Діти-солдати: проблеми правового статусу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Діти-солдати: проблеми правового статусу

Бебія К.С.

Анотація

Стаття присвячена надзвичайно актуальній проблематиці захисту дітей від залучення у бойові дії під час збройного конфлікту. Актуальність теми статті та нагальність дослідження підтверджується тим фактом, що в Україні відсутній ґрунтовний аналіз ситуації із вербуванням неповнолітніх та їх участю у збройному конфлікті на сході України. Окрім того, наразі триває процес гармонізації українського кримінального законодавства до положень міжнародного кримінального та міжнародного гуманітарного права, а також розробка концепції перехідного правосуддя.

Для світу цей аспект захисту прав дітей не є новим викликом. У межах міжнародного права створені інструменти захисту дітей-солдатів, які водночас по-різному підходять до визначення статусу таких дітей. Автором досліджено регламентування статусу дітей-солдатів на рівні міжнародного гуманітарного права, міжнародного права прав людини, а також деяких документів «м'якого» міжнародного права. Основні розбіжності у цих документах стосуються мінімального віку, з якого можливою є участь дітей у бойових діях, а також набору тих активностей (безпосередньої участі у бойових діях та опосередкованої (допоміжної), залучення дітей до яких є забороненим.

Значна частина уваги у статті присвячена практиці Міжнародного кримінального суду, який виділяє дітей, постраждалих від збройного конфлікту, в особливу групу уразливих осіб та сповідує особливо уважний підхід до них під час розслідувань. Відповідно до міжнародного кримінального права вербування та залучення до активної участі у бойових діях дітей віком до 15-ти років визнається воєнним злочином. Міжнародний кримінальний суд обрав доволі широке тлумачення терміну «активна участь» дітей у бойових діях з тим, щоб своїм захистом охопити максимально велику частину дітей, які виконують багато різноманітних функцій для підтримання бойової спроможності тих збройних сил чи угрупувань, до яких вони завербовані.

У статті також проаналізовані положення українського законодавства, зокрема, положення про охорону дитинства, положення про військовий обов'язок, норми кримінального законодавства з погляду їх регламентування правового статусу дітей-солдатів.

Ключові слова: діти-солдати, збройний конфлікт, жертви, міжнародне гуманітарне право, міжнародне кримінальне право.

Abstract

Child soldiers: problems of legal status

Bebiya K.S.

Yaroslav Mudryi National Law University

The article is devoted to the extremely important issue of protecting children from being involved in hostilities during armed conflict. The urgency of the study is confirmed by the fact that in Ukraine there is no thorough analysis of the situation with the recruitment of minors and their participation in the armed conflict in eastern Ukraine. In addition, the process of harmonization of Ukrainian criminal law with the provisions of international criminal and international humanitarian law, as well as the development of the concept of transitional justice, is currently underway. This aspect of protecting children's rights is not a new challenge for the world. Within the framework of international law, the special instruments have been created for the protection of child soldiers, which, at the same time, have different approaches to determining the status of such children. The author examines the regulation of the status of child soldiers at the level of international humanitarian law, international human rights law, as well as some documents of «soft» international law, international criminal law. The main differences in these documents relate to the minimum age at which children can participate in hostilities, as well as the set of activities (direct participation in hostilities and indirect), the involvement of children in which is prohibited.

Much of the article is focused on the case law of the International Criminal Court, which distinguishes children affected by armed conflict into a special group of vulnerable persons and takes a particularly careful approach to them during investigations. Under international criminal law, the recruitment and active participation in hostilities of children under the age of 15 is a war crime. The International Criminal Court has chosen a broad interpretation of the term «active participation» of children in hostilities in order to protect as many children as possible who perform different functions to maintain the combat capability of the armed forces or groups to which they are recruited.

The article also analyzes the provisions of Ukrainian legislation, in particular, the provisions on the protection of children, the provisions on military service, the rules of criminal law in terms of their regulation of the legal status of child soldiers.

Key words: child soldiers, armed conflict, victims, international humanitarian law, international criminal law.

Основна частина

Постановка проблеми. Вплив збройних конфліктів на дітей є дуже різновекторним і має травмуючі та тривалі наслідки для них. За даними UNICEF, за останнє десятиліття 10 мільйонів дітей загинули у збройних конфліктах, 20 мільйонів дітей постраждали від переміщень і живуть як біженці в сусідніх країнах, 1 мільйон дітей стали сиротами або були відокремлені від своїх сімей через конфлікт, також нараховується 300 000 дитячих солдатів у світі [1].

На жаль, Україна поповнила ряди країн, на території яких відбуваються збройні конфлікти. За весь період збройного конфлікту, що почався у Криму та триває на Сході України, було вбито близько 150 дітей [2], майже 240 тис. дітей є внутрішньо переміщеними [3], близько 250 тис. дітей конфлікт торкнуся безпосередньо, включаючи дітей із сімей комбатантів та дітей із районів бойових дій [4].

Аналітичні та експертні звіти, які стосуються постраждалих від збройного конфлікту дітей, не містять статистики залучення українських дітей у бойові дії на Донбасі. Лише в одному із ситуативних досліджень шляхом опитування було виявлені випадки участі осіб до 18-ти років у різного роду активностях під час збройного конфлікту (охорона блок-постів, будівельні роботи тощо); тривожним сигналом для захисту прав українських дітей в умовах триваючого збройного конфлікту стала виявлена у дослідженні низька поінформованість серед самих дітей, педагогів у закладах освіти та представників українських силових структур про вимоги законодавства щодо військової служби, а також про відповідні міжнародні стандарти [5].

