Браузер-обгортковий ліцензійній договір: сутність та зміст

Ключові слова: браузер-обгортковий ліцензійний договір, обгорткові ліцензійні договори, публічні ліцензійні договори, ліцензійні договори зі спрощеним порядком укладення, ліцензійний договір на основі публічної пропозиції, електронні ліцензійні договори.

Kyrylo Anisimov. Browse-wrap license agreement: essence and content

The article is devoted to the study of browse-wrap license agreement as a type of wrap license agreements. The author reviews the problematic aspects of such agreements as a construction with a simplified conclusion procedure. Relevant international and foreign civil law is analyzed. Particular attention is given to the case law of the United States and some EU member states on issues concerning the validity of browse-wrap license agreements and their conclusion. It has also been found that the simplified conclusion procedure of browse- wrap license agreements consists in the fact that they are contracts of adhesion. Unlike other types of wrap license agreements, in case of browse-wrap license agreements the consent of the licensee is not always expressed by an active action. Thus, implicit action and silence can amount to acceptance. The offer to enter into an agreement usually comes in standard forms and must contain the essential terms of the license agreement, express the intention of the licensor to consider itself obliged in the event of acceptance. At the same time, additional requirements to the offer and acceptance of the studied agreements are presented. Considering the review of the current domestic civil legislation and current draft bills related to the outlined issues, a scientific and theoretical basis for the possibility of further use of browse-wrap license agreements in Ukraine has been developed. Issues of compliance with the written form and individualization of the browse-wrap license agreements parties require the research intensification to ensure the effectiveness of the disposal of intellectual property rights. The analysis of browse-wrap license agreements is a necessary step in a comprehensive study of the legal nature of wrap license agreements, determination of their place in the system of domestic civil law. браузер обгортковий ліцензійний договір

Key words: browse-wrap license agreement, wrap license agreements, public license agreements, license agreements with a simplified conclusion procedure, license agreement based on a public offer, electronic license agreements.

Постановка проблеми

Нині розвиток Інтернету та сучасних технологій значним чином впливає на світове суспільство. Останніми десятиліттями суттєвих змін зазнали патерни людської взаємодії, про що свідчать, наприклад, повсюдне використання інформаційно-комунікаційних технологій, різноманітні аспекти культури консюмеризму у розрізі стрімкого зростання електронної комерції. При цьому чітко простежується тенденція до уніфікації та спрощення регуляторів економічного обороту з метою сприяння розвитку масових ринків. Окрема увага за цих умов присвячується вдосконаленню юридичних механізмів розпорядження майновими права інтелектуальної власності.

Так, у світовій юридичній практиці значного поширення набули обгорткові ліцензійні договори. За рахунок спрощеного порядку укладення вони зарекомендували себе як зручна та ефективна договірна конструкція. Основний внесок у розуміння, становлення та розвиток такого цивільно-правового інструменту було зроблено завдяки науковим доробкам учених-правників та напрацюванням судової практики США і країн-членів ЄС. Проте натепер дискусійними залишаються питання порядку укладення браузер-обгорткових ліцензійних договорів. Зокрема, актуальним з дослідницької точки зору є виокремлення конкретних вимог для дійсності таких договорів з урахуванням сучасних реалій на ринку програмного забезпечення та баз даних.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Належна увага питанням, які пов'язані з дійсністю та особливостями укладення браузер- обгорткових ліцензійних договорів, в українській доктрині цивільного права не приділена. Науково-теоретичним підґрунтям цієї статті стали розробки В. І. Борисової, В. С. Мілаш, Н. Ю. Філатової, А. В. Чучковської та деяких інших вітчизняних учених. Водночас проблематика браузер-обгорткових ліцензійних договорів розроблена у працях іноземних фахівців, як-то: Дженніфер Деброу, Сіль- вія К'єркегор, Крістіна Кунц, Марк Лемлі, Джульєтта Морінгелло, О. І. Савельєв тощо. Особлива увага приділена аналізу судової практики США та країн-членів ЄС щодо використання та функціонування браузер- обгорткових ліцензійних договорів.

