Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань (ст. 260 Кримінального кодексу України): основні правові позиції Верховного Суду

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут держави і права імені В.М. Корейського

НАН України

Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань (ст. 260 Кримінального кодексу України): основні правові позиції Верховного Суду

Вадим Левчук

аспірант

Оксана Кваша

провідний науковий співробітник

доктор юридичних наук, професор

заслужений юрист України

Оксана Кваша, Вадим Левчук

Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань (ст. 260 Кримінального кодексу України): основні правові позиції Верховного Суду

Анотація

правовий збройний формування

Стаття присвячена проблемі правових позицій Верховного Суду щодо складу злочину, передбаченого ст. 260 КК України. Проаналізовано динаміку облікованих злочинів за цією статтею, кількості осіб, яким було вручено підозру, які були засуджені, виправдані упродовж 2013-2020 років. Визначено рішення Верховного Суду, які містять правові позиції щодо застосування ст. 260 КК України, які стосуються, зокрема, кваліфікації дій учасника воєнізованого або збройного формування, яке є структурною частиною терористичної організації «ДНР» або «ЛНР».

Ключові слова: не передбачені законом воєнізовані або збройні формування, злочинна організація, терористична організація, правові позиції Верховного Суду, судова практика.

Oksana Kvasha, Vadim Levchuk

Creation of non-statutory paramilitary or armed groups (Article 260 of the Criminal Code of Ukraine): basic legal positions of the Supreme Court

Abstract

This article focuses on aproblem related to the legal positions of the Supreme Court regarding an element of a crime provided for by Art. 260 «Creation of Militarized or Armed Formations Not Provided for by Law» of the Criminal Code of Ukraine. There are analyzed the dynamics of registered crimes provided for by Art. 260 of the present Code, the number of persons to whom were given notices of suspicion or they were convicted or acquitted, and the proceedings on which were closed during 2000-2005. The influence of dynamics on judicial practice is determined.

The article determines decisions of the Supreme Court that contain legal positions on the application of Art. 260 of the Criminal Code of Ukraine. The rulings of the Supreme Court of March 26, 2018 in the proceeding № 423/519/15-k of October 17, 2018 in the proceeding № 428/6916/14-k concern when a person becomes a member of a militarized or armed formation not provided for by law and, respectively, when he or she can be prosecuted to criminal responsibility under Art. 260 of the Criminal Code of Ukraine. These decisions state that the courts shall establish whether such a person has consented to participate in the activities of such a formation and whether he or she has taken an active part in its activities. In case specified circumstances are not established, criminal responsibility according to Art. 260 of the Criminal Code of Ukraine is excluded.

The rulings of the Supreme Court of 27 May 2020 in the proceeding № 296/2803/16-k and of 3 December 2020 in the proceeding № 310/686/17 contain a legal position regarding the qualification of the actions of a member of such a formation, which is a structural part of a terrorist organization «DNR» or «LNR». The first decision states that the actions of a person shall be qualified in conjunction with Articles 260 and 258-3 of the Criminal Code of Ukraine, and in the other one - under Art. 258-3 of this Code only. Based on the analysis of the legislation of Ukraine and scientific literature, it is proposed to qualify the actions of participants of militarized or armed formations not provided for by law, which are structural parts of the terrorist organizations «DNR» and «LNR», under Art. 260 of the Criminal Code of Ukraine.

Key words: paramilitary or armed formations not provided by law, criminal organization, terrorist organization, legal positions of the Supreme Court, judicial practice.

Проблема кримінальної відповідальності організаторів та учасників не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань упродовж останнього десятиліття перетворилася на злободенну з огляду на події, які мають місце у нашій державі та пов'язані з діяльністю терористичних організацій «ЛНР» та «ДНР». У складі останніх функціонують більш «дрібні» злочинні співтовариства, які, однак, становлять підвищену загрозу не лише для громадської безпеки, а й для основ національної безпеки.

Ще 2008 року у спеціальному монографічному дослідженні, присвяченому проблемам кримінальної відповідальності за створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, зазначалося, що, попри відсутність в Україні судової практики про застосування ст. 260 Кримінального кодексу України (далі - КК), «... в українському суспільстві склалися сприятливі умови щодо виникнення воєнізованих або збройних формувань. Цьому сприяє політична нестабільність, адже такі формування можуть створюватися під егідою певних політичних сил, які використовуватимуть їх як засіб досягнення своїх цілей, як інструмент впливу на будь-які державні органи або суспільство, і такі випадки відомі в історії української державності» [1, с. 5]. Проте, починаючи з 2014 року, ситуація кардинально змінилася. Саме з цього часу простежується зростання динаміки злочинності за ст. 260 КК.

Якщо до 2014 року не передбачені законом воєнізовані або збройні формування за офіційними статистичними даними правоохоронних органів фактично не обліковувалися, то, починаючи з цього року, в Україні кількість осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності за ст. 260 КК, починає збільшуватися. Це не означає, що до 2014 року ці формування не функціонували в Україні. Навпаки, саме завдяки тому, що факти створення не передбачених воєнізованих або збройних формувань своєчасно не виявлялися правоохоронними органами, маємо таку ситуацію, коли частина території України (Автономна Республіка Крим, окремі райони Донецької та Луганської областей) опинилися під протекторатом незаконної влади, а в Україні набули статусу тимчасово окупованих територій [2].