Вищезазначене актуалізує необхідність дослідження міжнародно-правових норм щодо захисту дітей від вербування та участі у збройних конфліктах, зокрема вікові пороги, зобов'язання, які покладаються на сторони збройних конфліктів, правовий статус дітей, які беруть участь у збройних конфліктах.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Значна частина джерел, у яких порушено проблематику участі дітей у збройних конфліктах як комбатантів, як виявилось у ході дослідження, є англомовними та іноземними (Yuvaraj J., Gus W., Wagner N., Derluyn I., Sassoli M.). Варто відзначити, що велику роль у розвитку доктрини міжнародного гуманітарного права (далі - МГП) відіграє Міжнародний Комітет Червоного Хреста (далі - МКЧХ), яким, зокрема, видаються періодичні огляди (журнал International Review of the Red Cross), останній випуск якого був повністю присвячений дітям у війні («Children in War») [6]. Варто відзначити, що значну роль у розумінні сучасного міжнародного гуманітарного права відіграє практика міжнародних інституцій, зокрема, у межах Організації Об'єднаних Націй, а також міжнародних кримінальних трибуналів і особливо Міжнародного кримінального суду (далі - МКС).

В українському науковому просторі тема дітей, залучених до участі у збройному конфлікті, є ледве розвинутою та представлена декількома статтями (І.Ю. Чайка, Є.Г. Цокур, І.С. Щебетун, Т.В. Міхайліна, О. Клименко, М.В. Манько); більш ґрунтовно ця тема розкрита на рівні експертних матеріалів.

Виклад основного матеріалу. Термін «діти» у сучасному світі. Сучасний цивілізований пра - возахисний підхід базується на визнанні дітей повноцінними носіями базових прав людини та усіх інших можливостей нарівні із дорослими людьми. З іншого боку, загальновизнаним є віднесення дітей до уразливих груп, що вимагає особливого захисту та уваги до дітей з боку суспільства, держави та світової спільноти. Зокрема, в умовах збройних конфліктів діти підлягають спеціальному захисту та особливій повазі (special respect and protection) у відповідь на їхні специфічні потреби та уразливості, включаючи доступ до освіти, продовольства та охорони здоров'я, возз'єднання зі своїми сім'ями у разі розлучення, позбавлення волі. Ці правила застосовні як до міжнародних збройних конфліктів, так і для неміжнародних, і цей особливий захист, який надається дітям, визнано як договірним, так і звичаєвим міжнародним правом [7].

Визначення терміну «дитина» або «дитинство» неодмінно пов'язане із встановленням певних вікових (мінімальних та максимальних) порогів, з якими пов'язується саме спеціальний захист. Різноманітні міжнародні документи визначають різні вікові межі залежно від сфери та мети. Скажімо, Конвенція Міжнародної організації праці про мінімальний вік для прийому на роботу 1973 року (№138) диференціює мінімальний вік вступу на роботу залежно від розвиненості держав та видів робіт, а саме - 14 років для нерозвинених держав та 15 років для інших; мінімальний вік для небезпечних робіт - 18 років [8]. Конвенція про заборону та негайні заходи щодо ліквідації найгірших форм дитячої праці №182 використовує 18-ти річний віковий поріг у прив'язці до терміну «дитина» [9].

Конвенція ООН про права дитини - провідний документ міжнародного права прав людини у сфері захисту дітей - встановлює, що «дитиною є кожна людська істота до досягнення 18-річного віку, якщо за законом, застосовуваним до цієї особи, вона не досягає повноліття раніше».

Діти-солдати. Дослідження правового статусу дитини має важливе значення для з'ясування проблематики дітей-солдатів.

Слід одразу відзначити, що у міжнародному договірному праві відсутній офіційний термін «діти-солдати» та його тлумачення. Найперше його було застосовано у Доповіді експерта Генерального секретаря Грачі Машель «Вплив збройного конфлікту на дітей» у 1996 р., в якому було зроблено огляд 24 випадків збройних конфліктів за тридцять попередніх років та їх вплив на дітей [10]. У 1997 результатом міжнародної конференції у Південній Африці, що була присвячена попередженню залучення дітей у збройні конфлікти, стало прийняття Кейптаунських принципів, у яких було також використано термін «діти-солдати» і пояснено, що маються на увазі діти віком до 18 років, які є частиною будь-яких видів нерегулярних збройних сил або збройних формувань будь-якої якості, включаючи, але не обмежуючись ними, кухарів, носіїв, посланців та будь-кого, хто супроводжує такі групи, крім членів сім'ї, а також дівчат, що залучені до надання сексуальних послуг, та примушених до шлюбу [11]. Через 10 років ці принципи були переглянуті, у результаті чого було ухвалено Паризькі принципи, де було уведено термін «діти, пов'язані із збройним конфліктом», тлумачення якого було таким же широким, як у Кейптануських принципах [12].

Договірні норми міжнародного права не містять вичерпного визначення терміну «діти-солдати», тому для дослідження правового статусу таких дітей слід проаналізувати його компоненти, що містяться у відповідних нормах. Контекст збройного конфлікту, безумовно, одразу відсилає до норм МГП. Відповідно до його норм, а саме Додаткових Протоколів до Женевських конвенцій 1949 р., які стосуються як міжнародних, так і неміжнародних конфліктів (далі - ДП І та ДП ІІ), на держави покладено обов'язок вживати усіх практично можливих заходів, щоб особи, яким не виповнилось 15 років, не залучались до безпосередньої участі у бойових діях, а тому держави повинні утримуватись від вербування Термін, що використовується в цій статті - “recruitment” - відрізняється від термінів, що використовуються в Римсько-му статуті МКС - “enlisting” та “conscripting”. осіб молодше цього віку (ст. 77 (2) ДП І та ст. 4 (3) (с) ДП ІІ). Варто відзначити, що сьогодні більшість збройних конфліктів у світі відбуваються не між державами, а всередині їх. Це сприяє тому, що цивільне населення активніше бере участь у бойових діях, і це ще більше загострює проблему дитячої участі.

Ці норми МГП існують також як міжнародно-правові звичаї, що має велике значення в контексті того, що далеко не всі держави ратифікували ДП І і ДП ІІ, а у неміжнародних збройних конфліктах неурядові збройні групи взагалі нічого не ратифікували, адже тільки держави можуть бути сторонами міжнародних договорів. Натомість міжнародно-правовий звичай обов'язковий для всіх держав, всіх суб'єктів, у тому числі недержавних сторін збройного конфлікту. У нормах 136-137 розробленого під егідою МКЧХ кодексу звичаєвих норм МГП (далі - ЗвМГП) [13] указується, що велика кількість держав імпле - ментували у свої політики заборону вербування у збройні сили та залучення до участі у бойових діях дітей, яким не виповнилось 15-ти років [13].

