Порівняльно-правовий аналіз договору комерційної концесії та договору франчайзингу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Порівняльно-правовий аналіз договору комерційної концесії та договору франчайзингу

К.О. Савчук

І.Ф. Коваль

Анотація

правовий договір франчайзинг концесія

Стаття присвячена порівняльно-правовому аналізу договору комерційної концесії та договору франчайзингу. Методологічною основою роботи є метод порівняльного правознавства, системний метод, термінологічний метод та метод індукції до літературної та нормативно-правової бази роботи. Проаналізовано норми законодавства України, Російської Федерації, Республіки Білорусь, Республіки Казахстан тощо, які регулюють правовідносини пов'язані з договорами франчайзингу та комерційної концесії. На основі проведеного дослідження встановлено ключові відмінності між договором комерційної концесії та договором франчайзингу.

Ключові слова: франчайзинг, комерційна концесія, франчайзер, правоволоділець.

Аннотация

Статья посвящена сравнительно-правовому анализу договора коммерческой концессии и договора франчайзинга. Методологической основой работы является метод сравнительного правоведения, системный метод, терминологический метод и метод индукции в литературной и нормативно-правовой базе работы. Проанализированы нормы законодательства Украины, Российской Федерации, Республики Беларусь, Республики Казахстан и т.д., регулирующие правоотношения, связанные с договорами франчайзинга и коммерческой концессии. На основе проведенного исследования установлено ключевые различия между договором коммерческой концессии и договором франчайзинга.

Ключевые слова: франчайзинг, коммерческая концессия, франчайзер, правообладатель.

Abstract

The article is devoted to the comparative legal analysis of the commercial concession agreement and the franchise agreement. The methodological basis of the work is the method of comparative jurisprudence, the system method, the terminological method and the method of induction to the literary and normative-legal base of the work. The norms of the legislation of Ukraine, the Russian Federation, the Republic of Belarus, the Republic of Kazakhstan, etc., which regulate legal relations related to franchising and commercial concession agreements, are analyzed. Based on the study, the key differences between a commercial concession agreement and a franchise agreement have been identified.

Key words: franchising, commercial concession, franchisor, right holder.

Основна частина

В зарубіжних країнах досить давно поширена і успішно функціонує система відносин між господарюючими суб'єктами, заснована на договорі франчайзингу, суть якого полягає в наданні відомою компанією, що займає стійке, а іноді одне з лідируючих місць на ринку товарів (робіт, послуг) у певній сфері, іншій компанії права протягом певного часу і на певній території здійснювати підприємницьку діяльність з використанням засобів індивідуалізації першої компанії, її досвіду, технології ведення бізнесу, ділової репутації. Договір франчайзингу знайшов своє відображення і застосування, відповідно, в законодавстві і практиці більшості країн світу.

В Україні існує більше 700 різновидів франшиз. Серед них такі відомі споживачам, як McDonalds, Domino's Pizza, KFC, Aroma Kava, Lviv Croissants, FreshLine, Львівська майстерня шоколаду, Mafia, Novus, Coral Travel та інші.

Договір франчайзингу є вигідним з точки зору чистого прибутку і для самих підприємців, так як у них вже немає необхідності придумувати бізнес-ідею «з нуля», з'являється можливість швидкого залучення клієнтів за рахунок уже відомого торгового бренду, тобто правовласника за договором. Тому, сьогодні, договір франчайзингу є однією з динамічних конструкцій, що розвиваються і використовуються як модель договірних правовідносин.

Зацікавленість з боку підприємців до франшиз робить необхідним розгляд правових питань, пов'язаних з договірними моделями франчайзингу та комерційної концесії в Україні. Відсутність правових колізій дозволить зробити український ринок більш привабливим для іноземних підприємців та інвесторів, що сприятиме впровадження в Україні інноваційних технологій.

Актуальність дослідження зумовлена розширенням застосування договору франчайзингу та договору комерційної концесії в підприємницькій сфері, як в Україні, так і в міжнародному бізнес-середовищі.

