Правовий аналіз участі органів державної прикордонної служби України як позивача за адміністративним позовом у справах про примусове видворення крізь призму судового рішення

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правовий аналіз участі органів державної прикордонної служби України як позивача за адміністративним позовом у справах про примусове видворення крізь призму судового рішення

Legal analysis of the participation of the authorities of the state border guard service of Ukraine as a plaintiff in the administrative suit in cases of forced removal through the prism of the court's decision

Адамчук Сергій Валерійович

Adamchuk Serhii

Царук Андрій Вячеславович

Tsaruk Andriy

Кушнір Ярослав Олександрович

Kushnir Yaroslav

Анотація

позов до суду державна прикордонна служба

У статті проводиться правовий аналіз участі органів Державної прикордонної служби України як позивача у адміністративних справах щодо примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України. Досліджується обґрунтованість підстав звернення із відповідними позовами до суду, процесуальні дії та рішення органів Державної прикордонної служби України під час судового розгляду справ, пов'язаних із примусовим видворенням з України, здійснюється аналіз основних процесуальних помилок позивача, допущених під час підготовки позовних матеріалів та на стадії судового розгляду, що вплинули на результат розгляду справ у суді. А саме: неподання позивачем доказів відсутності співпраці з боку відповідача (іноземця) під час процедури його ідентифікації, доказів неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця (або країни походження особи без громадянства) тощо; передчасність подання до суду позову про примусове видворення; доведення факту існування обставин, які свідчили б про те, що виконання рішення про примусове видворення до держави належності буде становити для відповідача реальну загрозу його життю, свободі або здоров'ю; доведення факту наявності у відповідача права законно перебувати на території України; відсутність обґрунтованих доказів на підтвердження громадянської належності відповідача до певної країни, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин положень угод про реадмісію. Проаналізовано принцип заборони вислання шукачів притулку крізь призму рішень Європейського суду з прав людини. Встановлено, що цей принцип означає абсолютну заборону висилати до країни свого походження чи до третьої країни особу, яка в цій країні може бути піддана тортурам чи нелюдському або такому, що принижує гідність, покаранню або поводженню. Звернено увагу на висновки Європейського суду з прав людини щодо наявності доказів на підтвердження існування обґрунтованих загроз переслідувань, тортур, нелюдського поводження до заявника за умови повернення його до країни громадянської належності. Встановлено обов'язковість проведення компетентними органами влади під час примусового видворення процедури оцінки ризиків особи зазнати жорстокого поводження у країні походження.

Ключові слова: Державна прикордонна служба України, адміністративний процес, адміністративний позов, позивач в адміністративному процесі, угода про реадмісію, примусове видворення.

Summary

The article provides a legal analysis of the participation of the bodies of the State Border Guard Service ofUkraine as a plaintiff in administrative cases regarding the forced deportation of foreigners and stateless persons outside Ukraine. The validity of the grounds for applying to the court with the relevant lawsuits, procedural actions and decisions of the State Border Guard Service ofUkraine during the trial of cases related to forced deportation from Ukraine is investigated, the main procedural errors of the plaintiff, made during the preparation of the lawsuit materials and at the stage of the court proceedings, which affected the outcome of the court proceedings. Namely: the plaintiff's failure to provide evidence of lack of cooperation on the part of the defendant (foreigner) during his identification procedure, evidence of non-receipt of information from the foreigner's country of citizenship (or stateless person's country of origin), etc.; prematurity of filing a lawsuit for forced eviction; proving the fact of the existence of circumstances that would indicate that the execution of the decision on forced deportation to the country of origin will pose a real threat to the defendant's life, freedom or health; proving the fact that the defendant has the right to legally stay on the territory of Ukraine; lack of substantiated evidence to confirm the citizenship of the defendant to a certain country, which excludes the possibility of applying the provisions of readmission agreements to disputed legal relations. The principle of banning the deportation of asylum seekers is analyzed through the prism of decisions of the European Court of Human Rights. It has been established that this principle means the absolute prohibition of expelling to the country of origin or to a third country a person who may be subjected to torture or inhuman or degrading treatment or punishment in that country. Attention was drawn to the conclusions of the European Court of Human Rights regarding the existence of evidence to confirm the existence of justified threats of persecution, torture, and inhumane treatment of the applicant, subject to his return to the country of citizenship. It is established that the competent authorities must carry out a procedure for assessing the risks of a person being ill-treated in the country of origin during forced deportation.

Key words: State Border Guard Service of Ukraine, administrative process, administrative lawsuit, plaintiff in administrative process, readmission agreement, forced deportation.

Постановка проблеми

Нині актуальність виконання Україною широкого спектру угод про реадмісію залишається надзвичайно високою, оскільки постійні гуманітарні, політичні, економічні, екологічні тощо потрясіння в світі призводять до загрозливого, некерованого зростання рівня міграції. А неконтрольована міграція часто призводить до різноманітних негативних наслідків як для кожного окремого члена соціуму, так і для суспільства та держави у цілому.

Державна прикордонна служба України (далі -- ДПСУ) займає провідне місце у системі примусового повернення і примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України, що є одним із аспектів виконання угод про реадмісію.

Варто загадати, що такий адміністративно- правовий захід як примусове видворення застосовується лише за рішенням суду.

Судове рішення є найважливішим актом правосуддя, яким дається остаточна відповідь про задоволення або відмову в задоволенні позову повністю чи частково [14].

Позивачами в зазначених адміністративних справах, у тому числі, виступають і органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

А адміністративний суд під час розгляду й вирішення зазначених справ в кожному конкретному випадку досліджує законність та обґрунтованість рішень, дії чи бездіяльності відповідних суб'єктів владних повноважень; дотримання прав і свобод іноземців (апатридів) протягом здійснення адміністративного провадження.

Аналіз останніх досліджень і публікацій, у яких започатковано розв'язання порушеної проблеми. Висвітленням окремих проблем адміністративного процесу у зазначеній категорії справ в різний час займались такі науковці як В. Б. Авер'янов [2], І. П. Голосніченко [3], В. Л. Зьолка [7], С. В. Ківалов [9], А. Ф. Мота [12, 13], М. О. Король [12], Н. П. Демчик [5], О. М. Па- сенюк [15] тощо.

Результати аналізу наукової літератури свідчать, що у відповідних дослідженнях знаходять своє відображення лише теоретичні погляди на проблеми визначення підсудності адміністративного позову про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, змісту та суті таких позовів, порядку здійснення адміністративного провадження тощо.

Однак, звернено увагу на той факт, що у вітчизняній науці адміністративного процесу майже не аналізується інша, практична сторона цієї проблематики, яка знаходить своє віддзеркалення у судових рішеннях -- обґрунтованість підстав звернення із позовами про примусове видворення іноземців за межі України до суду, процесуальні дії відповідних органів охорони державного кордону під час розгляду таких позовів, причини задоволення та відмови у задоволенні позовних вимог, судова практика Касаційного адміністративного суду, Верховного Суду, постанови пленуму відповідних вищих судів тощо.

Метою цієї статті якраз і є правовий аналіз участі органів ДПСУ як позивача у справах про примусове видворення крізь призму судового рішення: обґрунтованість підстав звернення із відповідними позовами до суду, правовий аналіз процесуальних дій та рішень органів ДПСУ під час судового розгляду справ, пов'язаних із примусовим видворенням з України, аналіз основних процесуальних помилок позивача (органів ДПСУ), допущених під час підготовки позовних матеріалів та на стадії судового розгляду, що вплинули на результат розгляду справ у суді.

Виклад основного матеріалу

Термін «примусове видворення» -- означає систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню [8].

Як вже було зазначено вище, такий адміністративно-правовий захід як примусове видворення застосовується лише за рішенням суду.

Саме систему адміністративних судів законодавець зобов'язав забезпечувати законність кінцевого рішення щодо видворення іноземців та апатридів, дотримання їхніх прав і свобод протягом всього адміністративного провадження, а також судовий контроль у сфері застосування примусових заходів до іноземців [1, с. 10].

Порядок здійснення адміністративного процесу у справах про адміністративне видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України визначено такими нормативно-правовими актами як Кодекс адміністративного судочинства України (далі -- КАСУ) [10], Кодекс України про адміністративні правопорушення [11], а також Закони України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» [22], «Про імміграцію» [21] тощо.

Під час розгляду адміністративних позовів суди також керуються нормами Закону України «Про державну прикордонну службу України» [20], Положенням про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України [16] та іншими актами, що визначають правовий статус Державної прикордонної служби України.

Про комплексність інституту примусового повернення і видворення іноземців та осіб без громадянства варто вести мову в силу існуючої правової регламентації застосування цих заходів. Рішення про примусове повернення стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, приймаються для забезпечення подання позову до адміністративного суду про їх примусове видворення з України. Практика прийняття рішення про примусове повернення, що передує зверненню до адміністративного суду про видворення, змушує органи ДПСУ вдаватися до використання таких повноважень навіть тоді, коли вони безпосередньо не забезпечують належний результат -- позбавлення нелегального мігранта можливості подальшого перебування на території держави [12, с. 252, 255].

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України передбачені, зокрема, статтею 288 Кодексу адміністративного судочинства України.

А саме, позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні [10, ст. 288].

Крім загальних положень про правовий статус позивача, що містить КАСУ, правовий статус органів ДПСУ як позивача в адміністративному процесі розкрито у Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства [8].

Цією Інструкцією передбачено загальні підстави для подання позову про примусове видворення, дії органів охорони державного кордону в рамках процедури (в т.ч. судової процедури) примусового видворення, правила подання таких позовів до суду, підстави застосування заходів, передбачених ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України, подання адміністративного позову про продовження строку затримання іноземця, виконання судового рішення про примусове видворення тощо.

Таким чином, реалізація повноважень з видворення відбувається шляхом процесуальної участі органів охорони державного кордону України в адміністративному судочинстві. Примусове видворення іноземців та осіб без громадянства здійснюється на підставі рішення адміністративного суду.

Відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» таке рішення виноситься судом за позовом органів охорони державного кордону, стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави [4, с. 10].

Погоджуємось із висновком Г. В. Чуприни, який, досліджуючи особливості адміністративного позову про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, характеризує його як вимогу про захист публічних прав, прав і свобод громадян, юридичних осіб та держави від публічних правопорушень у сфері публічно-правових відносин, яка звернута через суд у визначеній законом процесуальній формі.

Характерною ознакою адміністративного позову про примусове видворення іноземця або особи без громадянства є констатація, визнання незаконності бездіяльності відповідача (іноземця чи особи без громадянства), а також вимога про вчинення дій, що відповідач зобов'язаний вчинити. Цим науковцем також звертається увага й на специфічний об'єкт судового захисту -- непер- соніфікований суспільний інтерес. Звернення до суду з адміністративним позовом про примусове видворення іноземця або особи без громадянства за межі України спрямоване на захист публічного правопорядку, публічних прав держави та суспільства [23, с. 368, 372]

Вартує на увагу також висновок Аракелян М. М., яким визначено особливості справ про видворення іноземців.

Зокрема:

— Ініціатором цих позовів є суб'єкт владних повноважень.

— Особливим також є предмет таких позовів, який становить законність рішень суб'єкта владних повноважень, що приймаються на будь-якій стадії адміністративного провадження щодо видворення іноземців.

— Підставами звернення до адміністративного суду є захист права перебування на території України і переміщення нею та передбачена законом необхідність підтвердження законності владного рішення щодо примусового видворення іноземців рішенням адміністративного суду.

— Наявність передбачених законодавством особливостей судового провадження, що полягають у скорочених процесуальних строках, розгляді виключно у судовому засіданні, невідкладному виконанні прийнятого судом рішення.

— Результатом вирішення справ є встановлення, захист чи відновлення прав, свобод та законних інтересів іноземців або легітимація рішення про їх видворення, прийняте уповноваженим суб'єктом [1, с. 12].

Цікавим є те, що у переважній більшості випадків адміністративні суди під час дослідження позовних заяв про видворення, поданих органами ДПСУ, приходять до висновку про відсутність підстав, встановлених КАСУ, для залишення цих позовних заяв без руху, повернення позовних заяв або відмови у відкритті проваджень в адміністративних справах.

Досить рідко посадові особи органів ДПСУ під час подання зазначених позовних заяв припускаються порушень ст. 160--161 КАСУ [10], наслідком чого є залишення спочатку останніх без руху, а в подальшому їхнє повернення без розгляду.

Такими основними недоліками є незазначен- ня перекладу імені відповідача державною мовою України, допущення процесуальних помилок під час складання адміністративного протоколу про затримання особи (відсутня дата складання, підпис перекладача тощо), незабезпечення участі компетентного та незацікавленого в результатах справи перекладача, відсутність ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, неза- значення доказів, що підтверджують обставини позову тощо.

Місцевими та апеляційними адміністративними судами в кожному конкретному випадку в обов'язковому порядку перевіряється наявність підстав для примусового видворення з України іноземця -- попереднє прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. У випадку недотримання зазначених вимог суди відмовляють у задоволенні таких позовів.

У той же час, необхідно також зважати на той факт, що більшість позовів про примусове видворення іноземців (осіб без громадянства), з якими звертається ДПСУ, адміністративними судами задовольняються у повному обсязі; зазначене якраз і свідчить про їхню обґрунтованість.

Наприклад, у 2020 році органами ДПСУ ініційовано 157 позовів про примусове видворення,

3 яких судами відмовлено у 4 задоволенні лише

4 таких позовів [5, с. 123].

Проаналізувавши ряд рішень місцевих та апеляційних адміністративних судів, пов'язаних із примусовим видворенням, встановлено основні процесуальні помилки, допущені позивачем (органами ДПСУ) під час підготовки позовних матеріалів та на стадії судового розгляду. Зокрема:

1. Неподання позивачем доказів відсутності співпраці з боку відповідача (іноземця) під час процедури його ідентифікації, доказів неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця (або країни походження особи без громадянства) тощо.

Так, рішенням суду від 26.06.2020 у справі № 725/2869/20 [6] відмовлено у позові Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Індії про примусове видворення останнього за межі території України та затримання з метою забезпечення примусового видворення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд зазначив, що в якості підстави для звернення до суду із цим позовом заявником визначено відсутність фінансового забезпечення відповідача та невиконання ним рішення щодо виїзду за межі України. Зазначене, на думку позивача, могло свідчити про ухилення відповідача від добровільного виїзду за межі України. Крім того, відповідач порушив законодавства України та незаконно здійснив перетин кордону з України в Румунію.

При цьому судом встановлено, що відповідач в законному порядку в'їхав на територію України, що підтверджено паспортом, в якому наявні дані про отримання візи на в'їзд на територію України. Таким чином, особа відповідача встановлена та відсутня необхідність для його ідентифікації й відповідно перебуваючи на території України статусу нелегала він не має.

Крім того, позивачем не було надано обґрунтованих доказів про перевищення відповідачем строків перебування на території України, тому суд дійшов висновку про відсутність підстав для затримання іноземця з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, а також відсутність підстав для його видворення.

Аналогічної позиції адміністративний суд дотримувався і під час розгляду справи № 725/2870/20 [6].

2. Передчасність подання до суду позову про примусове видворення.

А саме, рішенням суду від 14.01.2021 у справі № 725/156/21 [6] відмовлено у позові Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки про примусове видворення та затримання з метою забезпечення видворення за межі території України.

Позивач у позовній заяві звернув увагу суду на той факт, що відповідач був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії за незаконний перетин Державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, у нього відсутні документи, які підтверджують законність підстав перебування його на території України.

Відповідача було затримано з метою його ідентифікації та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк 6 (шість) місяців. Постановою районного суду останнього було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

У той же час, суд, відмовивши у задоволенні позову, вважав, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення. Тому підстави, які дають позивачу право на пред'явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.

Такої ж правової позиції місцевий суд дотримався також під час розгляду справи № 725/565/22 [6].

Заслуговує на увагу правова позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду, викладена у постанові від 15.03.2022 по справі № 725/8887/21[6].

Так, у цій справі зазначеною постановою апеляційного адміністративного суду скасовано рішення місцевого суду від 20.12.2021, яким було задоволено позов 31 прикордонного загону імені генерала-хорунжого Олександра Пилькевича Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Пакистан про примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення примусового видворення.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки відповідач (громадянин Ісламської Республіки Пакистан) не мав законних підстав для перебування в Україні, був затриманий прикордонним нарядом за незаконне перетинання державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, на території України перебував незаконно, посвідка на тимчасове проживання в Україні в нього відсутня, тому останній підлягав видворенню та затриманню, з метою примусового видворення.

Апеляційний адміністративний суд дійшов протилежних висновків та зазначив, що іноземець може бути видворений лише у разі підтвердження однієї з обставин:

— невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;

— наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Предметом розгляду вказаної справи була наявність передбачених законом підстав для затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення.

Проте, як вбачалось із матеріалів справи, позивачем не було прийнято рішення про примусове повернення відповідача. Тобто, дані обставини свідчили про те, що останнім не надано можливості відповідачу реалізувати своє право самостійно покинути територію України.

Апеляційний адміністративний суд вважав помилковою позицію позивача щодо відсутності необхідності прийняття рішення про примусове видворення з посиланням на норми статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та звернув увагу, що дана норма чітко вказує, що підставою примусового видворення іноземця (особи без громадянства) є факт того, що він не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

В даному ж випадку відповідача затримано за незаконний перетин державного кордону із України в Румунію та передано представникам Чернівецького прикордонного загону.

Тому підстави, які дають позивачу право на пред'явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17.01.2019 у справі № 743/1240/17 [6], від 27.09.2019 у справі № 743/719/17 [6], а також у постановах Другого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2020 у справі № 638/11982/20 [6], від 30.11.2020 у справі № 638/11983/20[6], від 02.12.2020 у справі № 638/11986/20 [6], постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2020 у справі № 725/3588/20 [6].

В цілому такою ж є правова позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду, викладена у постанові від 17.12.2020 по справі № 725/4676/20 [6].

Однак, цікавим є додатковий висновок апеляційного суду про відсутність у позивача підстав на пред'явлення позовних вимог до відповідача щодо видворення у зв'язку із наявністю в останнього документів, що його ідентифікують, доведеного факту перебування відповідача у шлюбі з громадянкою України, який укладений на території України та наявності спільного місця проживання і реєстрації. На думку апеляційного суду, зазначені факти доводять про небажання відповідача ухилятись від виконання рішення про примусове повернення.

3. Доведення факту існування обставин, які свідчили б про те, що виконання рішення про примусове видворення до держави належності буде становити для відповідача реальну загрозу його життю, свободі або здоров'ю.

Зокрема, у справі № 725/3045/20 [6] рішенням суду від 10.07.2020 відмовлено у позові Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Ємен про примусове видворення та затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі України.

В обґрунтування заявлених вимог позивач згадав той факт, що відповідач, в ході проведення прикордонно-представницької зустрічі із представниками Прикордонної поліції Румунії, в рамках прискореної процедури реадмісії був переданий представникам прикордонного загону; був затриманий на термін до трьох діб, з метою з'ясування обставин правопорушення. У останнього був наявний документ, що посвідчує особу -- паспорт громадянина Республіки Ємен для виїзду за кордон

Крім того, позивач зазначив, що обізнаний про ймовірну загрозу життю відповідача в разі його повернення до Республіки Ємен.

Проте звернув увагу суду, що він не просить суд видворити відповідача саме до Республіки Ємен, а просить суд лише видворити відповідача за межі території України.

Однак, адміністративним судом встановлено, що відповідач у справі (громадянин Республіки Ємен) справді звертався до Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців з проханням про допомогу в проходженні державної процедури про надання статусу біженця. Старшим радником з правових питань видано лист, в якому роз'яснено, що останній підпадає під захист Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців і повинен, зокрема, бути захищеним від примусового повернення до країни, де йому існуватиме загроза його життю чи свободі.

Таким чином, судом було встановлено наявність обставин, які свідчили про те, що виконання рішення про примусове видворення до держави належності буде становити для відповідача реальну загрозу його життю, свободі або здоров'ю та може призвести до інших негативних наслідків, які згідно ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є підставами для заборони щодо примусового повернення чи примусового видворення відповідача з території України в країну його походження.

4. Доведення факту наявності у відповідача права законно перебувати на території України.

Так, рішенням суду від 21.12.2020 у справі № 161/21006/20 [6] відмовлено у позові Державної прикордонної служби України (в/ч 9971) Луцького прикордонного загону Західного регіонального управління до громадянина Сирійської Арабської Республіки про затримання та примусове видворення за межі території України.

Позивач звернув увагу на той факт, що відповідач не ідентифікований, документи, які дають право на виїзд з України, у нього відсутні, грошові кошти для внесення застави відсутні, підприємство, установа чи організація, що взяли б іноземця на поруки відсутні. Оскільки відповідач був затриманий за спробу незаконного перетинання державного кордону України поза пунктом пропуску через державний кордон, без документів на право перетинання державного кордону, то існували обґрунтовані підстави вважати, що він самостійно з України виїхати не в змозі та в подальшому буде намагатись повторно незаконно потрапити до країн західної Європи.

У той же час, суд дійшов протилежного висновку, та зазначив, що відповідач проживає на території України на підставі посвідки на постійне проживання.

При цьому, суд у судовому засіданні на офіційному сайті Державної міграційної служби України перевірив, що посвідка на постійне проживання дійсна, інформація про визнання недійсним вказаного документу у базах даних ДМС відсутня. Крім того, у судовому засіданні були отримані копії посвідки на постійне проживання в Україні, свідоцтва про шлюб, паспорта громадянина Сирійської Арабської Республіки.

Аналогічна правова позиція адміністративного суду викладена у справах №№ 161/16665/20 [6], 161/16664/20 [6].

5. Відсутність обґрунтованих доказів на підтвердження громадянської належності відповідача до певної країни, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин положень угод про реадмісію.

Зокрема, постановою Ужгородського міськра- йонного суду Закарпатської області від 18.08.2017 у справі № 308/8109/17 [6] задоволено позов Чоп- ського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина В'єтнаму про примусове видворення з України.

Постанова суду першої інстанції мотивовано тим, що законні підстави для знаходження на території України у відповідача відсутні. Відповідач коштів для виїзду з території України не мав, працевлаштуватись на території України також не мав змоги. Останній не відносився до осіб, яким надано статут біженця і не був особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 31.10.2017 [6] рішення місцевого суду скасовано, в задоволенні позову відмовлено.

Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що відповідач був прийнятий державою Україна на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським співтовариством про реадмісію осіб. У зв'язку з цим, громадянин В'єтнаму підлягає видворенню не за процедурою, передбаченою статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та статтею 183-7 КАС України, а за процедурою, визначеною статтею 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, ратифікованою Законом України від 3 вересня 2008 року № 359-VI. Однак, позивачем визначена законодавством процедура не застосована.

Постановою Верховного Суду від 07.02.2019 [6] постанову Львівського апеляційного адміністративного суду скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд вважав необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про застосування до спірних правовідносин положень Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, оскільки зазначеною Угодою встановлено, що кожна сторона здійснює реадмісію осіб, які, крім усього, мають громадянство держави запитуваної сторони або мали законне постійне місце проживання на території держави запитуваної сторони та не мають постійного місця проживання в третій країні.

У той же час, будь-які документи, що посвідчували особу відповідача чи підтверджували його громадянську належність до певної країни, були відсутні. Докази того, що вказана особа була громадянином В'єтнаму відсутні. Позивачем було зазначено, що відповідач є невстановленою особою, установчі дані зазначені з його слів.

За результатами нового розгляду постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019 [6] постанову Ужгородського місь- крайонного суду Закарпатської області у справі залишено без змін.

Апеляційний суд звернув увагу на зазначені вище положення постанови Верховного Суду та зазначив, що відповідач (у зв'язку із відсутністю документів, що посвідчують особу чи встановлюють країну її громадянського походження) є невстановленою особою, установчі дані зазначені з його слів. Тому ці обставини виключили можливість застосування до спірних правовідносин положень Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав.

Крім вищезазначених, заслуговують на увагу такі висновки Верховного Суду, викладені зі справ, пов'язаних із примусовим видворенням:

1. Законодавством заборонено виїзд з України у випадку, коли іноземцю або особі без громадянства повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або коли порушена стосовно нього кримінальна справа розглядається судом.

Якщо на момент розгляду справи про примусове видворення відповідачу вже було оголошено підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, то виїзд останньому за межі України має бути заборонений на підставі ч. 2 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

(Постанова Верховного Суду від 29.01.2020 № 308/7395/16-а [14]).

2. Процедура примусового видворення іноземців та осіб без громадянства не може застосовуватись до іноземців чи апатридів, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» [19].

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Відповідно до ч. 8 ст. 30 зазначеного вище Закону положення статті щодо примусового видворення іноземців та осіб без громадянства, не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія згаданого Закону.

А факт звернення за захистом про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту підтверджується відповідною довідкою.

(Постанова Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 308/5953/16-а [14]).

3. Невиконання в установлений строк рішення про примусове повернення через адміністративне затримання особи строком до трьох діб є поважною причиною невиїзду іноземця з території України.

Верховний Суд вважав неможливим самостійно залишити відповідачем територію України в строк, зазначений у рішенні, оскільки останній не міг добровільно виконати рішення про приму- сове повернення в країну походження у зв'язку із затриманням до трьох діб для встановлення особи та обставин правопорушення.

Таким чином, невиконання відповідачем в установлений строк рішення про примусове повернення через затримання останнього строком до трьох діб є поважною причиною невиїзду іноземця з території України.

Також звернуто увагу на те, що відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури притягнення його до адміністративної відповідальності та затримання, не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового повернення, а невиконання рішення про примусове повернення відбулось з незалежних від нього обставин.

Крім того, звернуто увагу, що рішенням про примусове повернення позивача в країну походження іноземцю надано одну добу для його добровільної реалізації. Натомість суб'єкт владних поводжень має право встановлювати тридцятиденний строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України, а мотиви скорочення такого строку до одної доби відсутні.

(Постанова Верховного Суду від 24.10.2019 у справі № 522/23066/17 [14]).

4. Дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб'єктом владних повноважень рішення стосовно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний із змістом і сутністю рішення, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Право іноземця на перекладача закріплено в п. 1 ст. 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У п. 2 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Верховний Суд зауважив, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб'єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Верховним Судом під час перегляду справи звернуто увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному стосовно відповідача, зроблено запис, що останній відмовився від перекладача.

Разом з тим, під час судового засідання у суді апеляційної інстанції відповідач повідомив, що української мови не розуміє та потребує перекладача. Перекладач необхідний був з англійської мови.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідач з моменту затримання не був забезпечений перекладачем з мови, якою він вільно володіє, а відтак не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз'яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги.

(Постанова Верховного Суду від 08.07.2020 у справі № 522/14605/17 [14]).

Не можна залишити поза увагою і практику Європейського суду з прав людини (далі -- ЄСПЛ), рішення якого є джерелом права в українському законодавстві.

Під час розгляду справ у сфері примусового видворення ЄСПЛ було сформульовано принцип заборони вислання шукачів притулку [18, с. 39].

Зокрема, цей принцип знайшов своє відображення у справах «Чахал проти Сполученого Королівства», «Сааді проти Італії», «Іліас і Ахмет проти Угорщини» тощо і означає абсолютну заборону висилати до країни свого походження чи до третьої країни особу, яка в цій країні може бути піддана тортурам чи нелюдському або такому, що принижує гідність, покаранню або поводженню [18, с. 39].

У той же час, Суд у своїх рішеннях констатує обов'язковість наявності доказів на підтвердження існування обґрунтованих загроз переслідувань, тортур, нелюдського поводження до заявника за умови повернення його до країни громадянської належності (справа «Круз Варас і інші проти Швеції») [18, с. 39].

ЄСПЛ акцентує також увагу на обов'язковому проведенні компетентними органами влади під час примусового видворення процедури оцінки ризиків особи зазнати жорстокого поводження у країні походження (справи «Вільвараджа та інші проти Сполученого Королівства», «Мюслім проти Туреччини», «С.А. проти Нідерландів», «Ф.Г. проти Швеції» та ін. [18, с. 39].

Наприклад, ЄСПЛ вказав на суттєві помилки в оцінці ризику органами влади України у справі М.С. проти Словаччини та України. Справа виникла зі скарги громадянина Афганістану, якого органами міграційної служби України було видворено до Афганістану [18, с. 42].

ЄСПЛ зазначив, що замість проведення аналізу ризику особи зазнати жорстокого поводження (батька заявника було вбито через належність до урядових структур, а родина неодноразово отримувала погрози) компетентні органи України відмовили у зверненні за захистом з формальних підстав.

А суди України під час розгляду справи «посилались на застаріле джерело інформації про країну походження і дійшли невмотивованого висновку про те, що жодних злочинів проти цієї особи в Афганістані не вчинялось...» [18, с. 43].

Висновок

У проведеному дослідженні здійснено правовий аналіз участі органів ДПСУ як позивача у справах про примусове видворення крізь призму судового рішення.

Визначено ряд ключових процесуальних помилок, що допускаються органами Державної прикордонної служби України під час підготовки позовних матеріалів та на стадії судового розгляду справ щодо примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі країни.

Крім того, проаналізовано деякі важливі висновки Верховного Суду, викладені під час касаційного перегляду справ зазначеної категорії.

Проаналізовано позиції Європейського суду з прав людини, викладені у рішеннях, зі справ даної категорії.

Вбачається потреба у подальшому проведенні відповідних досліджень з метою однакового та правильного застосування органами Державної прикордонної служби України законодавства під час проведення процедури примусового видворення, недопущення процесуальних помилок під час проведення зазначеної процедури та, відповідно, підвищення якості здійснення своїх повноважень органами охорони державного кордону України.

Література

позов до суду державна прикордонна служба

1. Аракелян М. М. Провадження у справах щодо видворення іноземців та осіб без громадянства в адміністративному суді: автореф. дис. ...канд. юрид. наук: 12.00.07. Нац. ун-т «Одеська юридична академія». Одеса. 2012. 21 с.

2. Виконавча влада і адміністративне право. За заг. ред. В. Б. Авер'янова. Київ. Видавничий Дім «Ін-Юре».

2002. 668 с.

3. Голосніченко І. П. Пропозиції щодо розвитку деяких видів профілактики. Рад. право. 1991. № 1. С. 29-33.

4. Демчик Н. П. Правовий інститут примусового повернення і видворення іноземців та осіб без громадянства органами Державної прикордонної служби України: автореф. дис. ...канд. юрид. наук: 12.00.07. Хмельницький університет управління та права. Хмельницький. 2021. 18 с.

5. Демчик Н. П. Правовий інститут примусового повернення і видворення іноземців та осіб без громадянства органами Державної прикордонної служби України: дис. .канд. юрид. наук: 12.00.07. Хмельницький. 2021. 226 с.

6. Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: https://reyestr.court.gov.ua/. Дата звернення: 15.07.202218.07.2022.

7. Зьолка В.Л. Охорона національних інтересів України у прикордонній сфері (адміністративно-правовий аспект): монографія. Хмельницький. Вид-во НАДПСУ. 2015. 672 с.

8. Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 р. № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 № 38/77): Офіційний вісник України. 2012. № 42. С. 96.

9. Ківалов С. В. Проблеми правового регулювання провадження у справах про видворення іноземців та осіб без громадянства: Актуальні проблеми держави і права. зб. наук. пр. Одеса. Юрид. л-ра. 2012. Вип. 67. С. 7.

10. Кодекс адміністративного судочинства України: в ред. Закону України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII. Відомості Верховної Ради України. 2017. № 48. С. 5.

11. Кодекс України про адміністративні правопорушення. Відомості Верховної Ради УРСР. 1984. № 51. С. 1122.

12. Мота А. Ф. Діяльність Державної прикордонної служби України з протидії нелегальній міграції (адміністративно-правовий аспект): монографія. Хмельницький. Вид-во НАДПСУ. 2018. 492 с.

13. Мота А.Ф., Король М. О. Примусове видворення іноземців та осіб без громадянства як захід адміністративного примусу: Університетські наукові записки. Хмельницький. 2021. № 6 (84). С. 208-219.

14. Огляд судової практики Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справах з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства, примусового повернення, видворення та реадмісії. URL: https:// supreme.court.gov.ua/userfiles/media/new_folder_for_uploads/supreme/Oglyad_KAS_2022_01_19.pdf

15. Пасенюк О. М. Колізії між конституційною та адміністративною юрисдикціями. Людська гідність і права людини як основа конституційного устрою держави: збірник тез Міжнарод. наук.-практ. конф. (м. Хмельницький, 19-20 жовтня 2018 р.). Хмельницький. Хмельницький ун-т управління та права. 2018. С. 233-238.

16. Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України: затверджене наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 р. № 971. Офіційний вісник України. 2019 р. № 3. С. 68.

17. Постанова Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25.06.2009 р. № 1. Вісник Вищого адміністративного суду України. 2009. № 3. С. 106.

18. Практика Європейського суду з прав людини щодо біженців та шукачів притулку. Практичний посібник. Упорядник О. Плотніков. 2021. 71 с.

19. Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: Закон України від 08.07.2011 р. № 3671-VI. Відомості Верховної Ради України. 2012. № 16. С. 146.

20. Про Державну прикордонну службу України: Закон України від 03.04.2003 р. № 661-IV. Голос України.

2003. № 83.

21. Про імміграцію: Закон України від 07.06.2001 р. № 2491-III. Відомості Верховної Ради України. 2001. № 41. С. 197.

22. Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства: Закон України від 22.09.2011 р. № 3773-VI. Відомості Верховної Ради України. 2012. № 19-20. С. 833.

23. Чуприна Г. В. Поняття та особливості адміністративного позову про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства: Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. 2012. № 3. С. 366-373.

24. CRUZ VARAS; HIS FAMILY v. SWEDEN. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-1150

References

1. Arakelian M. M. Provadzhennia u spravakh shchodo vydvorennia inozemtsiv ta osib bez hromadianstva v administra- tyvnomu sudi: avtoref. dys. ...kand. yuryd. nauk: 12.00.07. Nats. un-t «Odeska yurydychna akademiia». Odesa. 2012. 21 s.

2. Vykonavcha vlada i administratyvne pravo. Za zah. red. V. B. Averianova. Kyiv. Vydavnychyi Dim «In-Yure».

2002. 668 s.

3. Holosnichenko I. P. Propozytsii shchodo rozvytku deiakykh vydiv profilaktyky. Rad. pravo. 1991. № 1. S. 29-33.

4. Demchyk N. P. Pravovyi instytut prymusovoho povernennia i vydvorennia inozemtsiv ta osib bez hromadianst- va orhanamy Derzhavnoi prykordonnoi sluzhby Ukrainy: avtoref. dys. ...kand. yuryd. nauk: 12.00.07. Khmelnytskyi universytet upravlinnia ta prava. Khmelnytskyi. 2021. 18 s.

5. Demchyk N. P. Pravovyi instytut prymusovoho povernennia i vydvorennia inozemtsiv ta osib bez hromadianstva orhanamy Derzhavnoi prykordonnoi sluzhby Ukrainy: dys. .kand. yuryd. nauk: 12.00.07. Khmelnytskyi. 2021. 226 s.

6. ledynyi derzhavnyi reiestr sudovykh rishen. URL: https://reyestr.court.gov.ua/. Data zvernennia: 15.07.202218.07.2022.

7. Zolka V. L. Okhorona natsionalnykh interesiv Ukrainy u prykordonnii sferi (administratyvno-pravovyi aspekt): monohrafiia. Khmelnytskyi. Vyd-vo NADPSU. 2015. 672 s.

8. Instruktsiia pro prymusove povernennia i prymusove vydvorennia z Ukrainy inozemtsiv ta osib bez hromadi- anstva, zatverdzhena nakazom Ministerstva vnutrishnikh sprav Ukrainy, Administratsii Derzhavnoi prykordonnoi sluzhby Ukrainy, Sluzhby bezpeky Ukrainy vid 23.04.2012 r. № 353/271/150 (u redaktsii nakazu Ministerstva vnutrishnikh sprav Ukrainy, Sluzhby bezpeky Ukrainy 22.01.2018 № 38/77): Ofitsiinyi visnyk Ukrainy. 2012. № 42. S. 96.

9. Kivalov S. V. Problemy pravovoho rehuliuvannia provadzhennia u spravakh pro vydvorennia inozemtsiv ta osib bez hromadianstva: Aktualni problemy derzhavy i prava. zb. nauk. pr. Odesa. Yuryd. l-ra. 2012. Vyp. 67. S. 7.

10. Kodeks administratyvnoho sudochynstva Ukrainy: v red. Zakonu Ukrainy vid 03.10.2017 r. № 2147-VIII. Vidomosti Verkhovnoi Rady Ukrainy. 2017. № 48. S. 5.

11. Kodeks Ukrainy pro administratyvni pravoporushennia. Vidomosti Verkhovnoi Rady URSR. 1984. № 51. S. 1122.

12. Mota A. F. Diialnist Derzhavnoi prykordonnoi sluzhby Ukrainy z protydii nelehalnii mihratsii (administratyvno- pravovyi aspekt): monohrafiia. Khmelnytskyi. Vyd-vo NADPSU. 2018. 492 s.

13. Mota A. F., Korol M. O. Prymusove vydvorennia inozemtsiv ta osib bez hromadianstva yak zakhid administra- tyvnoho prymusu: Universytetski naukovi zapysky. Khmelnytskyi. 2021. № 6 (84). S. 208-219.

...