ДП І у ч. 3 ст. 77 та ДП ІІ передбачає, що діти, які все-таки беруть безпосередню участь у воєнних діях і потрапляють під владу супротивника, продовжують користуватися особливим захистом, на який вони мають право незалежно від того є вони військовополоненими чи ні. У ЗвМГП зазначено, що жодна з норм, що визначають такий особливий захист, наприклад, заборона на сексуальне насильство (норма 93) і зобов'язання розміщувати затриманих дітей окремо від дорослих (норма 120), не передбачає винятку в разі, якщо дитина брала участь у воєнних діях; ніяка практика, що підтверджує заборону на участь дітей у бойових діях, не вказує на те, що вони повинні бути позбавлені особливого захисту, якщо все-таки беруть участь у воєнних діях [13]. Це застереження має суттєве значення для розуміння обсягу захисту для дітей-солдатів.

Інакший, щонайменше з погляду віку, підхід відображено у ст. 38 Конвенції ООН про права дитини, яка покладає на держави-учасниці зобов'язання поважати норми МГП у період збройних конфліктів, зокрема: 1) вживати всіх можливих заходів для забезпечення того, щоб особи, які не досягли 15-річного віку, не брали безпосередньої участі у воєнних діях; 2) утримуватись від призову будь-якої особи, яка не досягла 15-річного віку, на службу до збройних сил, а у разі вербування з числа осіб, які досягли 15-річного віку, але яким ще не виповнилося 18 років, держави-учасниці повинні прагнути віддавати перевагу особам більш старшого віку. У 2000 р. Факультативним протоколом до Конвенції ООН про права дитини щодо участі дітей у збройних конфліктах (англ. - Child Soldier Protocol або абревіатурою OPAC) було узгоджено, що держави докладають зусиль щодо підвищення до 18 років мінімального віку, з якого можлива (добровільна та примусова) безпосередня участь у воєнних діях, а якщо держави допускають добровільний призов до їхніх національних збройних сил осіб, які не досягли 18-річного віку, то мають забезпечити гарантії добровільності такого призову та поінформованості батьків та власне таких осіб про обов'язки, пов'язані з несенням такої військової служби (ст. 3 Протоколу). Для недержавних збройних формувань Факультативний протокол містить однозначну та негнучку вікову вимогу щодо залучення осіб у свої групи чи сили - 18 років (ч. 1 ст. 4 Протоколу).

Таким чином, виходить, що міжнародне право прав людини та МГП передбачають різні вікові стандарти щодо дітей-солдатів. Проте, як указується у дослідженнях, Факультативний протокол до Конвенції про права дитини було ратифіковано 170 державами світу [14], і дві третини цих держав своїм законодавством заборонили добровільне вербування та призов осіб, молодших 18 років, що відобразили у обов'язкових деклараціях, які вони вносять на зберігання, ставши учасниками Факультативного протоколу [14]. 25 травня 2020 р., відзначаючи 20-ти річчя прийняття Факультативного Протоколу, у своїй спільній заяві Комісар Африканського союзу з питань миру та безпеки, представники Робочої групи з прав дітей Європейського парламенту та Спеціальний представник Генерального секретаря у справах дітей у збройних конфліктах підкреслили, що завдячуючи прийняттю Факультативного Протоколу протягом останніх 20 років вдалося звільнити понад 145 тисяч хлопчиків і дівчат із збройних сил та збройних формувань, а також запобігти вербуванню та використанню більше мільйонів дітей [15].

Міжнародно-правова відповідальність осіб, винних у порушенні заборон залучати дітей у збройні конфлікти.

Міжнародне кримінальне право розцінює набір або вербування дітей у віці до 15-ти років у складі національних збройних сил чи недержавних збройних сил або груп або їх використання для активної участі в бойових діях як міжнародний злочин (ст. 8 (2) (b) (xxvi) та ст. 8 (2) (e) (vii) vii) Римського Статуту Міжнародного кримінального суду (далі - РС МКС). Хоча справедливо відзначити те, що ще у 2004 р. в одному із своїх рішень Спеціальний Суд у справах Сьєрра-Леоне визнав існування міжнародно-правового звичаю, відповідно до якого вербування дітей до 15 років та використання їх у бойових діях вважається злочином. Спеціальний Суд указав: «більшість держав, як показано вище, не практикували вербування дітей до 15 років відповідно до свого національного законодавства, і багато з них, чи то через кримінальне чи адміністративне законодавство, встановили санкції за таку поведінку до 1996 року. Існування незаконних практик не шкодить дійсності звичаєвої норми» (п. 51). Також цей Суд назвав випадки вербування дітей до 15-ти років та їх використання у бойових діях такими, що суперечать стандарту добросовісної поведінки, і в умовах поширення практики криміналізації таких діянь особи на керівних посадах в державі не можуть посилатись на те, що їм невідомо про те, що вербування дітей є злочинним діянням, що порушує МГП (п. 52) [16].

Як відзначає МКС, майже всі злочини, що були розглянуті у його юрисдикції, стосуються дітей. У своїй стратегії щодо дітей (Policy on Children) Офіс Прокурора МКС відзначив, що завжди братиме до уваги особливу уразливість дітей під час здійснення розслідування міжнародних злочинів, особливо тих, які вчинені проти дітей або вплинули на дітей (англ. - «crimes against or affecting children») [17].