Серед питань, які формують правове регулювання зазначених договірних відносин, важливе місце займає встановлення відмінностей та схожостей договору франчайзингу та договору комерційної концесії. Позначення договорів впливає на їх правову характеристику, видову приналежність, місце серед інших договорів. Тому доцільно провести порівняльно - правовий аналіз договору комерційної концесії та договору франчайзингу.

Серед фахівців зростає увага до аналізу особливостей таких договорів. Вони досліджуються у працях І. В. Амеліна, Х.В. Горбова, Ю.С. Паніна, В.В. Семенець, Н.А. Ющенко та інших науковців.

Мета статті полягає у встановлені відмінностей та схожостей договору комерційної концесії та договору франчайзингу.

В Україні правове регулювання договорів франчайзингу не передбачене жодним нормативно-правовим актом. Натомість, українське законодавство містить поняття «комерційна концесія», що в більшості випадків на практиці ототожнюється з франчайзингом. Проте, такий підхід не є правильним. Тому, є необхідним чітке розмежування договору франчайзингу та договору комерційної концесії. Наведене вище вказує на актуальність порушених питань та доцільність їх подальшого дослідження.

Для Європейського Союзу «наднаціональним» законодавчим актом про франчайзинг є Регламент Комісії ЄС від 30 листопада 1988 року №4087/88 «Про застосування статті 85 (3) Римського договору до категорії франчайзингових договорів (угод)» [1].

Відповідно до п. 3. ч. (6) ст. 1. Регламенту Комісії ЄС від 30 листопада 1988 року №4087/88 «Про застосування статті 85 (3) Римського договору до категорії франчайзингових договорів (угод)», договір франчайзингу (франшизою угода) - це договір (угода), за допомогою якого одне підприємство, франчайзер, надає іншому перед прийняттям, франчайзі, в обмін на пряме чи непряме фінансове зустрічне задоволення право використовувати франшизу для просування на ринку певних видів товарів і / або послуг, воно включає як мінімум обов'язки, які стосуються: використанню загального найменування або вивіски магазину і надання одноманітно оформлених приміщень та / або засобів транспорту, зазначених у договорі, - повідомленням франчайзером франчайзі ноу-хау, тривалого надання франчайзером франчайзі комерційної або технічної допомоги протягом терміну дії угоди.

Міжнародна асоціація франчайзингу пропонує наступне визначення: «Франчайзинг - це договірні відносини між франчайзером і франчайзі, де франчайзер пропонує або зобов'язується виявляти постійний інтерес до діяльності франчайзі в таких сферах, як ноу-хау і навчання персоналу, тоді як франчайзі здійснює власну діяльність під спільним фірмовим найменуванням, форматом і / чи процесом, яким володіє та контролює франчайзер, і вклав або вкладе суттєві інвестиції у це підприємство із власних ресурсів» [2].

Британська асоціація франчайзингу визначає, що «франчайзинг це ліцензія, що надається однією особою (франчайзером) іншій особі (франчайзі), яка: дозволяє або вимагає від франчайзі впродовж строку дії договору здійснювати передбачений вид підприємницької діяльності під найменуванням, що належить або асоціюється з франчайзером; дає право франчайзеру впродовж строку дії договору здійснювати поточний контроль за діяльністю франчайзі; зобов'язує франчайзера надавати франчайзі допомогу в здійсненні цієї підприємницької діяльності (щодо організації ведення бізнесу франчайзі, навчання його персоналу, управління тощо); зобов'язує франчайзі впродовж строку дії договору виплачувати франчайзеру періодичні грошові відрахування за надане право користування франшизою або за товари чи послуги, надані франчайзером франчайзі; не є угодою між основною компанією та її дочірнім підприємством або між дочірніми підприємствами цієї основної компанії або між фізичною особою і компанією, що ним контролюється» [3].

Українським законодавством правовідносини договору комерційної концесії регулюються главою 76 Цивільного кодексу (надалі - ЦК) України та главою 36 Господарського кодексу (надалі - ГК) України.

Відповідно до ст. 1115 ЦК України, за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг [4].

Згідно ч. 1 ст. 366 ГК України, за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду [5].

Разом з тим, в листопаді 2001 року Кабінет Міністрів України вносив на розгляд Верховної Ради проект Закону «Про франчайзинг», який закріплював визначення договору франчайзингу [6].