Ураховуючи викладене, проблема кримінальної відповідальності за створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань стала затребуваною і науковцями. Варто відзначити у цій царині наукові праці таких учених, як А. Вознюк, А. Гаврилишин, Л. Демидова, Р. Дударець, О. Дудоров, А. Конончук, І. Криворучко, С. Кучменко, В. Навроцький, В. Робак, І. Шапкін та ін.

Проте зазвичай основні правові позиції Верховного Суду у кримінальних провадженнях за ст. 260 КК, як і тенденції судової практики стосовно притягнення організаторів та учасників до кримінальної відповідальності за створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, у працях учених не висвітлювалася. Це є прогалиною у дослідженні ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 КК, та потребує належного наукового реагування.

Відзначаємо, що підставою поступального розвитку судової практики загалом, починаючи з 2014 року, стало істотне збільшення кількості цих правопорушень в Україні, що відображено в офіційній статистиці Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора України) та Державної судової адміністрації України, про що буде йтися нижче.

Для аналізу використано дані з Єдиних звітів про кримінальні правопорушення у державі за 2013-2020 роки та за 9 місяців 2021 року, що ведуться Генеральною прокуратурою України (Офісом Генерального прокурора) [3], а також Звіти про осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності, і види кримінального покарання (форма 6) за 2013-2020 роки, що ведуться Державною судовою адміністрацією України [4].

В Україні у 2013 році не було обліковано жодного злочину, передбаченого ст. 260 КК, тоді як, починаючи з 2014 року, їх кількість демонструє певну динаміку. Так, у 2014 році обліковано 457 таких злочинів, а вручено підозру 291 особі; у 2015 році обліковано 543 злочини, вручено підозру 240 особам; у 2016 році обліковано 536 злочинів, вручено підозру 277 особам; у 2017 році обліковано 431 злочин, вручено підозру 330 особам; у 2018 році обліковано 396 злочинів, вручено підозру 336 особам; у 2019 році обліковано 305 злочинів, вручено підозру 268 особам; у 2020 році обліковано 376 злочинів, 291 особі вручено підозру. За 9 місяців 2021 року обліковано 173 кримінальних правопорушення, передбачених ст. 260 КК, а вручено підозру 105 особам.

Щодо кількості осіб, засуджених за ст. 260 КК, у 2013 році не було засуджено жодної особи за створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань. А вже, починаючи з 2014 року, фіксується відповідна кількість засуджених осіб. Так, у 2014 році було засуджено 37 осіб (всі за ч. 2), у 2015 році - 360 осіб (1 особа - за ч. 1; 350 осіб - за ч. 2), у 2016 році - 275 осіб (23 особи - за ч. 1; 255 осіб - за ч. 2), у 2017 році - 115 осіб (3 особи - за ч. 1; 110 осіб - за ч. 2; 2 особи - за ч. 4), у 2018 році - 78 осіб (за ч. 2), у 2019 році - 35 осіб (2 особи - за ч. 1; 33 особи - за ч. 2), у 2020 році - 32 особи (31 особа - за ч. 2; 1 особа - за ч. 5).

Кількість осіб, які були виправдані судами за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 КК, упродовж 2014-2016, 2018-2020 років не фіксувалася. Лише у 2017 році було виправдано 1 особу, яка обвинувачувалася у вчиненні злочину, передбаченого ст. 260 КК.

Інша тенденція простежується стосовно кількості осіб, стосовно яких кримінальні провадження було закрито. Так, якщо у 2014 році це рішення прийнято не було, то, починаючи з 2015 року, кількість осіб, щодо яких кримінальні провадження було закрито з різних підстав, поступово збільшується. Так, у 2015 році кримінальне провадження було закрито стосовно 18 осіб (з них: стосовно 2 осіб - у зв'язку з дійовим каяттям, а стосовно 16 осіб - з інших підстав), у 2016 році - стосовно 77 осіб (з них: стосовно 3 осіб - у зв'язку з дійовим каяттям, стосовно 1 особи - у зв'язку зі смертю і стосовно 73 - з інших підстав), у 2017 році - стосовно 88 осіб (з них: стосовно 1 особи - у зв'язку з дійовим каяттям, стосовно 87 осіб - з інших підстав), у 2018 році - стосовно 212 осіб (з них: стосовно 1 особи - у зв'язку з тим, що існує вирок або ухвала про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню, стосовно 7 осіб - у зв'язку із застосуванням примусових заходів виховного характеру, стосовно 4 осіб - у зв'язку зі смертю, стосовно 200 осіб - з інших підстав), у 2019 році - стосовно 200 осіб (з них: стосовно 1 особи - у зв'язку зі зміною обстановки, стосовно 7 осіб - у зв'язку зі смертю, стосовно 182 осіб - з інших підстав), у 2020 році - стосовно 212 осіб (з них: стосовно 4 осіб - у зв'язку із застосуванням примусових заходів виховного характеру, стосовно 1 особи - у зв'язку зі зміною обстановки, стосовно 205 осіб - з інших підстав).

З наведеної вище діаграми вбачається, що упродовж 2014-2020 років по-різному розгорталася динаміка злочину, передбаченого ст. 260 КК. Так, якщо кількість осіб, стосовно яких кримінальні провадження з різних підстав було закрито, стрімко зросла у 2020 році порівняно з 2015-м (+92%), то кількість засуджених осіб, навпаки, у цей період стрімко впала (-91%). Кількість облікованих злочинів за ст. 260 КК за 2015-2020 роки, хоча й знизилася, проте не так суттєво, як в останньому наведеному випадку (-31%). Кількість же осіб, яким було вручено підозру протягом вказаного періоду, є найбільш стабільною порівняно з іншими дослідженими показниками: вона істотно не коливалася (+18%). Це, на нашу думку, свідчить про те, що на сьогодні змінилися тенденції кримінально-правової політики стосовно реагування держави на вчинення злочину, передбаченого ст. 260 КК.