Слід наголосити, що найперша справа, яку розглянув МКС, стосувалась засудження лідеру одного з повстанських угруповань Демократичної Республіки Конго - Томаса Лубанги Дійло (Lubanga Case) за воєнні злочини, зокрема вербування та використання дітей у бойових діях [18]. Ця справа стала визначною завдяки таким позиціям та висновкам:

1. Діти, які пов'язані із збройним конфліктом (англ. - «children associated with armed conflict» '), розглядаються як жертви збройних конфліктів та потребують особливого захисту та ставлення під час розслідувань. Як підкреслив МКС, основна мета, яка лежить в основі заборон вербувати дітей та використовувати їх у збройних конфліктах - захистити фізичне та психологічне благополуччя дітей, що включає не тільки захист від насильства чи смертельних травм під час бойових дій, але й потенційно серйозні травми (відокремлення дітей від їхніх сімей, переривання їх навчання у школі, оточення атмосферою насильства та страху) (п. 605). У своїй Окремій Думці до цієї справи один із суддів МКС також сформулював концепцію «порушеного життєвого проекту» дітей-солдатів, що включає втрату можливостей, втрату можливості своєчасно користуватися усіма своїми правами, включаючи право на свободу самовизначення, особистісний розвиток та реалізацію себе як повноцінної людської істоти, яка також є корисною для своєї громади [19].

2. Справа Томаса Лубанги також є визначною і у тому, що тут МКС виклав своє тлумачення термінів «набір» (англ. - «сonscripting») у склад національних сил або збройних сил чи груп, «вербування» (англ. - «enlistment» ') Терміни amscripting та enlistment у Римському Статуті відповідають термін recruitment, що фігурує у Додаткових Протоколах до ЖК-IV та Факультативному Протоколі та «використання дітей віком до 15-ти років для активної участі у бойових діях» (англ. - «using children under 15 to participate actively in hostilities» '). «Набір» означає добровільне залучення дітей віком до 15-ти років до збройних сил чи груп, тоді як «вербування» означає примусове залучення, наприклад, шляхом викрадення, встановлення юридичного обов'язку, через застосування грубої сили чи погрози насильством, через психологічний тиск (п.п. 617-618). Хоча сам МКС, визнаючи те, що діти віком до 15 років мають обмежене розуміння наслідків свого вибору, не контролюють і не повністю розуміють структуру та сили, з якими вони мають справу; мають недостатнє знання та розуміння коротко - та довгострокових наслідків своїх дій, тому у будь-якому разі набір у збройні групи чи сили, який розглядається як добровільне залучення, насправді також має ознаки примусовості (п. 610). Окрім того, як відзначив Спеціальний представник Генерального секретаря у справах дітей у збройних конфліктах для цілей цієї справи, вербування та набір дітей у збройні сили у Демократичній Республіці Конґо не завжди ґрунтувались на викраденнях і жорстокому застосуванні сили, а частіше за мотивацією дітей, особливо сиріт, було здобуття засобів для фізичного виживання, деякі заохочуються батьками та старшими та розглядаються як захисники своєї родини та громади [20].

Чи не найважливіший висновок, зроблений МКС у справі Томаса Лубанги, стосується змісту терміну «активна участь у бойових діях». Суд указав, що термін «активна участь» невипадково присутній у тексті Римського Статуту та спрямований на розширення тлумачення участі дітей у збройних конфліктах, у порівнянні із статтями Додаткових Протоколів, якими забороняється залучення осіб, що не досягли 15-ти річного віку, до «безпосередньої участі у бойових діях» (англ. - «directparticipation»). Це пов'язано із тим, що «безпосередня участь» у сфері міжнародного права розтлумачена як така, що: а) надзвичайно тісно пов'язана із збройним конфліктом та є його невіддільною частиною; б) негативно впливає на військову спроможність супротивника у збройному конфлікті або заподіює смерть, каліцтво чи шкоду особам або предметам, захищеним від прямого нападу; в) спеціально розроблена для безпосереднього заподіяння необхідного порогу шкоди на підтримку сторони конфлікту та на шкоду іншій [21]. Таке обмежене тлумачення не відповідає реальному та актуальному протіканню сучасних збройних конфліктів, і таким чином МГП бракує більш ефективного захисту дітей-солдатів. МКС звернув увагу на зауваження Спеціального представника Генерального секретаря у справах дітей у збройних конфліктах (для цілей цієї справи) про те, що «діти, які використовуються у бойових діях, грають декілька мінливих ролей, будучи бійцями одну хвилину, дружиною або сексуальною рабинею, а в іншу хвилину - домашніми помічниками та постачальниками продуктів харчування в інший час. Дітей змушують грати кілька ролей, просять вбивати та захищати, нести важкі тягарі, шпигувати за селами та передавати повідомлення» [20]. У розглядуваній справі Томас Лубанга був звинувачений у тому, що використовував дітей, що не досягли 15-ти років, для особистої охорони, заради чого створив мережу тренінгових та тренувальних центрів.

Отже, МКС дійшов висновку, що до дітей, які беруть активну участь у бойових діях, належать як ті, що перебувають на передовій (безпосередня участь), так і ті хлопці та дівчата, які виконують безліч ролей, підтримуючи учасників бойових дій (непряма участь (англ. - indirect participation). Суд також наголосив на тому, що будь-який факт «використання дітей для активної участі у бойових діях» має бути оцінений у кожному конкретному випадку (case-by-case), враховуючи такі критерії: 1) зв'язок між діяльністю, для якої використовується дитина; 2) факт того, що внаслідок цієї діяльності дитина виступає потенційною мішенню (п. 628).

У літературі відзначається, що взяття до уваги розширеного тлумачення «участі дітей у бойових діях» є винятком із загального правила МГП про розмежування цивільних та комбатантів, цивільних та військових об'єктів (англ. - «principle of distinction»), що наділяє дітей-солдатів більшим захистом та привносить у сферу міжнародного права «праволюдинний» компонент [22].