Відповідно до згаданого проекту Закону, за договором франчайзингу одна сторона (правоволоділець) зобов'язується передати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на строк або без такого право використання в господарській діяльності користувача комплексу виключних прав, передбачених абзацом другим статті 1 цього Закону, що належать правоволодільцю.

Такий законопроект вплинув на поширення нової термінології у правозастосовній практиці України. Проте, він не вирішував питання розмежування договору комерційної концесії та договору франчайзингу. Його положення значною мірою дублювали норми ЦК України та ГК України. Ймовірно, що прийняття законопроекту «Про франчайзинг» не допомогло б уникнути негативної правозастосовної практики, але й спричинило конкуренцію його норм з нормами ЦК України та ГК України.

На сьогоднішній день дійсно гостро стоїть проблема термінології в сфері комерційної концесії і франчайзингу. Причому проблема полягає і в виборі використовуваного поняття, і в його змісті. Вироблення єдиної термінології в цій сфері, а також розробка точних дефініцій не тільки договору комерційної концесії, а й самого поняття «договір франчайзингу» сприятимуть з'ясуванню сутності таких правових конструкцій, виявлення особливостей сфер застосування кожного з цих договорів і їх призначення.

Питання щодо термінології, яка закріплена в українському законодавстві (комерційна концесія), і термінології, яка використовується на практиці (франчайзинг), представляється актуальним для наукових досліджень. Відмінності в тлумаченні термінів при здійсненні підприємницької діяльності може спричинити негативні наслідки у формі судових розглядів, втрати статусу організації, економічних втрат, зниження ефективності розвитку бізнесу та інших негативних наслідків і фінансових витрат, особливо це стосується міжнародних торгових відносин.

У цивільному законодавстві окремих держав СНД, наприклад, Російської Федерації та Республіки Таджикистан, відносини, що виникають у сфері франчайзингу, іменуються комерційною концесією [7].

Відповідно до ч. 1 ст. 1027 ЦК Російської Федерації, за договором комерційної концесії одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на строк або без зазначення строку право використовувати в підприємницькій діяльності користувача комплекс належних правоволодільцеві виключних прав, що включає право на товарний знак, знак обслуговування, а також права на інші передбачені договором об'єкти виключних прав, зокрема на комерційне позначення, секрет виробництва (ноу-хау) [8].

Аналіз положень ЦК Російської Федерації, зокрема, глави 54 дозволяє зробити висновок, що за своєю суттю і юридичної спрямованості норми цивільного законодавства регулюють саме відносини франчайзингу, хоча сама назва глави - «Комерційна концесія. Але, тим не менше, цілком виправдано і зрозуміло, що в законодавстві окремих країн поняття «франчайзинг» і «комерційна концесія» не рівнозначні. Якщо в Російській Федерації вважається, що комерційна концесія - це еквівалент франчайзингу, то в Швейцарії, Бельгії та Португалії під договором комерційної концесії розуміється угода, при якому одна сторона закуповує в іншої сторони товари, виготовлені або придбані останньою з метою їх перепродажу в межах певної території. Та, якщо при такій угоді буде передано право на використання фірмового найменування виробника, тоді це буде йменуватися - збутовий франчайзинг [9].

П.Є. Забєлін зазначає, договір комерційної концесії, що має місце у ЦК України, аналогію з яким в ряді випадків проводять багато дослідників, договором франчайзингом не є, хоча несе в собі деякі його елементи, та комерційна концесія виступає аналогом одного з різновидів франчайзингу [10].

На відміну від України, в законодавстві Республіки Білорусь та Республіки Казахстан закріплено подвійну назву договору, а саме: договір комплексної підприємницької ліцензії - договір франчайзингу.

Відповідно до ч. 1 ст. 896 ЦК Республіки Казахстан, за договором комплексної підприємницької ліцензії одна сторона (комплексний ліцензіар) зобов'язаний надати другій стороні (комплексному ліцензіату) за винагороду комплекс виключних прав (ліцензійний комплекс), який включає, зокрема, право використання фірмового найменування ліцензіара і збереження комерційної інформації, і також інших об'єктів виключних прав (торгового знаку знака обслуговування, патенту тощо), передбачених договором, для використання в підприємницькій діяльності ліцензіата [11].

У Республіці Казахстан франчайзингові правовідносини закріплені в главі 45 ЦК Республіки Казахстан. Договір комплексної підприємницької ліцензії в Республіці Казахстан підпадає під дію і інших, крім ЦК Республіки Казахстан, нормативних правових актів. Йдеться про Закон Республіки Казахстан від 26 липня 1999 року «Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів», Патентний закон Республіки Казахстан від 16 липня 1999 року, акти корпоративного законодавства і так далі.

Більш того, діє спеціальний Закон Республіки Казахстан від 24 червня 2002 року «Про комплексну підприємницьку ліцензію (франчайзинг)». В такому нормативноправовому акті закріплено аналогічне ЦК Республіки Казахстан визначення «договору комплексної підприємницької ліцензії» [12].

У Республіці Білорусь франчайзингові відносини отримали розвиток і принесли серйозні зміни в сферу бізнесу тільки після прийняття ЦК Республіки Білорусь, в якому регламентовано договір комплексної підприємницької ліцензії (франчайзингу), а саме в главі 53 ЦК Республіки Білорусь. Такий договір є самостійним типом цивільно-правового договору, якому відповідають різні форми реалізації товарів, виконання робіт і надання послуг. Договір франчайзингу є основою взаємодії правовласника і користувача.

Відповідно до п. 1 ст. 910 ЦК Республіки Білорусь, за договором комплексної підприємницької ліцензії (надалі - договір франчайзингу) одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на визначений у договорі франчайзингу термін або без зазначення строку ліцензійний комплекс, що включає право використання фірмового найменування правовласника, інших об'єктів інтелектуальної власності, передбачених договором франчайзингу, а також нерозкритою інформації в підприємницької діяльності користувача [13].

Як уже зазначалося, поняття «комерційна концесія» використовується в різних країнах, наприклад, у Франції, Бельгії, Швейцарії. Однак його предметом є лише права на реалізацію товару на встановленої договором території. Тобто цей договір істотно відрізняється від розглянутого нами договору комерційної концесії в українському законодавстві. За таким договором передбачається поставка товарів, при якій покупець набуває їх у власність для перепродажу на ринку або для надання послуг.

У Сполучених Штатах Америки на федеральному рівні діють два галузевих закону про франчайзинг: Закон 1956 року про автомобільному дилерському франчайзинг і Закон 1978 року про нафто збутової ринковій практиці, а також деякі штати приймають свої франчайзингові закони [14].

Слід визнати, що в світовій практиці немає одностайності поняття договору франчайзингу та уніфікованих правил, що регулюють його. Так, при аналізі франчайзингу в Німеччині і Великобританії, що немає окремого, спеціальне законодавство про франчайзинг як на федеральному рівні, так і на рівні федеральних земель, незважаючи на наявність великої кількості дрібних франчайзі. Вважається, що Франція - єдина розвинена європейська країна, в якій прийнято закон, безпосередньо регулює франчайзинг [15].

У більшості країн світу використовується назва «франчайзинг», однак у законодавстві України, Російській Федерації та Республіці Таджикистан такі правовідносини визначено як «комерційна концесія». У Республіці Білорусь та Республіці Казахстан договір комерційної концесії має назву «договір комплексної підприємницької ліцензії».

Таким чином, договір комерційної концесії та договір франчайзингу є не тотожними, а договір франчайзингу за своїм змістом ширшим, чим договір комерційної концесії. Дослідивши вищезгадані міжнародні та закордонні джерела, які стосуються таких договорів, необхідно зазначити, що лише на загальних умовах можливе ототожнення договору комерційної концесії та договору франчайзингу. В сучасних умовах, договір комерційної концесії не може підмінити договір франчайзингу, як це відбувається в Російській Федерації.

Необхідним є встановлення ключових відмінностей між договором комерційної концесії та договором франчайзингу:

1. Основна частина. За договором комерційної концесії надається менший обсяг виключних прав, ніж за договором франчайзингу.

2. За договором франчайзингу на ринку просуваються товари і послуги, а за договором комерційної концесії передбачено тільки використання товарів для продажу.