Важливим аспектом дослідження проблеми кримінальної відповідальності за створення не передбачених воєнізованих або збройних формувань є вивчення та узагальнення судової практики, яка є «самостійним динамічним елементом правової системи України» [5, с. 29]. Одним із видів судової практики є практика касаційного суду. Її особливе значення підкреслюється і в законодавстві України. Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд (далі -

ВС) є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом [6]. Не вдаючись у проблему розуміння сталості та єдності судової практики, будемо виходити з того, що «єдність судової практики - це однаковий підхід судів відповідної юрисдикції до застосування норм матеріального та процесуального права при розгляді конкретних судових справ з урахуванням попереднього розгляду аналогічних за характером справ», а «сталість - це її постійність, незмінність та розрахованість на тривале використання» [7, с. 87, 94].

Судова практика та теорія кримінального права України справляють взаємовплив одна на одну. Судова практика може виступати мірилом життєздатності отриманих наукових результатів, а теорія кримінального права, зі свого боку, -- запобіжником від помилок на практиці. Кримінально-правова наука повинна бути орієнтована на судову практику Касаційного кримінального суду у складі ВС, який формує судову практику у галузі кримінального права України. Наука повинна розвиватися, у тому числі, з урахуванням потреб судової практики.

Цьому сприяють наукові узагальнення правових позицій ВС у конкретних кримінальних провадженнях, у тому числі за ст. 260 КК.

У постанові від 26.03.2018 у справі № 423/519/15-к ВС, хоча безпосередньо правової позиції стосовно вирішення кримінально-правових питань за ст. 260 КК не сформулював, проте вказав на важливі орієнтири кваліфікації дій особи як участі у діяльності не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань. За вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 06.06.2016 ОСОБА_1 був виправданий за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 260 КК. Це рішення було залишено без зміни Апеляційним судом Луганської області. ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він брав участь у діяльності не передбаченого законами України воєнізованого формування, а саме на виконання домовленості з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, членами не передбаченого законами України воєнізованого формування, використовуючи мобільний телефон, інформував останніх про розташування та маршрути пересування військових і військової техніки Збройних Сил України (далі - ЗСУ), а також після здійснення артилерійських обстрілів з боку незаконних воєнізованих формувань інформував про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців, здійснюючи таким чином коригування вогню артилерії та БМ-21 «Град». Скасовуючи ухвалу апеляційного суду та призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, ВС відзначив, що цей суд мав дати належну оцінку таким обставинам: чи давав ОСОБА_1 згоду на участь у діяльності не передбаченого законом воєнізованого формування шляхом здійснення збору та передачі інформації про розташування та маршрути пересування військових і військової техніки ЗСУ, про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців з метою коригування вогню артилерії; чи брав він участь у діяльності не передбаченого законом воєнізованого формування, здійснюючи вказані вище дії; чи містила інформація, яку ОСОБА_1 надавав членам не передбаченого законом воєнізованого формування, дані про розташування та маршрути пересування військових і військової техніки ЗСУ, про результати обстрілів позицій українських військовослужбовців з метою коригування вогню артилерії та БМ-21 «Град» [8].

На нашу думку, Верховний Суд обґрунтовано звернув увагу на те, що апеляційний суд повинен був би установити, чи давав ОСОБА_1 згоду на участь у діяльності не передбаченого законом воєнізованого формування, а також чи вступив він до його складу та чи брав участь у діяльності цього формування. У теорії кримінального права України переважає підхід, відповідно до якого така форма суспільно небезпечного діяння, як участь у діяльності не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування може мати місце виключно після вступу до складу такого формування, що, вочевидь, передбачає і згоду особи на вступ. Так, на думку А. Конончука, «участю в не передбаченому законом воєнізованому або збройному формуванні є вступ до цього злочинного об'єднання та подальше виконання будь- яких дій у його інтересах» [9, с. 107].

Як вважає А. Вознюк, «участю в злочинному об'єднанні слід вважати будь-які дії (за винятком створення злочинного об'єднання та керівництва ним), учинені учасниками злочинного об'єднання в його інтересах та пов'язані з його злочинною діяльністю» [10, с. 411]. Хоча у теорії кримінального права України мають місце й інші підходи до розуміння участі у діяльності злочинних об'єднаннях як форми суспільно небезпечного діяння. На думку Ю. Кармазіна, участь передбачає виконання будь-яких дій відповідно до планів діяльності таких формувань [11, с. 457].

Як зазначено у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями», участь у злочинній організації передбачає перебування в складі цього злочинного об'єднання. Особа стає учасником злочинної організації з моменту її утворення (якщо вона належить до кола осіб, з яких первісно складалася організація) або відтоді, коли інші учасники погодились прийняти її до вже наявної організації [12, с. 784]. На думку В. Навроцького, участь у діяльності злочинної організації слід вважати закінченим діянням з моменту вступу особи до організації (участь у ній), тобто з моменту надання цією особою згоди на участь у злочинній організації за умови, що вона усвідомлювала факт її існування і підтвердила певними діями реальність власних намірів [13].