До речі, варто відзначити, що в аналізованих вище висновках МКС зачіпається дилема «жертви-злочинця» (англ. - «victim-perpetrator dilemma»), якій у зарубіжній літературі приділено чимало уваги [23]. Суть цієї дилеми зводиться до того, що: 1) образ дітей-солдатів як недієздатних жертв насильства з боку дорослих, який представлений у міжнародному праві, зокрема МГП, не відповідає повною мірою сучасному педагогічному та юриспруденційному (аспект перехідного правосуддя) дискурсам, а також не відображає уявлення дітей власне про свою роль як комбатантів; 2) сучасні війни часто відзначаються нечіткими розрізненнями злочинців та жертв [23]. Дійсно, у межах МКС існує його усталена позиція визнавати дітей, пов'язаних із збройним конфліктом, жертвами. На це є щонайменше формальні причини - обмеження персональної юрисдикції МКС особами, які досягли 18-ти років, а також те, що міжнародне кримінальне розслідування концентрується на тих, хто несе найвищу відповідальність, хто планував чи організував широку злочинну діяльність (leadership crimes), серед яких діти рідко виступають. Цікаво, що у 2016 р. перед МКС постала справа Домініка Онгвена, одного з п'яти лідерів Господньої Армії Опору в Уганді, який звинувачений у вчиненні злочинів проти людяності та воєнних злочинів, включаючи викрадення дітей для служіння бійцями, помічниками та сексуальними рабами. Захист використовує як критерій неосудності той факт, що Онгвен у 10-ти річному віці сам був викрадений для залучення у бойові дії, піддавався насильству, психологічно залякувався, відтак він відчуває на собі наслідки того, що він став жертвою збройного конфлікту [24].

З іншого боку, у літературі справедливо загострено увагу на тому, що виключення осіб до 18-ти років з-під юрисдикції МКС не перешкоджає національним судам проводити розслідування злочинів, вчинених дітьми в умовах збройного конфлікту, або створювати інші механізми у межах перехідного правосуддя [25, р. 25]. При цьому держави повинні узгоджувати свої політики та практики у цій сфері із положеннями міжнародного права про права дитини - ст. ст. 37, 40 Конвенції ООН про права дитини, їх тлумаченням у Зауваженнях загального порядку №10 Комітету ООН з прав дитини 2007 р. [26], а також нормами МГП - ст. 68 (4) ЖК-IV. Йдеться про те, що держави повинні мати на увазі декілька критеріїв: 1) діти, обвинувачені у вчиненні злочинів відповідно до міжнародного або національного права, ймовірно скоєних у той час, коли ці діти були пов'язані зі збройними силами або збройними групами, повинні знаходитись під захистом міжнародних стандартів здійснення правосуддя щодо неповнолітніх; 2) діти не можуть піддавалися судовому переслідуванню або покаранню тільки через їх членство у збройних силах або збройних групах; 3) усі процедури повинні бути спрямовані на реабілітацію та реінтеграцію дітей, що отримали досвід участі у збройному конфлікті.

У літературі відзначається, що більш гнучким та ефективним механізмом реінтеграції та відновлення дітей, залучених у збройний конфлікт, є неюридичні механізми, такі як комісії з примирення, комісії зі встановлення правди, які дозволяють осягнути різні рівні проблеми (особистісний, громадський), залучити усіх до діалогу, з'ясування причин конфлікту та як це могло вплинути на мотивацію дітей долучитись у збройні групи чи сили [23].

Україна. Як відомо, в Україні призовний вік громадян України чоловічої статі на строкову службу становить 18 років [27; 28]. Ст. 30 Закону України «Про охорону дитинства» у редакції від 26.01.2016 року встановлює однозначну заборону: 1) участі дітей [29] у воєнних діях і збройних конфліктах: вербування, фінансування, матеріальне забезпечення, навчання дітей з метою використання у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності; 2) використання дітей у воєнних діях і збройних конфліктах, залучення та/або втягування дітей до не передбачених законами України воєнізованих чи збройних формувань; 3) пов'язаної із цим пропаганди війни. На державу покладається обов'язок вживати усіх можливих заходів для запобігання вербуванню та використанню дітей у воєнних діях і збройних конфліктах, виявлення завербованих дітей та звільнення їх від військової служби; особи, винні у порушенні цих заборон, несуть відповідальність за Кримінальним Кодексом України (щонайменше ст. 150, ч. 1 ст. 438) [29].

Особи, які у віці до 18-ти років залучались до участі у діях воєнізованих чи збройних угрупувань [2] Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу, а саме єдинона-чальність, підпорядкованість та дисципліну, і в яких прово-диться військова або стройова чи фізична підготовка. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для викори-стання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю. (Примітка до ст. 260 Кримінального Кодексу України)., мають право на отримання статусу дитини, що постраждала внаслідок збройного конфлікту [30].

Інструкції про порядок виконання норм МГП у Збройних Силах України, дія якої поширюється на Збройні Сили України, Державну спеціальну службу транспорту та Національну гвардію України, під час виконання ними завдань із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, «вербування до складу збройних сил або використання у воєнних діях дітей віком до п'ятнадцяти років тощо» називається серйозним порушенням МГП, а отже, є воєнним злочином. Використання формулювання «збройні сили» у тексті Інструкції має тлумачитися широко, тобто як обов'язок дотримуватись заборони адресований не тільки національним збройним силам України, але і збройним та військовим формуваннями, що не передбачені законами України, подібно до підходу, відображеного у законодавстві про охорону дитинства. Вбачається, що це роз'яснення слід довести до відома усіх правоохоронних органів.

З цього погляду на окрему увагу заслуговує участь українських дітей у добровольчих батальйонах, адже українським законодавством їх юридичний статус і досі не визначений (за винятком Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», яким учасників добровольчих формувань, що увійшли до складу Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної гвардії України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, визнано учасниками бойових дій). Закони України жодним чином не визначають статус членів тих добровольчих батальйонів, які не входять до офіційних структур (Батальйони «Правого сектору» і «ОУН»), хоча самі вони поширюють на себе критерії добровольчих загонів, які регламентовані МГП (ст. 4 Женевської конвенції про поводження із військовополоненими від 12 серпня 1949 р.): наявність особи командира, яка відповідає за своїх підлеглих; наявність постійного відмітного знаку, добре розпізнаваного на відстані; відкрите носіння зброї; здійснення операцій згідно із законами та звичаями війни [31].