3. Договір комерційної концесії може бути укладено, як на певний строк, так і без визначення строку, про що вказується в договорі. Договір франчайзингу обов'язково укладається на певний строк.

4. За договором франчайзингу франчайзер не тільки надає франчайзі свою промислову та інтелектуальну власність, а й постійну організаційну, технічну допомогу та підтримку в організації бізнесу. За договором комерційної концесії не передбачено підтримки правоволодільцем користувача.

5. За договором комерційної концесії обов'язковими умовами є предмет договору та оплата, а за договором франчайзингу передбачено більшу кількість обов'язкових умов через жорстку регламентацію договору.

В обох випадках, договори комерційної концесії та франчайзингу - це інструменти підприємницької діяльності, які засновані на певних взаємовигідних умовах, що полягають в наданні однієї зі сторін цих відносин, найчастіше організацією з певним ринковим становищем, статусом, репутацією, тобто більшою компанією, іншій стороні, як правило, більш дрібної організації або індивідуальному підприємцю за встановлену плату, індивідуалізації, технології ведення бізнесу, будь-яку іншу інформацію, необхідну для успішного функціонування.

Підводячи загальний підсумок, відзначимо, що законодавство України за договором комерційної концесії досконале, проте воно не здатне повністю врегульовувати відносини пов'язані з договором франчайзингу. Виникає необхідність прийняття в українському законодавстві спеціального закону про франчайзинг. Потрібно заздалегідь продумати концептуальну сутність такого договору, звернути увагу на досвід інших країн, які вже спробували детально і всебічно врегулювати такі відносини, врахувати позитивні і негативні сторони їхнього досвіду.

Це створить відповідне правове поле для діяльності іноземних контрагентів на території України та їх співпраці з українськими контрагентами, мінімізує виникнення негативної правозастосовної практики з неправильним застосуванням договору комерційної концесії та договору франчайзингу в законодавстві України.

Список літератури

1. Регламент Комісії (ЄС) від 30 листопада 1988 р. №4087/88 «Про застосування статті 85 (3) Римського договору до категорії франчайзингових угод». URL: http://rua.pp.ua/reglament-komissii-4087 - noyabrya-1988-goda-40195.html

2. Амеліна І.В., Семенець В.В. Розвиток франчайзингової діяльності в Україні. Економіка і регіон. 2015. №2 (51). С. 21-24.

3. Горбова Х.В. Проблемні питання концесійної діяльності підприємств нафтогазового комплексу. Ефективна економіка. 2012. №3. С. 1-3.

4. Цивільний кодекс України: Закон України від 31 жовтня 2019 р. №263-IX. Відомості Верховної Ради України. 2020. №2. Ст. 5.

5. Господарський кодекс України: Закон України від 12 грудня 2019 р. №367-IX. Відомості Верховної Ради України. 2020. №15. Ст. 92.

6. Проект Закону про франчайзинг 2679-VIII від 07.02.2019 року. Верховна Рада Україна. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1? pf3511=63201

7. Бобоев Дж.К. Договор коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан: дисс. канд. юрид. наук: 12.00.03. Душанбе, 2010. 152 с.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_9027/#dst0

9. Ющенко Н.А. Проблемы разграничения понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг». Актуальные проблемы экономики и права. 2014. №4. С. 236-241.

10. Забелин П.Е. Особенности международного франчайзинга. Государство и право: теория и практика. 2011. С. 207-212.

11. Гражданский кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 года №409-I. URL: https://online.zakon.kz/document/? doc_id=1013880#pos= 1; - 16

12. О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге): Закон Республики Казахстан от 24 июня 2002 года №330-II. URL: https://online.zakon.kz/document/? doc_id=1031861#pos=1; - 14

13. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. №218-З. URL: http://pravo.by/document/? guid=3871&p0=hk9800218

14. Мазепов П.Е. О некоторых проблемах заключения трансграничных договоров франчайзинга с применением российского права. Юридическая наука. 2018. №4. С. 34-38.

15. Паніна Ю.С. Правове регулювання договору франчайзингу в Європейському Союзі та Україні: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право». Івано-Франківський університет права імені Короля Данила Галицького. Івано-Франківськ, 2017. 18 с.

Размещено на Allbest.ru