У постанові ВС від 17.10.2018 у справі № 428/6916/14-к (провадження № 51-3927км18) було залишено без задоволення касаційну скаргу адвоката, який оскаржував вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05.12.2016 та Апеляційного суду Луганської області від 06.04.2017 за обвинуваченням ОСО- БА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК. На думку захисника, формування «Армія Юго-Востока», у діяльності якого брав участь ОСОБА_1, не було таким, відповідальність за яке передбачається у цій статті. ВС визнав доводи захисника у касаційній скарзі необґрунтованими, вказавши на те, що доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, підтверджується, що ОСОБА_1 входив до складу вказаного вище воєнізованого формування, не передбаченого законами України, мав на озброєнні зброю, перебував у камуфльованому одязі та зі зброєю він впізнав ОСОБА_3, мав позивний, який використовувався іншими учасниками формування. Таким чином, у цій правовій позиції ВС йдеться також про те, що особа повинна бути членом не передбаченого законом воєнізованого формування лише після вступу до нього. І про це, на думку ВС, можуть свідчити певні зовнішні ознаки та атрибути, як-то зброя, камуфльований одяг, позивний.

Ще одна цікава правова позиція ВС, у якій має місце вирішення кримінально-правових проблем, міститься у постанові від 27.05.2020 у справі N° 296/2803/16-к (провадження № 51-5370км19). ВС залишив без задоволення касаційну скаргу захисника, який оскаржував ухвалу Житомирського апеляційного суду від 26.09.2019, якою було залишено без зміни вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 28.02.2019. Цим вироком ОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 258-3 та ч. 2 ст. 260 КК за участь у діяльності одного з силових блоків «ДНР». Захисник, зокрема, вказав у касаційній скарзі, що кваліфікація за сукупністю статей 258-3 та 260 КК є неможливою, оскільки ці статті є взаємовиключними. ВС, не погодившись з такими доводами захисника, посилаючись на Закон України «Про боротьбу з тероризмом», а також на ст. 33 КК, зазначив, що участь особи у не передбачених законом збройних формуваннях може мати на меті вчинення злочинів, які не охоплюються умислом на здійснення терористичної діяльності у розумінні вказаного вище Закону та, відповідно, не містять складу злочину, встановленого ч. 1 ст. 258-3 КК. Тому, враховуючи доведеність винуватості ОСОБА_1 в участі безпосередньо у діяльності терористичної організації та у складі не передбачених законом збройних формувань, які є підрозділами вказаної організації, його дії підлягають кваліфікації за окремими статтями Особливої частини КК.

Водночас у практиці ВС має місце дещо інший підхід. Наприклад, у постанові від 03.12.2020 у справі № 310/686/17 (провадження № 51-4098км20) у касаційному порядку переглядалися вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28.02.2020 та ухвала Запорізького апеляційного суду від 28.05.2020. Так, за цим вироком ОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 258-3 КК. Цей вирок було залишено без зміни судом апеляційної інстанції. За обставинами справи ОСОБА_1 у травні 2014 року вступив до лав незаконного озброєного формування «Свердловський козацький полк», що є складовою частиною терористичної організації «ЛНР». Перебуваючи у складі цього формування, ОСОБА_1 був забезпечений вогнепальною зброєю та боєприпасами до неї та в період з травня 2014 року по травень 2016 року на чолі формування здійснював збройну протидію військовослужбовцям ЗСУ, іншим військовим формуванням України та співробітникам правоохоронних органів України, які залучені до проведення антитерористичної операції на території Луганської області. ВС у вказаному випадку констатував, що кваліфікація дій обвинуваченого у цьому випадку була правильною, що підтверджується сукупністю доказів, які зібрано у цьому кримінальному провадженні.

У цьому рішенні розглядається доволі складна прикладна та теоретична проблема, суть якої полягає у необхідності вирішення ситуації щодо оцінки протиправних дій учасників структурних одиниць терористичних організацій «ЛНР» та «ДНР» (як це мало місце у вказаному вище випадку).

У теорії кримінального права має місце неоднаковий підхід стосовно вирішення цієї проблеми. Наприклад, на думку О. Іщука та О. Богатирьової, особи, які не вчиняли терористичних злочинів і не сприяли їх учиненню та не мали і не мають на меті вчинення таких злочинів, але є учасниками «ДНР», працюють у структурах, не передбачених законами України, зокрема у військових чи збройних формуваннях «ДНР», створених зазвичай для виконання завдань, притаманних силовим структурам (забезпечення на непідконтрольній владі України території Донецької області громадського порядку, безпеки об'єктів або осіб - захисту, охорони, оборони тощо), підлягають відповідальності за ст. 260 КК [14, с. 133]. І. Криворучко вважає, що «з урахуванням судової практики участю у терористичній організації слід визнавати керівництво незаконними збройними формуваннями, що діють у складі терористичних організацій, та зайняття посад в органах законодавчої, виконавчої або судової влади на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей» [15, с. 13].