У нещодавній заяві Офісу Генерального прокурора України було повідомлено про відкриття кримінальних проваджень за фактом вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального Кодексу України («Порушення законів та звичаїв війни у ході збройного конфлікту на сході України»), а саме щодо розповсюдженої практики вербування ватажками незаконних збройних формувань, контрольованих Російською Федерацією, та залучення ними неповнолітніх з тимчасово окупованих районів Донецької і Луганської областей до участі в бойових діях проти підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань [32]. З іншого боку, аналіз Єдиного державного реєстру судових рішень свідчить про наявність в Україні вироків, які засуджують неповнолітніх за участь у збройному конфлікті у складі незаконних збройних формувань (ст. 260 Кримінального Кодексу України) [33], і відповідальність за такі злочини настає з 16-ти років.

Нагальним для України нині є гармонізація кримінального законодавства із нормами міжнародного гуманітарного та кримінального права. Так, проєктом Закону від 27.12.2019 р. №2689 пропонується статтю 438 Кримінального Кодексу викласти під назвою «Воєнні злочини проти особи» та у редакції, відповідно до якої передбачено кримінальну відповідальність у вигляді позбавлення волі за «вербування або залучення особи, яка не досягла п'ятнадцяти років, до складу збройних сил чи інших державних військових формувань або інших, окрім державних, формувань (груп), що беруть участь у збройному конфлікті, а так само використання такої особи для участі у бойових діях» [34]. Окрім того, на часі в Україні ухвалення концепції перехідного правосуддя, що має важливе значення для розбудови миру та сталого розвитку [35].

Висновки. У процесі дослідження встановлено, що різні режими у межах міжнародного права по-різному регламентують правовий статус дітей-солдатів. Як виявилось, вичерпне визначення терміну «діти-солдати», яке використовується широко у літературі, аналітиці, знаходить своє місце у нормах «м'якого права», натомість договірні норми МГП та норми міжнародного права прав людини (Конвенція ООН про права дитини) та міжнародного кримінального права по-різному підходять до визначення мінімальних вікових порогів з погляду заборони участі дітей у воєнних діях, а також до розуміння тих ролей, які діти можуть виконувати, будучи пов'язаними із збройними конфліктами. Нерівномірність та відсутність уніфікованості статусу дітей, що беруть участь у збройних конфліктах, позбавляє їх необхідного правового захисту. В умовах приведення законодавства України у відповідність до міжнародних стандартів у сфері переслідування за воєнні злочини, а також розроблення політики перехідного правосуддя слід враховувати ці проблемні аспекти.

Література

захист дитина розслідування конфлікт

1. UNICEF Humanitarian Action for Children 2020: Overview. URL: https://www.unicef.org/sites/default/ files/2019-12/HAC-2020-overview.pdf.

2. Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй з прав людини. Доповідь щодо ситуації з правами людини в Україні 16.11.2019 р-15.02.2020. URL: https://www.ohchr.org/Documents/ Countries/UA/29thReportUkraine_UA.pdf.

3. Соціальний захист внутрішньо переміщених осіб. Міністерство соціальної політики. URL: https://www.msp.gov.ua/news/15904.html.

4. Діти, яких торкнувся збройний конфлікт в Україні: дослідницький звіт. URL:https://radnyk.org/ wp-content/uploads/2019/10/Doslidnyczkyj-zvit-Dity-yakyh-torknuvsya-zbrojnyj-konflikt-v - Ukrayini - .pdf.

5. Риск вовлечения в военные силы и / или группировки учащихся профессионально технических учебных заведений Донецкой области, расположенных в непосредственной близости от зоны проведения военных действий: Ситуационный анализ и рекомендации. URL: https://jfp.org.ua/system/ reports/files/90/uk/DRC_Youth_Assessment_publication_%281% 29.pdf.

6. Випуск журналу за посиланням. URL: https://international-review.icrc.org/reviews/irrc-no911-children - and-war.

7. Krotiuk Kvitoslava, Policinski Ellen. Editorial: Childhood in the crossfire: How to ensure a dignified present and future for children affected by war. IRRC. 2020:911. URL: https://international-review.icrc.org/ articles/editorial-childhood-crossfire-how-ensure-dignified-present-and-future-children-affected.

8. Див. текст Конвенції: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/993_054#Text.

9. Див. текст Конвенції: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/993_166#Text.

10. Impact of armed conflict on children: Report of the expert of the Secretary-General, Ms. Graga Machel, submitted pursuant to General Assembly resolution 48/157. URL: https://www.securitycouncilreport.org/ atf/cf/%7B65BFCF9B-6D27-4E9C-8CD3-CF6E4FF96FF9% 7D/CAC % 20A51% 20306.pdf.

11. Cape Town Principles and Best Practices. URL: https://www.unicef.org/emergencies/files/Cape_Town_ Principles(1).pdf.

12. The Paris principles principles and guidelines on children associated with armed forces or armed groups (February 2007). URL: https://www.unicef.org/mali/media/1561/file/ParisPrinciples.pdf.

13. Хенкертс Ж.-М., Досвальд-Бек Л. Обычное международное гуманитарное право. Нормы. Том 1. МККК, 2006.

14. Optional Protocol on the Involvement of Children in Armed Conflict. URL: https://childrenandarmedcon - flict.un.org/tools-for-action/opac/.

15. Involvement of Children in Armed Conflict: 20 Years After the Adoption of OPAC. URL: https://childrenandarmedconflict.un.org/2020/05/involvement-of-children-in-armed-conflict-20-year - safter-the-adoption-of-opac/.

16. Prosecutor v. Sam Hinga Norman - Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), Case No.SCSL-2004-14-AR72 (E), Special Court for Sierra Leone, 31 May 2004. URL: https://www.refworld.org/cases, SCSL, 49abc0a22.html.

17. Policy on Children / The Office of the Prosecutor. URL: https://www.icccpi.int/iccdocs/otp/20161115_ OTP_ICC_Policy-on-Children_Eng.PDF.