Метою статті є дослідження браузер- обгорткових ліцензійних договорів як виду обгорткових ліцензійних договорів, з'ясування особливостей оферти та акцепту в таких договірних конструкціях. Задля досягнення вказаної мети сформульовано такі завдання: визначити проблемні аспекти браузер-обгорткових ліцензійних договорів як договірної конструкції зі спрощеним порядком укладення; зробити огляд міжнародного та іноземного цивільного законодавства щодо окресленої проблематики; проаналізувати судову практику щодо дійсності браузер-обгорткових ліцензійних договорів; з'ясувати стан релевантного вітчизняного цивільного законодавства та шляхи забезпечення ефективності браузер-обгорткових ліцензійних договорів як регулятора відносин, які складаються під час розпорядження майновими правами інтелектуальної власності; розробити пропозиції з удосконалення чинного цивільного законодавства України.

Виклад основного матеріалу

Брау- зер-обгорткові («browse-wrap») ліцензійні договори входять до групи обгорткових ліцензійних договорів на рівні з коробковими обгортковими («shrink-wrap») та клік- обгортковими («click-wrap») ліцензійними договорами. Загалом їх об'єднує те, що вони є ліцензійними договорами зі спрощеним порядком укладення. Такий порядок полягає в тому, що ліцензіар встановлює умови договору у певних стандартних формах, а ліцен- зіат може приєднатися до договору лише в цілому, без переговорів та можливості запропонувати власні умови [1, с. 317]. Водночас браузер-обгорткові ліцензійні договори, як і клік-обгорткові ліцензійні договори, є електронними договорами, що також визначає певну специфіку їх використання у цивільному обороті.

У закордонній літературі зазначається, що браузер-обгорткові ліцензійні договори почали активно застосовувати з метою регулювання використання інформації та надання послуг, що знаходяться на вебсайтах [2, с. 1172-1173]. Необхідно констатувати, що нині в Інтернеті такі договірні конструкції хоч і є дуже поширеними, але водночас залишаються найбільш контр-оверсійним видом обгорткових ліцензійних договорів. Здебільшого дискусії навколо цих договорів пов'язані з поглядами на специфіку вираження оферти та здійснення акцепту. Адже у разі відкриття веб-сайту користувачу або надається можливість перейти за гіперпосиланням та ознайомитися з умовами ліцензійного договору, або з'являється текстове попередження про те, що користувач погоджується на умови такого договору, якщо продовжує користуватися веб-сайтом. Відсутність явної згоди ліцензіата у таких випадках полягає в тому, що йому не потрібно засвідчити її певною активною дією. Така характеристика істотно відрізняє браузер-обгортковий ліцензійний договір від коробкових та клік-обгорткових ліцензійних договорів. Ситуація також суттєво ускладнюється наявністю великої варіативності повідомлень на веб-сайтах із пропозицією укласти конкретний ліцензійний договір [3]. Але основною проблемою є те, що, не вимагаючи явного та беззаперечного акцепту, ліцензіару вкрай важко звернути увагу користувача на існування ліцензійного договору, адже користувач не може прийняти умови оферти, якщо він про неї і не знає.

Для подальшого дослідження браузер- обгорткових ліцензійних договорів необхідно приділити належну увагу вивченню та аналізу міжнародного досвіду їх застосування, а також іноземного законодавства та судової практики щодо окресленого кола проблемних питань.

Згідно з положеннями Типового закону про електронну торгівлю ЮНСІТРАЛ під час укладення договорів оферта та її акцепт можуть проводитися за допомогою повідомлень даних [4]. Також у цьому Типовому законі запропоноване таке правило: якщо законодавство вимагає, щоб інформація була представлена в письмовій формі, ця вимога вважається виконаною шляхом представлення повідомлення даних, якщо інформація у ньому є доступною для її подальшого використання.

Подібні положення були закріплені у Конвенції Організації Об'єднаних Націй про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах [5]. У випадках, коли законодавство вимагає, щоб повідомлення або договір були представлені в письмовій формі, або передбачає настання певних наслідків у разі відсутності письмової форми, ця вимога вважається виконаною шляхом подання електронного повідомлення, якщо інформація, що в ньому міститься, є доступною для її подальшого використання.

У США Національною конференцією уповноважених з питань єдиних державних законів (NCCUSL) з метою регулювання електронних транзакцій були розроблені два нормативно-правові акти: Єдиний закон про електронні транзакції (иЕТА) та Єдиний закон про комп'ютерні інформаційні транзакції (иСІТА). иЕТА регулює широку сферу суспільних відносин, і відповідно до положень цього закону договори можуть вільно укладатися в електронній формі [6]. иСІТА має вужче застосування - договори та транзакції з «комп'ютерною інформацією» [7]. Наприклад, ліцензійний договір щодо використання програмного забезпечення або баз даних може бути укладений в електронному вигляді, особисто чи іншими способами. Основною ціллю розробки иСІТА була уніфікація та унормування практики використання обгорткових ліцензійних договорів, їх законодавче визнання з метою стимулювання розвитку масового ринку програмного забезпечення.

Однак необхідно підкреслити, що иЕТА та иСІТА, як і інші єдині закони, що розробляються NCCUSL, не мають юридичної сили у відповідному штаті, поки у цьому штаті не прийнято такий закон через визначену процедуру. Так, иЕТА прийняли 48 штатів, округ Колумбія та Віргінські острови Сполучених Штатів. Але лише два штати прийняли иСІТА: Вірджинія та Меріленд. Деякі американські правники вказували, що основна проблема цього закону - це те, що він не вирішує колізію між федеральним законодавством про авторське право та договірним законодавством штатів [8, с. 100-101]. Більш того, положення иСІТА зазнали сильної критики у американських наукових колах, оскільки надмірно захищають ліцензіара та створюють диспропорцію у правах і обов'язках сторін ліцензійного договору [9, с. 461].

Водночас це не зашкодило розвитку обгорткових ліцензійних договорів, адже, використовуючи такі договірні конструкції, сторони спиралися на розроблені у договірній доктрині загального права концепції оферти, акцепту та взаємної згоди [10]. Науковим підґрунтям для використання браузер-обгорткових ліцензійних договорів у США стала доктрина щодо стандартних договорів (маються на увазі договори приєднання у розумінні вітчизняної цивілістики) Більш детально у статті № 1. К. Н. Ллевеллін, видатний американський правник та один із розробників Єдиного комерційного кодексу США, зазначав, що контрагент, насправді, ніколи не погоджується з усіма умовами стандартних договорів; однак, доки умови договору, що містяться у певних стандартних формах, не є несправедливими за формою або за суттю, суди мають сприяти забезпеченню їх належного виконання у разі, якщо сторони надали згоду на укладення договору [11].

Термін «browse-wrap» стосовно порядку укладення ліцензійного договору було вперше вжито у судовій практиці США, а саме у рішенні Окружного суду США для Східного округу Каліфорнії у справі Pollstar v. Gigmania Ltd. від 17 жовтня 2000 року [12]. Судом було встановлено, що фактично користувачі веб-сайту не отримували належного попередження про те, що використання зазначеної бази даних регулюється ліцензійним договором. При цьому суд виходив із того, що, по-перше, таке попередження з'являлося у повідомленні, яке було надруковано дрібним сірим шрифтом на сірому фоні; по-друге, ліцензійний договір містився на окремій веб-сторінці, на яку можна було перейти за гіперпосиланням. Але це гіпер- посилання не було підкреслено, що порушувало «common Internet practice». Таким чином, суд дійшов висновку, що за вищезазначених обставин оскаржений договір не підлягає виконанню. Однак судом, по суті, не відкидалася сама можливість укладення браузер-обгорткових ліцензійних договорів.

Іншою справою, що безпосередньо стосувалася браузер-обгорткових ліцензійних договорів, була Ticketmaster Corp. v. Tickets. com, Inc. [13]. Аналізуючи те, як договір було розміщено на сайті, суд не дійшов висновку щодо існування ліцензійного договору між сторонами. Але було зазначено, що ліцензійний договір не може бути визнано недійсним лише через те, що він представлений у браузер-обгортковій формі. Вже згодом Ticketmaster переробили власний веб-сайт: посилання із повідомленням про умови ліцензійного договору з'являлися на яскравому фоні на початку веб-сторінки. Суд підкреслив, що новий варіант оформлення веб-сайту надає достатнє попередження про наявність умов його використання [14].

У справі Register.com, Inc. vs Verio, Inc. окружний суд Південного округу Нью-Йорка вперше чітко визнав, що браузер-обгорт- кові ліцензійні договори є дійсними, якщо користувачі-ліцензіати отримують чітку та явну оферту [15]. Суд погодився з позивачем у тому, що умови ліцензійного договору належним чином були опубліковані на веб-сайті, а повідомлення явно попереджало ліцензіата-користувача про те, що відправка запиту до бази даних становить акцепт такого договору. Отже, браузер-обгортковий ліцензійний договір було укладено, і такий договір, безумовно, був дійсним. Суд посилався у своєму рішенні на Другий звід норм договірного права. Так, навіть мовчання можна розглядати як згоду на укладення договору, у разі якщо користувач знає про умови договору, має можливість відмовитись від укладення і все одно користується благами, що надає укладення договору. Суд був переконаний, що такі положення доречно описують специфіку акцепту у браузер-обгорткових ліцензійних договорах.

У законодавство країн-членів ЄС імп- лементована Директива 2000/31/ЄС «Про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема, електронної комерції, на внутрішньому ринку» («Директива про електронну комерцію») від 8 червня 2000 року [16]. Відповідно до її положень держави-члени ЄС мають гарантувати, що їхня правова система передбачає укладення контрактів за допомогою електронних засобів. Також у Директиві встановлено мінімальний перелік інформації, яка має бути надана під час укладення контракту в електронному вигляді, зокрема: різні технічні заходи на шляху до укладення контракту; чи буде укладений контракт, прийнятий постачальником послуг, та чи буде він доступним; технічні засоби ідентифікації та виправлення помилок вводу до розміщення запиту; мови, запропоновані для укладення контракту. Водночас Директива про електронну комерцію не оперує поняттями «оферта» та «акцепт». Отже, визначення цих понять є дискрецією національних правових систем. Наприклад, те, що є лише запрошенням зробити оферту за англійським правом, у датському чи іспанському цивільному праві розглядається як повноцінна оферта з усіма наслідками, що випливають із цього [17].

Модельні правила європейського приватного права (DCFR) також не передбачають визначення оферти та акцепту [18]. Однак вони містять інші важливі для існування браузер-обгорткових ліцензійних договорів положення. По-перше, у DCFR встановлено, що у разі, коли договір укладається за допомогою електронних засобів, сторона, яка запропонувала умови, які не були узгоджені спеціально, може посилатися на них у відносинах з іншою стороною, коли вони доведені до відома іншої сторони у формі тексту. Така інформація має бути доступна для ознайомлення у майбутньому протягом розумного періоду часу. По-друге, у DCFR підкреслено, що для письмової форми договору не є обов'язковою наявність підпису сторони. Така норма насамперед спрямована на договори, що укладаються в електронній формі, адже вони призначені для задоволення потреб у простоті та ефективності цивільного обороту.

Відзначимо, що законодавство країн-членів ЄС щодо ліцензійних договорів, а саме стосовно вимог до форми таких договорів, не є уніфікованим. Наприклад, в Іспанії, Ірландії, Італії, Нідерландах, Німеччині ліцензійний договір може бути укладено як у письмовій формі, так і в усній, а у Франції недотримання обов'язкової письмової форми призводить до недійсності ліцензійного договору в цілому [19].

Хоча на рівні ЄС відсутня стала та єдина судова практика щодо браузер-обгорткових ліцензійних договорів, однак у низці національних правових систем наявні окремі судові рішення. Їх аналіз також необхідний для отримання загального уявлення щодо ставлення судів країн ЄС до спрощених порядків укладення ліцензійних договорів. Вищий регіональний суд вільного та ганзейського міста Гамбург, виходячи із фактичних обставин справи, визнав обгортковий бра- узер-ліцензійний договір таким, що не має юридичної сили [20]. Аргументація судом такого рішення була схожа з вищерозгляну- тим рішенням Ticketmaster Corp. v. Tickets. com, Inc. Умови ліцензійного договору не були належним чином доведені до ліцензіата, а отже, такі умови не могли стати частиною договору.

Окружний суд Роттердама підтвердив дійсність браузер-обгорткового ліцензійного договору у справі Netwise v. NTS Computers [21]. Судом було враховано, що NTS Computers здійснювала професійну маркетингову діяльність, а отже, мала враховувати, що для ліцензіара є небажаним використання ліцензіатами бази даних для розсилки спаму і він прагне уникнути цього, встановлюючи обмеження на використання об'єкта права інтелектуальної власності. NTS Computers, як професійний користувач, також мала розуміти, що за легкодоступним посиланням на домашній сторінці веб-сайту знаходяться конкретні умови ліцензійного договору. Таким чином, суддя дійшов висновку, що NTS Computers прийняла пропозицію укласти договір тим, що використовувала інформацію в довіднику; умови договору при цьому були донесені належним чином, а отже, браузер-обгортковий ліцензійний договір був укладеним та дійсним.

У вітчизняному цивільному законодавстві питання, що пов'язані з використанням браузер-обгорткових ліцензійних договорів, не мають належного законодавчого забезпечення. Браузер-обгорткові ліцензійні договори, як й інші види обгорткових ліцензійних договорів, засновані на моделі договору приєднання, яка передбачена статтею 634 Цивільного кодексу України [22]. Зокрема, у Листі Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України № 16-09/2127 від 16.05.2005 міститься роз'яснення щодо коробкових обгорткових ліцензійних договорів, а саме те, що до них застосовуються положення статті 634 ЦК про договір приєднання [23].

Загалом, у разі використання браузер- обгорткових ліцензійних договорів пропозиція укласти договір надходить від ліцензіара у стандартних формах. Щоб така пропозиція розглядалася як оферта, вона має містити істотні умови ліцензійного договору та виражати намір ліцензіара вважати себе зобов'язаним у разі її прийняття. Окрім цього, існує низка вимог, яким має відповідати оферта у браузер-обгорткових ліцензійних договорах.

По-перше, ліцензіат має бути належним чином повідомлений про існування умов ліцензійного договору [24, с. 291]. Більш того, повідомлення має бути максимально інформативним щодо умов конкретного договору.

По-друге, ліцензіат має бути забезпечений можливістю переглянути умови договору. Варто зазначити, що відповідно до положень частини 5 статті 11 Закону України «Про електронну комерцію» оферта може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього, за умови безперешкодного доступу до таких документів [25].

По-третє, ліцензіат має бути належним чином повідомлений про те, що становить акцепт браузер-обгорткового ліцензійного договору. Більш детально це було описано вище, в аналізі справ Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, Inc. та Register.com, Inc. vs Verio, Inc.

Акцепт браузер-обгорткового ліцензійного договору досить часто відбувається шляхом виконання певних дій. У цьому разі такі дії щодо акцепту можна розцінювати як конклюдентні дії. Але є чимало прикладів, коли браузер-обгортковий ліцензійний договір укладається мовчанням. Підтримуємо висновки, отримані Н. Ю. Філатовою. Авторка доводить, що хоч у такому випадку фактична життєздатність browsewrap- контрактів за українським законодавствам неможлива, але необхідно брати до уваги досвід іноземних країн та сфокусуватися на способі повідомлення акцептанта про наявність договору та його зміст [26, c. 72]. Водночас за ліцензіаром при цьому залишається обов'язок певним чином зафіксувати акцепт браузер-обгорткового ліцензійного договору ліцензіатом.

Доцільно констатувати, що, незважаючи на світові тенденції до поширення використання досліджуваних договірних конструкцій, натепер положення цивільних нормативно-правових актів не дають змоги укладати браузер-обгорткові ліцензійні договори. Адже згідно з положеннями статті 1107 ЦК України ліцензійний договір має бути укладений у письмовій формі, а у разі недодержання цієї вимоги такий договір є нікчемним. Враховуючи частини 2 і 3 статті 207 ЦК України можна зробити висновок, що лише той ліцензійний договір може вважатися правочином, який укладений у письмовій формі, що підписаний електронним підписом чи іншим аналогом власноручного підпису. Але і чинне законодавство України про електронні підписи також здебільшого колізійне та недосконале. Наприклад, невирішеним залишається питання щодо правового значення звичайного електронного підпису за Законом України «Про електронний цифровий підпис», а Закон України «Про електронну комерцію» фактично прирівняв його до електронного цифрового підпису. Такий стан речей змушує законодавця та наукову спільноту звернути увагу на проблематику застосування в Україні ліцензійних договорів зі спрощеним порядком укладення, що також виражається у конкретних пропозиціях з удосконалення чинного цивільного законодавства.

У проєкті Закону України «Про авторське право і суміжні права», який був опублікований на веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 10 березня 2020 року, передбачено, що ліцензійний договір може бути укладено як договір приєднання (ч. 4 ст. 52) [27]. А у статті 53 запропоновано ввести в обіг поняття «публічний ліцензійний договір» та фактично узаконити обгорткові ліцензійні договори у цивільному законодавстві. Так, за ліцензіаром та ліцензіа- том визнається право укласти ліцензійний договір щодо використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі публічної пропозиції (оферти), а поширенням публічної пропозиції є її оприлюднення ліцензіаром разом із копією об'єкта авторського права і (або) суміжних прав з наданням можливості дистанційного ознайомлення з нею необмеженому колу осіб з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем (ч. 1 ст. 53). Частина 2 цієї ж статті закріплює, що публічний ліцензійний договір вважається укладеним з моменту прийняття такої пропозиції іншою стороною (ліцензіатом); прийняттям іншою стороною (ліцензіатом) публічної пропозиції вважається вчинення дій, які виражають згоду з її умовами, у спосіб, передбачений публічною пропозицією, в тому числі за допомогою технічних засобів зв'язку.

Ці зміни до вітчизняного цивільного законодавства до цього пропонувалися у проєкті Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав № 7539 від 01.02.2018 [28]. Але було запропоновано доповнити саме Цивільний кодекс України статтею 1111¹ «Ліцензійний договір на основі публічної пропозиції», що була аналогічною за змістовим наповненням.

У проєкті Закону про авторське право і суміжні права № 10143 від 12.03.2019 передбачена можливість укладати ліцензійний договір як публічний договір [29]. Проте вважаємо, що у вищезгаданих проєктах процедура укладення обгорткових ліцензійних договорів прописана більш вдало і детально.

Також варто підкреслити, що у Концепції оновлення Цивільного кодексу України окрема увага приділяється саме уточненню форми правочинів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності та порядку укладення публічного ліцензійного договору [30, с. 33]. Автори Концепції зазначають, що у зв'язку з широким використанням в іноземних державах ліцензій відкритого доступу до твору пропонується у главі 75 ЦК України передбачити можливість укладення правочинів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності в електронній формі, а також правила про порядок укладення публічного ліцензійного договору. Водночас це має відбуватися поряд із загальним переосмисленням підходів до форми правочину, оновленням їх доктринальних засад.

Висновки