А. Конончук обстоює дещо інший підхід. Як стверджує цей науковець, ним доведено «помилковість кваліфікації дій учасників не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, що функціонують на тимчасово окупованих територіях України, за ст. 260 КК в тих випадках, коли вони усвідомлюють, що беруть участь у воєнізованих або збройних формуваннях, підпорядкованих терористичним об'єднанням (такі дії слід кваліфікувати за ст. 258-3 КК)» [9, с. 19-20]. При цьому, як зауважує цей автор, «якщо злочинна мета не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування наявна на етапі його створення та підпадає під мету злочинних об'єднань, передбачених ст. 255, 257, 258-3 КК, то за наявності інших кримінально-правових ознак цих злочинних об'єднань, дії винних не варто кваліфікувати виключно за вказаними статтями, без посилання на ст. 260 КК» [9, с. 159]. «Сукупність злочинів, передбачених ст. 260 КК, зі злочинами, передбаченими іншими статтями КК, буде наявна передусім у випадках, коли не передбачене законом воєнізоване або збройне формування створювалося із суспільно корисною метою, однак у подальшому з виникненням мети вчинення певних злочинів і здійсненням відповідних дій щодо їх реалізації трансформувалося в інше злочинне об'єднання, зокрема злочинну організацію, банду, терористичне об'єднання тощо» [9, с. 159].

Щодо питання, яке ставиться, судова практика також не є уніфікованою. Зустрічається щонайменше три варіанти кримінально-правової кваліфікації дій особи, яка була учасником певного злочинного об'єднання, структурної частини терористичних організацій «ДНР» чи «ЛНР:

за сукупністю ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК (вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07.10.2021 у справі № 266/5951/21, провадження № 1-кп/266/623/21). У вказаному випадку дії обвинуваченого, який брав участь у діяльності «4 танковой роты ОТБ «Дизель», в/ч 08810 1 АК МО» терористичної організації «ДНР», було додатково кваліфіковано ще й за ч. 2 ст. 110 КК;

за ст. 258-3 КК (вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.09.2021 у справі № 522/11502/21, провадження № 1-кп/522/2054/21). У вказаному випадку обвинувачений був співробітником «Міністерства державної безпеки ДНР»;

за ст. 260 КК (вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 09.08.2021 у справі № 220/1208/21, провадження № 1-кп/220/150/21).

Таким чином, у судовій практиці, як і в кримінально-правовій теорії, відсутній єдиний підхід стосовно кваліфікації діяльності учасників структурних підрозділів терористичних організації «ДНР» або «ЛНР».

На нашу думку, дії особи, яка вступила до незаконного воєнізованого або збройного формування «ДНР» або «ЛНР» та брала участь у його діяльності, слід кваліфікувати лише за ст. 260 КК, а не за ст. 258-3 цього Кодексу, а тим більше не за сукупністю цих статей. Не можемо погодитися з точкою зору А. Конончука, який, як зазначалося, вважає помилковою кваліфікацію дій учасників не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, що функціонують на тимчасово окупованих територіях України, за ст. 260 КК у тих випадках, коли вони усвідомлюють, що беруть участь у воєнізованих або збройних формуваннях, підпорядкованих терористичним об'єднанням. На його думку, такі дії слід кваліфікувати за ст. 258-3 КК [9, с. 19-20]. Аналогічний підхід та мотивування кваліфікації дій учасників непередбачених законом воєнізованих або збройних формувань використовується і в судовій практиці (постанова ВС від 03.12.2020 у справі № 310/686/17).

Не можемо погодитися з цим підходом з огляду на таке. По-перше, на сьогодні, коли вже минуло близько шести років з моменту незаконного проголошення «ДНР» та «ЛНР», будь-яка особа, яка вступає до лав воєнізованого або збройного формування, що діє на тимчасово окупованих територіях України, та підтримуючи ідеї, які пропагуються керівництвом цих самопроголошених утворень, усвідомлює факт існування «ЛНР» чи «ДНР». Відповідний факт є очевидним для широких верств населення. Тому кожен учасник воєнізованого формування апріорі усвідомлює, що воно підпорядковане терористичним об'єднанням «ДНР» або «ЛНР». Відтак у будь-якому випадку дії такої особи довелося б кваліфікувати за ст. 258-3 КК (якщо визнати такий підхід правильним).

По-друге, особа, яка вступає до лав конкретного воєнізованого формування, не передбаченого законом, бере активну участь власне у цьому формуванні, а саме чергує на блокпостах, перевіряє транспорт та осіб, які його перетинають, здійснюють напади на військовослужбовців ЗСУ, інших військових формувань тощо. Тобто така особа усвідомлює власне протиправну діяльність конкретного воєнізованого формування, не передбаченого законом, учасником якого вона є, передбачає вказану обставину та бажає взяти участь саме у такому воєнізованому формуванні. Що стосується усвідомлення того, що таке формування є структурною частиною терористичних об'єднань «ДНР» чи «ЛНР», то воно має не конкретний, а абстрактний характер. Для кваліфікації ж за конкретною статтею Особливої частини КК має значення власне конкретне сприйняття особою своєї протиправної поведінки, а не загальне усвідомлення ситуації в країні загалом та на тимчасово окупованих територіях України зокрема.

По-третє, в Україні відсутній механізм визнання організацій терористичними. ВС у постанові від 05.07.2018 у справі № 225/6151/15-к (провадження № 51-4025км18) намагався компенсувати таку прогалину та зазначив, що для визнання певної організації терористичною необхідним є «встановлення в кримінальному провадженні передбачених у ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» ознак певної організації (наявність стійкого об'єднання трьох і більше осіб; розподіл функцій між цими особами тощо) та відповідної мети її діяльності» (порушення громадської безпеки, провокації воєнного конфлікту та ін.)». При цьому «існування окремого рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 КК України не вимагається». На думку ВС, таке рішення приймається судом у конкретному кримінальному провадженні на підставі наявних матеріалів.

Водночас у ст. 24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» вказується, що організація, відповідальна за вчинення терористичного акту і визнана за рішенням суду терористичною, підлягає ліквідації, а належне їй майно конфіскується. Заява про притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність подається до суду відповідно Генеральним прокурором, прокурорами Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя у встановленому законом порядку [16]. Буквальне тлумачення цього законодавчого положення свідчить про те, що кваліфікації за ст. 258-3 КК має передувати процедура визнання терористичною організації, участь у діяльності якої брала особа, яка притягається до кримінальної відповідальності. Тобто рішення суду про визнання організації терористичною має бути предикатним до рішення суду про притягнення винуватої особи за ст. 258-3 КК.

Проте, як зазначалося вище, механізм визнання організацій терористичними в Україні не передбачений. Кодекс адміністративного судочинства України містить лише норму про особливості провадження у справах за зверненням Служби безпеки України щодо включення фізичних осіб, юридичних осіб та організацій до переліку осіб, пов'язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції, виключення фізичних осіб, юридичних осіб та організацій з такого переліку та надання доступу до активів, що пов'язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням (ст. 284) [17].

У законодавстві багатьох зарубіжних держав передбачений механізм визнання організацій терористичними. Наприклад, з 1997 року у США Державний департамент почав вести списки іноземних терористичних організацій, щодо діяльності яких вводилися юридичні обмеження [18]. У главі 47 Цивільного процесуального кодексу Республіки Казахстан закріплено особливості провадження за заявою про визнання організації, яка здійснює екстремістську чи терористичну діяльність на території цієї держави та (або) іншої держави, екстремістською чи терористичною [19].

Власне відсутність в Україні законодавчо визначеного механізму визнання організації терористичною, навіть за наявності правової позиції ВС, яка міститься у постанові від 05.07.2018 у справі N° 225/6151/15-к, може стати загрозою майбутніх імовірних рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). У рішенні «Касимахунов та Сайбаталов проти Росії» ЄСПЛ було констатовано порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. ЄСПЛ установив, що засудження обвинувачених судом Росії за створення терористичної організації порушувало цю статтю, оскільки рішення Верховного суду РФ, яке було одним з безпосередніх факторів засудження заявників за ст. 282 (2) КК РФ (створення екстремістської організації та членство в ній) та яке було прийняте у закритому засіданні 14.02.2003, а тому не було опубліковано. Сам же список терористичних організацій був оприлюднений вже після засудження заявників за ст. 282 (2) КК РФ. ЄСПЛ констатував, що оскільки зміст судової заборони був оприлюднений лише після винесення вироку заявникам, вони не могли передбачати, що їх членство у «Хизб ут-Тахрир» могло потягти кримінальну відповідальність за ст. 282 (2) КК. Саме тому в цій справі було встановлено порушення ст. 7 Конвенції. ЄСПЛ відзначив, що повідомлення журналістам про рішення Верховного суду РФ не може замінити офіційне опублікування рішення або щонайменше його резолютивної частини; лише публікація в офіційному джерелі може забезпечити належну та надійну вказівку на правові норми, що застосовуються у конкретній справі [20].

З огляду на викладене кваліфікація дій учасників не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, які є структурними підрозділами «ДНР» чи «ЛНР», є більш обґрунтованою (на перспективу можливих оскаржень) саме за ст. 260, а не за ст. 258-3 КК.

Висновки. Створення не передбачених законом воєнізованих формувань (ст. 260 КК) є доволі поширеним злочином на теренах України, що підтверджується статистичними даними Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) та Державної судової адміністрації України. До 2014 року на території нашої держави не було засуджено жодної особи за цією статтею, тоді як, починаючи з цього року, в Україні фіксується все більша кількість не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, а їх учасники притягаються до кримінальної відповідальності за ст. 260 КК. Ця динаміка злочину вплинула й на розвиток судової практики.

Аналіз постанов ВС у кримінальних провадженнях за ст. 260 КК дає змогу виокремити фактично три правові позиції щодо її застосування.

Перша з них викладена у постанові ВС від 26.03.2018 у справі N° 423/519/15-к ВС та полягає у такому: особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст. 260 КК у разі, коли вона була учасником не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування. При цьому суди повинні встановлювати, чи надавала така особа згоду на участь у діяльності такого формування та чи брала вона активну участь у його діяльності. Якщо ці обставини не встановлені, кримінальна відповідальність за ст. 260 КК виключається.

Друга правова позиція міститься у постанові ВС від 17.10.2018 у справі № 428/6916/14-к, в якій також стверджується, що особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст. 260 КК лише у випадку, якщо вона вступила до нього, ставши його учасником. Про те, що особа є членом не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування, можуть свідчити, зокрема, певні зовнішні ознаки та атрибути, як-то зброя, камуфльований одяг, позивний.

Третя правова позиція міститься у постанові ВС від 27.05.2020 у справі № 296/2803/16-к. У ній вказано, що участь особи у не передбачених законом збройних формуваннях може мати на меті вчинення злочинів, які не охоплюються умислом на здійснення терористичної діяльності у розумінні Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та, відповідно, не містять складу злочину, встановленого ч. 1 ст. 258-3 КК. Тому, враховуючи доведеність винуватості особи в участі безпосередньо у діяльності терористичної організації та у складі не передбачених законом збройних формувань, які є підрозділами цієї організації, його дії підлягають кваліфікації за окремими статтями Особливої частини КК (за ст. 258-3 та ст. 260 КК). Водночас у постанові ВС від 03.12.2020 у справі № 310/686/17 було сформульовано іншу правову позицію у подібній ситуації, відповідно до якої дії особи, яка брала участь у не передбаченому законом збройному формуванні, яке є складовою частиною терористичної організації «ЛНР», та усвідомлювала цю обставину, належить кваліфікувати за ст. 258-3 КК.

На основі аналізу законодавства України, судової практики та наукової літератури запропоновано дії учасників не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, які є структурними частинами терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», кваліфікувати за ст. 260 КК.

Перелік використаних джерел

1. Робак В.А. Кримінальна відповідальність за створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08; Харків. нац. ун-т внутр. справ. Харків, 2008. 259 с.

2. Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України: Закон України від 15 квітня 2014року № 1207-VII. URL: https://cutt.ly/BRitSOz (дата звернення: 20.10.2021).

3. Офіційний вебсайт Офісу Генерального прокурора: Статистика. URL: https://cutt.ly/DRitVkr (дата звернення: 20.10.2021).

4. Офіційний вебсайт судової влади України: Судова статистика. URL: https://cutt.ly/kRit81y (дата звернення: 20.10.2021).

5. Савченко К.Ю. Судова практика як елемент правової системи України: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01; Донецьк. нац. ун-т ім. Василя Стуса. Київ, 2019. 223 с.

6. Про судоустрій і статус суддів: Закон України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII. URL: https://cutt.ly/URYT6wL (дата звернення: 20.10.2021).

7. Деменчук М.О. Роль Верховного Суду у забезпеченні єдності судової практики в Україні: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01; Нац. ун-т «Одеська юрид. академія». Одеса, 2018. 223 с.

8. Постанова Верховного Суду від 26 березня 2018 року у справі № 423/519/15-к (провадження № 51-871км18). URL: https://cutt.ly/LRYPZOj (дата звернення: 20.10.2021).

9. Конончук А.О. Кримінально-правова характеристика створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань та участі в них: дис. ... доктора філософії: 081 - Право. Київ: Нац. академ. внутр. справ, 2021. 263 с.

10. Вознюк А.А. Кримінальна відповідальність за створення злочинних об'єднань та участь у них. Київ: ФОП Маслаков, 2018. 928 с.

11. Кримінальний кодекс України: наук.-практ. комент. / О.М. Алієва, А.П. Бабій, Л.К. Гаврильченко та ін.; відп. ред. Є.Л. Стрельцов. 5-те вид., переробл. та доповн. Харків: Одіссей, 2008. 800 с.

12. Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями: постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13. URL: https://cutt.ly/zRYsSGE (дата звернення: 20.10.2021).

13. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України/А.М. Бойко, Л.П. Брич, В.К. Грищук та ін.; заред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. 9-е вид., перер. та доповн. Київ: Юрид. думка, 2012. 1313 с.

14. Іщук О., Богатирьова О. Проблеми кримінально-правової кваліфікації дій осіб за створення терористичної групи, терористичної організації або не передбачених законом воєнізованих та збройних формувань. Протидія терористичній діяльності: міжнародний досвід і його актуальність для України: мат-ли Міжнар. наук.-практ. конф. (30 верес. 2016р.). Київ: Нац. акад. прокуратури України, 2016. С. 132-133.

15. Криворучко І.О. Протидія діяльності терористичних організацій в Україні засобами кримінальної юстиції: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08; Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. Київ, 2019. 302 с.

16. Про боротьбу з тероризмом: Закон України від 20 березня 2003 року № 638-IV URL: https://cutt.ly/sRTS3GG (дата звернення: 20.10.2021).

17. Кодекс адміністративного судочинства України: Закон України від 6липня 2005 року № 2747-IV URL: https://cutt.ly/cRTDGNA (дата звернення: 20.10.2021).

18. Foreign Terrorist Organizations. Office of the coordinator for counterterrorism U.S. Department of State. URL: https://cutt.ly/hRTFgAA (дата звернення: 20.10.2021).

19. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V. URL: https://cutt.ly/LRTFUCG (дата звернення: 20.10.2021).

20. Case of Kasymakhunov v Russia: judgment European Court of Human Rights 14 November 2013. URL: https://cutt.ly/hRYqEzU (дата звернення: 20.10.2021).

References

1. Robak V.A. (2008) Kryminalna vidpovidalnist za stvorennia ne peredbachenykh zakonom voienizovanykh abo zbroinykh formuvan [Criminal liability for the creation of paramilitary or armed groups not provided by law]: (PhD Thesis), Kharkiv: Kharkivskyi natsionalnyi universytet vnutrishnikh sprav 259. [ukr.].

2. Pro zabezpechennia prav i svobod hromadian ta pravovyi rezhym na tymchasovo okupovanii terytorii Ukrainy [On ensuring the rights and freedoms of citizens and the legal regime in the temporarily occupied territory of Ukraine]: Zakon Ukrainy [Law of Ukraine] vid 15 kvitnia 2014 roku № 1207-VII. URL: https://cutt.ly/BRitSOz (accessed: 20.10.2021). [ukr.].

3. Ofitsiinyi vebsait Ofisu Heneralnoho prokurora: Statystyka [Official website of the Office of the Attorney General: Statistics] URL: https://cutt.ly/DRitVkr (accessed: 20.10.2021). [ukr.].

4. Ofitsiinyi vebsait sudovoi vlady Ukrainy: Sudova statystyka [Ofitsiinyi vebsait sudovoi vlady Ukrainy: Sudova statystyka]. URL: https://cutt.ly/kRit81y (accessed: 20.10.2021). [ukr.]

5. Savchenko K.Y. (2019) Sudova praktyka yak element pravovoi systemy Ukrainy [Judicial practice as an element of the legal system of Ukraine]: (PhD Thesis), Kyiv: Donetskyi natsionalnyi universytet im. Vasylia Stusa 223. [ukr.].

6. Pro sudoustrii i status suddiv [On the judiciary and the status of judges]: Zakon Ukrainy [Law of Ukraine] vid 2 chervnia 2016 roku № 1402-VIII. URL: https://cutt.ly/URYT6wL (accessed: 20.10.2021). [ukr.].

7. Demenchuk M.O. (2018) Rol Verkhovnoho Sudu u zabezpechenni yednosti sudovoi praktyky v Ukraini [The role of the Supreme Court in ensuring the unity of judicial practice in Ukraine]: (PhD Thesis), Odesa: Natsionalnyi universytet «Odeskayurydychna akademiia» 223. [ukr.].

8. Postanova Verkhovnoho Sudu [The of Supreme Court] vid 26 bereznia 2018 roku u spravi № 423/519/15-к (provadzhennia № 51-871км18). URL: https://cutt.ly/LRYPZOj (accessed: 20.10.2021). [ukr.].

9. Kononchuk A.O. (2021) Kryminalno-pravova kharakterystyka stvorennia ne peredbachenykh zakonom voienizovanykh abo zbroinykh formuvan ta uchasti v nykh [Criminal-legal characteristic of creation of paramilitary or armed formations not provided by the law and participation in them]: (PhD Thesis), Kyiv: Natsionalna akademiia vnutrishnikh sprav 263[ukr.].

10. Vozniuk A.A. (2018) Kryminalna vidpovidalnist za stvorennia zlochynnykh obiednan ta uchast u nykh [Criminal liability for the creation of criminal associations and participation in them] (FOP Maslakov) 928. [ukr.].

11. Streltsov Y.L. (ed) ta in, Kryminalnyi kodeks Ukrainy. Naukovo-praktychnyi komentar [Criminal Code of Ukraine. Scientific and Practical Commentary]. (Odissei 2008) 800 [ukr.].

12. Pro praktyku rozghliadu sudamy kryminalnykh sprav pro zlochyny, vchyneni stiikymy zlochynnymy obiednanniamy [About the practice of consideration by courts of criminal cases on crimes committed by stable criminal associations]: postanova Plenumu Verkhovnoho Sudu Ukrainy [Resolution of the Plenum of the Supreme Court of Ukraine] vid 23 hrudnia 2005 roku № 13. URL: https://cutt.ly/zRYsSGE (accessed: 20.10.2021). [ukr.].

13. Melnyk M.I., Khavroniuk M.I. (ed) ta in, Naukovo-praktychnyi komentar Kryminalnoho kodeksu Ukrainy [Scientific and practical commentary on the Criminal Code of Ukraine]. (Yurydychna dumka 2012) 1313. [ukr.].

14. Ishchuk O., Bohatyrova O. (2016) Problemy kryminalno-pravovoi kvalifikatsii dii osib za stvorennia terorystychnoi hrupy, terorystychnoi orhanizatsii abo ne peredbachenykh zakonom voienizovanykh ta zbroinykh formuvan [Problems ofcriminal-legal qualification ofactions ofpersons for creation of a terrorist group, terrorist organization or paramilitary and armedformations not provided by law] (Ukraine, Kyiv, September 30, 2016), Kyiv: Natsionalna akademiia prokuratury Ukrainy, pp. 132-133. [ukr.].

15. Kryvoruchko I.O. (2019) Protydiia diialnosti terorystychnykh orhanizatsii v Ukraini zasobamy kryminalnoi yustytsii [Countering the activities of terrorist organizations in Ukraine by means of criminal justice]: (PhD Thesis), Kharkiv: Instytut derzhavy i prava im. V.M. Koretskoho NAN Ukrainy 302. [ukr.].

16. Pro borotbu z teroryzmom [On the fight against terrorism]: Zakon Ukrainy [Law of Ukraine] vid20 bereznia 2003 roku № 638-IV URL: https://cutt.ly/sRTS3GG (accessed: 01.03.2019). [ukr.].

17. Kodeks administratyvnoho sudochynstva Ukrainy [Code of Administrative Procedure of Ukraine]: Zakon Ukrainy [Law of Ukraine] vid 6 lypnia 2005 roku № 2747-IV URL: https://cutt.ly/cRTDGNA (accessed: 20.10.2021). [ukr.].

18. Foreign Terrorist Organizations, Office of the coordinator for counterterrorism U.S. Department of State URL: https://cutt.ly/hRTFgAA (accessed: 20.10.2021). [engl.].

19. Grazhdanskijprocessual 'nyj kodeks Respubliki Kazahstan [Civil Procedure Code of the Republic of Kazakhstan]: Respubliki Kazahstan [Law of Republic of Kazakhstan] ot 31 oktyabrya 2015 goda № 377-V. URL: https://cutt.ly/LRTFUCG (accessed: 20.10.2021). [russ.].

20. Case of Kasymakhunov v. Russia (ECtHR, 14 November 2013). URL: https://cutt.ly/hRYqEzU (accessed: 20.10.2021).[engl.].

Размещено на Allbest.ru