18. Prosecutor v. Lubanga, «Judgment pursuant to Article 74 of the Statute», ICC-01/04-01/06-2842, 14 March 2012 («Lubanga Conviction Judgment»). URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/ CR2012_03942.PDF.

19. Separate opinion of Judge Luz Del Carmen Ibanez Carranza. URL: https://www.icc-cpi.int/RelatedRecords/ CR2019_05634.PDF.

20. Written Submissions of the United Nations Special Representative of the Secretary-General on Children and Armed Conflict Submitted in application of Rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence. URL: https://childrenandarmedconflict.un.org/publications/AmicuscuriaeICCLubanga.pdf

21. Interpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian law / Nils Melzer, ICRC.p. 46-64. URL: https://www.icrc.org/en/doc/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf

22. Sampaio, Alexandre Andrade, & McEvoy, Matthew, «Little weapons of war: reasons for and consequences of treating child soldiers as victims», online: (2016) 63:1 Netherlands International Law Review. URL: http://link.springer.com/article/10.1007/s40802-016-0054-1.

23. Derluyn I, Vandenhole W, Parmentier S, Mels C. Victims and/or perpetrators? Towards an interdisciplinary dialogue on child soldiers. BMC Int Health Hum Rights. 2015; 15:28. Published 2015 Oct 14. URL: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4604774/#CR38

24. Ongwen Case: The Prosecutor v. Dominic Ongwen (ICC-02/04-01/15). URL: https://www.icccpi.int/ uganda/ongwen

25. Aptel C. Children and accountability for international crimes: the contribution of international criminal courts. Innocenti Working Paper. 2010 (20).

26. Зауваження Загального порядку №10 (2007): Комітет ООН з прав дитини. URL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx? symbolno=CRC % 2fC % 2fG C % 2f10&Lang=ru.

27. Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від №2233-XII від 25.03.92. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2232-12#Text.

28. Указ Президента України №13/2020. URL: https://www.president.gov.ua/documents/132020-31825.

29. Закон України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 №2402-II. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/2402-14/card2#Card.

30. Постанова Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2017 р. №268. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/268-2017-n#Text.

31. Кримінально-правова оцінка добровольчих формувань ДУК ПС і ОУН. URL: https://pravyysektor.info/ oficiyno/inshi-dokumenty/kryminalno-pravova-ocinka-dobrovolchyh-formuvan-duk-ps-i-oun.

32. Офісом Генпрокурора розпочато провадження за численними фактами залучення неповнолітніх до участі у збройному конфлікті на Донбасі. URL: https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_ c=view&_t=rec&id=274028.

33. Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 18 лютого 2019 року. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/79975495.

34. Проект Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права» від 04.02.2020 №2689. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1? pf3511=67804.

35. Укрінформ. URL: https://www.ukrinform.ua/rubric-polytics/2896146-proekt-ukazu-pro-perehidne - pravosudda-doopracuut-postpred-prezidenta-v-ark.html.

References

1. UNICEF Humanitarian Action for Children 2020: Overview. URL: https://www.unicef.org/sites/default/ files/2019-12/HAC-2020-overview.pdf.

2. Upravlinnia Verkhovnoho komisara Orhanizatsii Obiednanykh Natsii z prav liudyny. Dopovid shchodo sytuatsii z pravamy liudyny v Ukraini 16.11.2019 - 15.02.2020. [The Office of the High Commissioner for Human Rights on the human rights situation in Ukraine 16.11.2019-15.02.2020]. URL: https://www.ohchr.org/Documents/Countries/UA/29thReportUkraine_UA.pdf [in Ukrainian].

3. Sotsialnyi zakhyst vnutrishno peremishchenykh osib. Ministerstvo sotsialnoi polityky. [Social protection of internally displaced persons. Ministry of Social Policy]. URL: https://www.msp.gov.ua/news/15904. html [in Ukrainian].

4. Dity, yakykh torknuvsia zbroinyi konflikt v Ukraini: doslidnytskyi zvit. [Children affected by the armed conflict in Ukraine: a research report]. URL: https://radnyk.org/wp-content/uploads/2019/10/Doslidny - czkyj-zvit-Dity-yakyh-torknuvsya-zbrojnyj-konflikt-v-Ukrayini - .pdf [in Ukrainian].

5. Risk vovlechenija v voennye sily i/ili gruppirovki uchashhihsja professional'no tehnicheskih uchebnyh zavedenij Doneckoj oblasti, raspolozhennyh v neposredstvennoj blizosti ot zony provedenija voennyh dejstvij: Situacionnyj analiz i rekomendacii. [Risk of involvement in military forces and / or groups of students of vocational schools of Donetsk region located in the immediate vicinity of the zone of hostilities: Situational analysis and recommendations].URL:https://jfp.org.ua/system/reports/files/90/uk/DRC_ Youth_Assessment_publication_%281% 29.pdf [in Russian].

6. Issue is available at: https://international-review.icrc.org/reviews/irrc-no911-children-and-war.

7. Krotiuk Kvitoslava, Policinski Ellen. Editorial: Childhood in the crossfire: How to ensure a dignified present and future for children affected by war. IRRC. 2020:911. URL: https://international-review.icrc.org/ articles/editorial-childhood-crossfire-how-ensure-dignified-present-and-future-children-affected.

8. Text of Convention available at: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/993_054#Text.

9. Text of Convention available at: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/993_166#Text.

10. Impact of armed conflict on children: Report of the expert of the Secretary-General, Ms. Graga Machel, submitted pursuant to General Assembly resolution 48/157. URL: https://www.securitycouncilreport.org/ atf/cf/%7B65BFCF9B-6D27-4E9C-8CD3-CF6E4FF96FF9% 7D/CAC % 20A51% 20306.pdf.

11. Cape Town Principles and Best Practices. URL: https://www.unicef.org/emergencies/files/Cape_Town_ Principles(1).pdf.

12. The Paris principles principles and guidelines on children associated with armed forces or armed groups (February 2007). URL: https://www.unicef.org/mali/media/1561/file/ParisPrinciples.pdf.

13. Henkerts Zh.-M., Dosval'd-Bek L. (2006) Obychnoe mezhdunarodnoe gumanitarnoe pravo. Normy. [International humanitarian customary law. Norms] Tom 1. MKKK. [in Russian].

14. Optional Protocol on the Involvement of Children in Armed Conflict. URL: https://childrenandarmedconflict.un.org/tools-for-action/opac/.

15. Involvement of Children in Armed Conflict: 20 Years After the Adoption of OPAC. URL: https://childrenandarmedconflict.un.org/2020/05/involvement-of-children-in-armed-conflict-20-years-af - ter-the-adoption-of-opac/.

16. Prosecutor v. Sam Hinga Norman - Decision on Preliminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), Case No.SCSL-2004-14-AR72 (E), Special Court for Sierra Leone, 31 May 2004. URL: https://www.refworld.org/cases, SCSL, 49abc0a22.html.

17. Policy on Children / The Office of the Prosecutor. URL: https://www.icccpi.int/iccdocs/otp/20161115_ OTP_ICC_Policy-on-Children_Eng.PDF.

18. Prosecutor v. Lubanga, «Judgment pursuant to Article 74 of the Statute», ICC-01/04-01/06-2842, 14 March 2012 («Lubanga Conviction Judgment»). URL: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/ CR2012_03942.PDF.

19. Separate opinion of Judge Luz Del Carmen Ibanez Carranza. URL: https://www.icc-cpi.int/RelatedRe - cords/CR2019_05634.PDF.

20. Written Submissions of the United Nations Special Representative of the Secretary-General on Children and Armed Conflict Submitted in application of Rule 103 of the Rules of Procedure and Evidence. URL: https://childrenandarmedconflict.un.org/publications/AmicuscuriaeICCLubanga.pdf.

21. Interpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian law / Nils Melzer, ICRC.p. 46-64. URL: https://www.icrc.org/en/doc/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf.

22. Sampaio, Alexandre Andrade, & McEvoy, Matthew, «Little weapons of war: reasons for and consequences of treating child soldiers as victims», online: (2016) 63:1 Netherlands International Law Review. URL: http://link.springer.com/article/10.1007/s40802-016-0054-1.

23. Derluyn I, Vandenhole W, Parmentier S, Mels C. Victims and/or perpetrators? Towards an interdisciplinary dialogue on child soldiers. BMC Int Health Hum Rights. 2015; 15:28. Published 2015 Oct 14. URL: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4604774/#CR38.

24. Ongwen Case: The Prosecutor v. Dominic Ongwen (ICC-02/04-01/15). URL: https://www.icccpi.int/ uganda/ongwen.

25. Aptel C. Children and accountability for international crimes: the contribution of international criminal courts. Innocenti Working Paper. 2010 (20).

26. Zauvazhennia Zahalnoho poriadku №10 (2007): Komitet OON z prav dytyny [General Comment 10 (2007) «Children's rights in juvenile justice»]. URL: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/ Download.aspx? symbolno=CRC % 2fC % 2fGC % 2f10&Lang=ru [in Ukrainian].

27. Zakonu Ukrainy «Pro viiskovyi oboviazok i viiskovu sluzhbu» vid №2233-XII vid 25.03.92. [Law of Ukraine «On Military Duty and Military Service» №2233-XII, 25.03.92]. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/2232-12#Text_[in Ukrainian].

28. Ukaz Prezydenta Ukrainy №13/2020 [Decree of the President of Ukraine №13/2020]. URL: https://www.president.gov.ua/documents/132020-31825 [in Ukrainian].

29. Zakon Ukrainy «Pro okhoronu dytynstva» vid 26.04.2001 №2402-II. [Law of Ukraine «On Childhood Protection» №2402-II, 26.04.2001]. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2402-14/card2#Card [in Ukrainian].

30. Postanova Kabinetu Ministriv Ukrainy vid 5 kvitnia 2017 r. №268 [Resolution of the Cabinet of Ministers of Ukraine of April 5, 2017 №268]. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/268-2017-n#Text [in Ukrainian].

31. Kryminalno-pravova otsinka dobrovolchykh formuvan DUK PS i OUN. [Criminal-legal assessment of voluntary formations of DUK PS and OUN]. URL: https://pravyysektor.info/oficiyno/inshi-dokumenty/ kryminalno-pravova-ocinka-dobrovolchyh-formuvan-duk-ps-i-oun [in Ukrainian].

32. Ofisom Henprokurora rozpochato provadzhennia za chyslennymy faktamy zaluchennia nepovnolitnikh do uchasti u zbroinomu konflikti na Donbasi. [The Office of the Prosecutor General has initiated proceedings on numerous facts of involvement of minors in the armed conflict in Donbas]. URL: https://www.gp.gov.ua/ ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=274028 [in Ukrainian].

33. Vyrok Druzhkivskoho miskoho sudu Donetskoi oblasti vid 18 liutoho 2019 roku [Judgment of the Druzhkivka City Court of the Donetsk Region of February 18, 2019]. URL: http://reyestr.court.gov.ua/ Review/79975495 [in Ukrainian].

34. Proiekt Zakon UkraIny «Pro vnesennia zmin do deiakykh zakonodavchykh aktiv Ukrainy shchodo implementatsii norm mizhnarodnoho kryminalnoho ta humanitarnoho prava» vid 04.02.2020 №2689. [Draft Law of Ukraine «On Amendments to Certain Legislative Acts of Ukraine Concerning the Implementation of International Criminal and Humanitarian Law» №2689, 04.02.2020]. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/zweb2/webproc4_1? pf3511=67804 [in Ukrainian].

35. Ukrinform. [Ukrinform: Ukrainian multimedia platform for broadcasting] URL: https://www.ukrinform.ua/ rubric-polytics/2896146-proekt-ukazu-pro-perehidne-pravosudda-doopracuut-postpred-prezidenta-v-ark. html [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru