Військова юстиція у фокусі Європейського суду з прав людини

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ВІЙСЬКОВА ЮСТИЦІЯ У ФОКУСІ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ

КАПЛІНА О.В. - докторка юридичних наук,

професорка, член-кореспондент Національної академії

правових наук України, завідувачка кафедри

кримінального процесу

Анотація

У статті авторка порушує актуальні для сучасної правозастосовної практики та вітчизняної правничої науки питання про необхідність перегляду системи судоустрою за рахунок створення військових судів. Така теза обумовлюється непередбачуваними реаліями сьогодення, які докорінно змінили ліберальні ідеї мирного часу стосовно непотрібності військової юстиції, змусили змінити пріоритети державної політики, по-іншому подивитися на кореляційні зв'язки військової юстиції та її ролі у забезпеченні законності, правопорядку, військової дисципліни в Збройних Силах України, та, разом з тим, захисту інтересів кожного військовослужбовця, що врешті-решт сприятиме Перемозі України над агресором, успішності захисту національних інтересів України. Як зазначає авторка, базовою тезою, покладеною у підґрунтя політичного рішення, яке згодом отримало формальні контури, була думка про те, що функціонування військових судів не узгоджується зі ст. 6 КЗПЛ. Втім таке твердження є поверхневим. Звернення до практики ЄСПЛ, в якій він переважно розглядав питання забезпечення права на справедливий суд у контексті передбачуваних порушень ст. 6 КЗПЛ військовими судами, дав можливість синтезувати ключові підходи, які можна враховувати при створенні в Україні військових судів, а саме, що КЗПЛ може бути застосована щодо військовослужбовців, а не лише до цивільних осіб; ЄСПЛ у принципі не ставиться негативно до існування військових судів; немає підстав вважати суддів військових судів менш професійними, ніж їх колеги з загальних судів; КЗПЛ допускає функціонування військових судів лише доти, доки існують достатні гарантії, які забезпечують їхню незалежність і неупередженість; наявність цивільного судді чи цивільних суддів у колегії військового суду є однією з найбільш значних гарантій незалежності розгляду справи у військовому суді; юрисдикція військових судів стосовно цивільних осіб повинна застосовуватися за дуже виняткових обставин та вагомих причин.

Ключові слова: судочинство, суд, військова юстиція, військовий суд, військовий стан, практика Європейського суду з прав людини, забезпечення права на справедливий суд.

Annotation

MILITARY JUSTICE IN THE FOCUS OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

In the article, the author raises the issue of the need to revise the judicial system through the creation of military courts, which is relevant for modern law enforcement practice and domestic jurisprudence. Such a thesis is conditioned by the unpredictable realities of modern world, which fundamentally changed the liberal ideas of peacetime regarding the needlessness of military justice. Our reality forced us to change the priorities of state policy, to look differently at the correlations of military justice and its role in ensuring legality, law and order, military discipline in the Armed Forces of Ukraine, and at the same time, protecting the interests of every serviceman, which will ultimately contribute to the Victory of Ukraine over the aggressor, the success of protecting the national interests of Ukraine. As the author notes, the basic thesis, which was the ground of the political decision, which later received formal contours, was the opinion that the functioning of military courts is not consistent with Art. 6 of the European Convention. However, such a statement is superficial. Turning to the practice of the ECtHR, in which it mainly considered the issue of ensuring the right to a fair trial in the context of alleged violations of Art. 6 of the ECHR by military courts, made it possible to synthesize key approaches that can be taken into account when creating military courts in Ukraine, namely, that the ECHR can be applied to military personnel, and not only to civilians. In principle, the ECtHR does not oppose the existence of military courts; there is no reason to consider military court judges less professional than their colleagues from general courts. The ECHR allows military courts to function only as long as there are sufficient guarantees that ensure their independence and impartiality; the presence of a civilian judge or civilian judges in the panel of the military court is one of the most significant guarantees of the independence of the proceedings in the military court. The jurisdiction of military courts over civilians must be exercised in very exceptional circumstances and for significant reasons.

Key words: judiciary, court, military justice, military court, martial law, practice of the European Court of Human Rights, ensuring the right to a fair trial.

Постановка проблеми

Судово-правова реформа, що здійснювалася в Україні протягом понад 20 років, передбачала повну відмову від мілітаризації суду і правоохоронних органів, що й було реалізовано на практиці. Якщо синтезувати всі висловлені тези, що обумовлювали вплив на магістральний напрям державної політики, змістом якої була, серед іншого, ідея щодо необхідності відмови від військової юстиції, то всі вони можуть бути зведені до такого: 1) функціонування військових судів не узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [1] (далі - КЗПЛ) та прецедентною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Європейський Суд, Суд); 2) наявність військових судів суперечить ч. 6 ст. 125 Конституції України [2], яка забороняє створення надзвичайних та особливих судів; 3) «військові в мантії» розглядають справи проти встановленого порядку несення військової служби (військові правопорушення), а відтак не можуть бути об'єктивними; 4) суддя військового суду не може бути повністю неупередженим, оскільки він є підпорядкованим командуванню; 5) справи, що розглядаються у військових судах, не мають настільки істотних особливостей, що обумовлювало б створення системи військових судів; 6) військові суди не мають власної відокремленої сфери юрисдикції, а лише вузьку предметну ділянку - справи про військові злочини, тому можуть виникати конфлікти юрисдикцій військових та місцевих судів; 7) особливості системи військових судів, яка не відповідає адміністративно-територіальному устрою України, відповідно до якого будуються всі інші суди в державі, створює проблеми з визначенням судів, до яких можуть оскаржуватися рішення військових судів; 8) існує проблема фінансування, а саме - створення військових судів потребує значних фінансових ресурсів, яких бракує в умовах проведення реформаційних процесів та економічної кризи; 9) скорочення сфери воєнної юстиції є стійкою тенденцією у всьому світі.

Однак непередбачувані реалії докорінно змінили ліберальні ідеї мирного часу стосовно непотрібності військової юстиції, змусили змінити пріоритети державної політики, по-іншому подивитися на кореляційні зв'язки військової юстиції та її ролі у забезпеченні законності, правопорядку, військової дисципліни в Збройних Силах України, та, разом з тим, захисту інтересів кожного військовослужбовця, що врешті-решт, безумовно, сприятиме Перемозі України над агресором, успішності захисту національних інтересів України.

Як бачимо, базовою тезою, покладеною в підґрунтя політичного, рішення, яке згодом отримало формальні контури, була думка про те, що функціонування військових судів не узгоджується зі ст. 6 КЗПЛ. Втім таке твердження є поверхневим, а більш детальне занурення до практики ЄСПЛ, звернення до Рекомендацій Парламентської асамблеї Ради Європи, проведення порівняльно-правових досліджень дозволяють зробити інші висновки. Отже, метою статті є аналіз Рекомендацій Ради Європи, рішень ЄСПЛ, в яких Європейський Суд звертався до розгляду питань, пов'язаних із функціонуванням військової юстиції, військових судів, забезпеченням реалізації військовослужбовцями права на справедливий суд у контексті ст. 6 КЗПЛ та формулювання на цій основі висновків щодо правових позицій ЄСПЛ.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Питання про функціонування військової юстиції в державі, про безсумнівні переваги та негативні аспекти, які можуть супроводжувати існування цього інституту, неодноразово ставали предметом розгляду науковців. Не оминали увагою ці питання й практики: судді, прокурори, політики, військові. Особливо активізувалася дискусія з приводу створення системи військової юстиції в цілому та військових судів зокрема після початку антитерористичної операції (операції об'єднаних сил), а також після початку повномасштабної війни Росії проти України, яка була прихована для всієї світової спільноти під назвою «спеціальна військова операція». Характеризуючи стан наукової розробки задекларованої проблематики у сучасній науці та практиці, доцільно згадати роботи В. С. Бабкової, Ю. Боброва, П. М. Каркача, Р В. Куйбіди, А. В. Лапкіна, С. В. Оверчука, В. В. Сердюка, О. С. Ткачука, В. І. Шишкіна та ін. Втім слід наголосити, що лише в деяких із робіт науковців містяться окремі посилання на рішення ЄСПЛ, системного узагальнення практики ЄСПЛ стосовно функціонування військової юстиції у вітчизняних наукових дослідженнях не проводилося.

Виклад основного матеріалу

Виклики, з якими зіткнулася Україна починаючи з 2014 р. та, безумовно, після 24 лютого 2022 р., є безпрецедентними за останні майже 80 років. Збройна агресія Росії змусила Україну до запровадження воєнного стану, перебудови життя всієї країни та значно актуалізувала питання про завершення створення системи військової юстиції та зокрема військових судів. Думки про те, що відмова від військових судів була стратегічною помилкою державної політики, висловлювалися вже з 2014 р., втім із початком агресії Росії проти України ця помилка стала настільки явною, що в своєму інтерв'ю DW заступник керівника Офісу президента України Андрій Смирнов змушений був визнати, що «[в] умовах воєнного стану судова система працює в напіваварійному режимі. В низці населених пунктів, які були обстріляні російськими військами, суди не здатні здійснювати правосуддя» [3].

У перші дні агресії робота деяких судів була повністю припинена. Голови судів, судді, апарат судів та навіть судова охорона не мали алгоритму дії в умовах війни. Судді не є військовими, тому на територіях, які буди піддані обстрілам, де поблизу велися бойові дії, вони терміново залишали свої домівки, виїжджали до безпечних міст, у тому числі й за межі України. Крім того, при загрозі життю, здоров'ю та безпеці учасників судового провадження, відвідувачів суду, судді приймали рішення про зупинення здійснення судочинства до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ. Причому таке зупинення в багатьох випадках триває й досі. При руйнуванні приміщень судів також повністю припинялося здійснення судочинства та судового контролю.

З метою надання роз'яснень стосовно подальшої роботи Верховний Суд терміново розіслав лист «Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану» [4]. Крім того, у зв'язку з неможливістю здійснювати судами правосуддя 6 березня 2022 р. Голова Верховного Суду своїм розпорядженням змінив територіальну підсудність судових справ 48 українських судів.

Незважаючи на надскладну ситуацію, яка відбувалася в країні, мобілізацію всього суспільства на опір ворогу, органи охорони правопорядку продовжували вносити відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень. Враховуючи жорсткі вимоги кримінальної процесуальної форми, необхідним був судовий контроль за дотриманням прав і законних інтересів осіб, які залучалися до сфери кримінального провадження під час обрання запобіжних заходів, заходів забезпечення кримінального провадження, а також за законністю проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Однак слідчі та прокурори зіткнулися з проблемою визначення підслідності, доставлення учасників судового розгляду до зали судового засідання, залучення адвокатів, перекладачів, призначення та проведення експертиз. Щоправда, деякі суди, не маючи іншого варіанту, перейшли на дистанційний порядок розгляду клопотань слідчих та прокурорів. Однак до внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та формування певної практики правозастосовники самостійно переборювали виниклі проблеми.

Очевидним є те, що наявність системи військової юстиції та військових судів зокрема не призвела би до ситуації, що склалася, а дозволила мобілізаційно розгорнути військові суди навіть у воєнних умовах на територіях, наближених до зони бойових дій та повноцінно здійснювати правосуддя та судовий контроль. військовий юстиція суд право

Аналіз системи військової юстиції близько 60 держав [5] дає підстави вказати, що у світі існує три основні моделі побудови системи військових судів. Перша модель існує в державах, в яких військові суди функціонують на постійній основі, як у мирний час, так і під час воєнних дій, як на території держави, так і поза межами її території, наприклад на військових базах, які перебувають за межами країни. До їх підслідності належать кримінальні, адміністративні та дисциплінарні провадження стосовно військовослужбовців. Саме така модель існує у Великобританії, Іспанії, Італії, Ірландії, Канаді, Китайській Народній Республіці, країнах Латинської Америки (Аргентині, Бразилії, Венесуелі, Колумбії, Перу, Чилі), Словаччині, США, Туреччині, Швейцарії, деяких державах колишнього Радянського Союзу: Азербайджанській Республіці, Республіці Вірменія, Республіці Казахстан, Киргизькій Республіці, Російській Федерації, Республіці Таджикистан, Республіці Узбекистан.

Друга модель має місце в тих державах, де існує «змішана юрисдикція», тобто військові «суди» функціонують на постійній основі при загальних цивільних судах. Причому це не повноцінна ланка судової системи, а лише палати, відділи, ради, офіси тощо, що формуються з офіцерів, які мають юридичну освіту. Такі суди також можуть мати змішаний склад - цивільних та військових суддів. Така модель створена у Бельгії, Болгарії, Нідерландах, Норвегії, Угорщині, Хорватії, Фінляндії, Франції.

Третя модель запроваджена в тих державах, де військові суди починають виконувати свої повноваження під час війни або здійснюють їх, якщо держава має військові бази за кордоном. В інших випадках справи стосовно військовослужбовців розглядають цивільні суди загальної юрисдикції. Втім у деяких із таких країн прийнято спеціальне військово-кримінальне законодавство, функціонують військові дисциплінарні суди, що не дає підстав зробити висновок про повну індиферентність таких держав до військового правосуддя. Саме такі моделі військової юстиції створені в Австрії, Грузії, Данії, Чеській Республіці, ФРН [5; 6, с. 137-149; 7].

За нашими підрахунками, військові суди функціонують у понад 40 країнах світу, в тому числі у 12 країнах Європи. Фактично кожна п'ята держава, яка має свою армію, має військові суди. Тенденція до відмови від військових судів поступово заміняється тенденцією до перегляду ставлення до них, враховуючи турбулентність сучасного світу, постійно виникаючі військові конфлікти міжнародного та неміжнародного характеру, напруженість у міжнародних відносинах, наявність терористичних загроз та інші небезпекові ризики, що потребують залучення збройних сил.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертався до розгляду питань стосовно функціонування військових судів у державах. Переважно вони підіймалися в контексті передбачуваних порушень ст. 6 КЗПЛ.

У своїх прецедентах ЄСПЛ напрацював ключові підходи, які слід враховувати при створенні та функціонуванні військових судів.

Перший підхід полягає в тому, що Конвенція в принципі застосовується до військовослужбовців, а не лише до цивільних осіб. У статтях 1 та 14 КЗПЛ проголошується, що «Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І цієї Конвенції» (ст. 1); «Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою» (ст. 14). Отже, коли постало питання про те, чи може військовослужбовець при вичерпанні всіх засобів внутрішньодержавного захисту звернутися до ЄСПЛ, останній, надаючи тлумачення статей 1 та 14 КЗПЛ, дав позитивну відповідь на це питання.

Зокрема, у справі Engel and others v. the Netherlands ЄСПЛ зазначив, що «кожна особа, яка перебуває під юрисдикцією Договірних Держав, повинна користуватися «без дискримінації» правами та свободами, викладеними в Розділі I....Тим не менш, під час тлумачення та при застосуванні норми Конвенції. Суд повинен мати на увазі особливості військового життя та його вплив на становище окремих військовослужбовців» [8, § 54].

Такий підхід означає, що кожний військовослужбовець, зазнавши порушення прав, передбачених КЗПЛ, та тих, що випливають із наданого ЄСПЛ тлумачення, також може звернутися за їх захистом відповідно до передбаченої процедури.

Те саме стосується неповнолітніх військовослужбовців, про яких слід згадати окремо. Загальний підхід ЄСПЛ щодо військовослужбовців та розповсюдження на них положень КЗПЛ, обумовлює висновок, що військовослужбовці віком до 18 років також мають право на справедливий судовий розгляд, як і будь-яка інша особа цієї вікової групи, а крім того, до них має застосовуватися ст. 40 Конвенції ООН про права дитини [9], прецедентне право ЄСПЛ та інші міжнародні стандарти. У ст. 40 Конвенції про права дитини, зокрема, зазначено, що «Держави-учасниці визнають право кожної дитини, яка, як вважається, порушила кримінальне законодавство, звинувачується або визнається винною в його порушенні, на таке поводження, що сприяє розвиткові у дитини почуття гідності і значущості, зміцнює в ній повагу до прав людини й основних свобод інших та при якому враховуються вік дитини і бажаність сприяння її реінтеграції та виконання нею корисної ролі в суспільстві».

Ця Конвенція гарантує особливий захист особам, які не досягли 18-річного віку під час вчинення злочину та/або судового розгляду, за допомогою загальних та необхідних рамок здійснення правосуддя щодо неповнолітніх. Отже, положення КЗПЛ застосовуються до військовослужбовців віком до 18 років, а їх особливі потреби та вразливість повинні братися до уваги на основі принципу найкращого забезпечення інтересів дитини, яка вимагає, щоб будь-який кримінальний процес за участю дітей відповідав їхнім потребам [10, с. 42].

Підхід стосовно розповсюдження на військовослужбовців КЗПЛ був проголошений у Рекомендації № CM/Rec(2010)4 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Про права людини стосовно військовослужбовців», де, зокрема, зазначено: «Беручи до уваги особливості життя у збройних силах, військовослужбовці незалежно від їх статусу повинні користуватися правами, гарантованими Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Європейською соціальною хартією та переглянутою Європейською соціальною хартією, а також іншими відповідними інструментами у галузі прав людини, в тій мірі, в якій держави зобов'язані їх дотримуватися» [11, п. 2].

Військовослужбовці, які обвинувачуються у кримінальному злочині, в ході судових розглядів так само, як і цивільні особи, повинні мати повний доступ до матеріалів кримінальної справи та право на захист [11, п. 30].

Військовослужбовці, які визнані винними в ході судових розглядів, так само, як і цивільні особи, мають право на подання апеляції до компетентного та незалежного органу, який, зрештою, має бути незалежним і неупередженим трибуналом, що повністю відповідає вимогам статті 6 Конвенції [11, п. 31].

Будь-який виняток щодо права на надання доступу до трибуналу для визначення цивільних прав та обов'язків військовослужбовців має бути чітко обумовлено в законі та має бути також обґрунтовано об'єктивними обставинами, що відповідають інтересам суспільства [11, п. 32].

Військовослужбовці повинні мати право на публічне слухання справи у компетентному суді. Закриті засідання мають бути винятком та проводитися на підставі спеціального, обґрунтованого рішення, законність якого підлягає перевірці [11, п. 34].

Другий підхід, який був напрацьований ЄСПЛ, пов'язаний із тим, що в принципі ЄСПЛ не ставиться до існування військових судів негативно. Як було зазначено в справі Morris v. the United Kingdom, практика використання судів, повністю або частково укомплектованих військовими, для розгляду справ військовослужбовців глибоко вкоренилася у правових системах багатьох держав-членів. Такий військовий суд може бути, в принципі, незалежним та неупередженим, в аспекті п. 1 ст. 6 КЗПЛ [12, § 59]. Цей підхід ЄСПЛ підтриманий у справі Cooper v. the United Kingdom: «Розгляд військовими трибуналами кримінальних обвинувачень щодо військовослужбовців у принципі не суперечить положенням статті 6 Конвенції» [13, § 110].

Третій підхід полягає в тому, що немає підстав вважати суддів військових судів менш професійними, ніж їх колег із загальних судів, оскільки вони пройшли таку саму професійну підготовку, що й їхні «цивільні» колеги [14, § 67-68]. Зокрема, у рішеннях Incal v. Turkey [14, § 67], Ettl and Others v. Austria [15, § 38], C'traklar v. Turkey [16, § 39], Mustafa v. Bulgaria [17, § 41], Sahiner v. Turkey [18, § 40] ЄСПЛ відмітив, що немає підстав сумніватися в їх статусі як суддів, оскільки вони «проходять ту саму професійну підготовку, що й їхні цивільні колеги, що надає їм статусу кар'єрних співробітників військово-юридичної служби. Крім того, військові судді користуються конституційними гарантіями, ідентичними гарантіям цивільних суддів. Крім того, за деякими винятками, вони не можуть бути відсторонені від посади або достроково відправлені у відставку без їхньої згоди; як звичайні члени суду, вони беруть участь у судовому засіданні як самостійні особи. Відповідно до Конституції вони мають бути незалежними, і жодний державний орган не може давати їм вказівки щодо їх судової діяльності або впливати на них при виконанні ними своїх обов'язків» [14, § 67; 15, § 38; 16, § 39; 17, § 28-37; 18, § 40].

Четвертий, на наш погляд, найбільш важливий, підхід полягає в тому, що згідно з позицією ЄСПЛ військові суди можуть розглядатися як суди в контексті ст. 6 КЗПЛ лише якщо існують достатні гарантії, які забезпечують їхню незалежність і неупередженість. Відомо, що значна кількість рішень ЄСПЛ присвячені розгляду саме питання про забезпечення права особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Правові позиції ЄСПЛ у принципі можна застосовувати щодо військових судів, однак останні мають особливості їх побудови, функціонування та набуття статусу судді, що детермінує необхідність звернення до релевантної практики ЄСПЛ.

Рекомендації стосовно вимог до військових судів були надані й Комітетом Міністрів Ради Європи, який зазначив, що «Гарантії справедливого судового розгляду застосовуються при розгляді будь-якої справи, яка, згідно з Конвенцією, кваліфікується як кримінальна, виходячи з характеру правопорушення та тяжкості потенційного покарання, а також його цілей, незалежно від того, чи вважається це дисциплінарним чи кримінальним правопорушенням у національному законодавстві» [11, п. 28]. «З метою забезпечення незалежності та неупередженості судових органів, які беруть участь у розгляді кримінальної справи, необхідно забезпечити чіткий поділ повноважень між органами переслідування та органами, що виносять судове рішення (п. 29)». Крім того, «організація роботи та діяльність військових судів там, де вони існують, повинна повною мірою забезпечувати право кожного військовослужбовця на доступ до компетентного, незалежного та неупередженого трибуналу на будь-якому етапі юридичного розгляду» [11, п. 33].

Звернення ЄСПЛ до гарантій незалежності та неупередженості військових судів не є випадковим, адже аналіз систем військового правосуддя, які існують у світі, демонструє подекуди певну залежність військових суддів від міністерства оборони чи іншого військового командування (залежно від існуючої в державі системи військового керівництва), що обумовлює постановку питання про їх безсторонність. Наприклад, Суд в одному зі своїх рішень зазначав, що сумніви в упередженості суддів виникають, якщо: 1) вони є військовослужбовцями, належать до армії та отримують накази від виконавчої влади; 2) підпорядковуються військовій дисципліні, а армія складає про них звіти; 3) рішення про їх призначення ухвалюється адміністративними органами та армією [14, § 68]; 4) після призначення на посаду військових суддів вони отримують військове звання [17, § 42].

Як було зазначено в справі Bryan v. the United Kingdom: «Суд нагадує, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним», необхідно враховувати, серед іншого, спосіб призначення його складу та строк повноважень суддів, наявність гарантій від зовнішнього тиску та питання, чи створює трибунал видимість незалежності» [19, § 37].

ЄСПЛ неодноразово нагадував наведений вище підхід стосовно аналізу незалежності військових судів та суддів. Наприклад, у справі Findlay v. the United Kingdom ЄСПЛ підтвердив, що при констатації незалежності військового суду слід враховувати, серед іншого, спосіб призначення колегії суддів, строк їх повноважень, існування гарантій проти зовнішнього впливу та внутрішню незалежність. Причому поняття незалежності та об'єктивної неупередженості тісно пов'язані між собою, тому Суд їх розглядає разом [20, § 73].

У справі Incalv. Turkey ЄСПЛ вказав: «Суд повторює, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» для цілей пункту 1 статті 6, необхідно враховувати, зокрема, спосіб призначення його членів та строк їх повноважень, наявність гарантій проти зовнішнього тиску та питання про те, чи створює суд уявлення незалежного органу» [14, § 65]. Також у цьому рішенні Суд напрацював доволі цікавий маркер для визначення неупередженості військового суду: «щодо умови «неупередженості»... необхідно застосувати два тести: перший полягає у спробі визначити особисте переконання конкретного судді в даній справі, а другий - у встановленні того, чи пропонує суддя запевнення щодо усунення законних сумнівів у цьому відношенні» [14, § 65].

В іншій справі ЄСПЛ, розглядаючи вимоги неупередженості в контексті ст. 6 КЗПЛ, вказав на два її аспекти: об'єктивний та суб'єктивний: «По-перше, трибунал має бути суб'єктивно вільним від будь-якої упередженості, жоден член трибуналу не повинен мати будь-яких особистих упередженостей чи заінтересованості. Особиста неупередженість передбачається, якщо немає інших доказів. По-друге, суддя також має бути об'єктивно незалежним, тобто він повинен надавати достатні гарантії для виключення будь-яких законних сумнівів щодо цього» [21, § 30].

Стурбованість стосовно функціонування військових судів неодноразово висловлюється в рішеннях ЄСПЛ саме в цьому контексті, оскільки в деяких правових системах така незалежність та неупередженість не забезпечується, що ставить під загрозу справедливість судового розгляду в цілому та судового рішення, яке ними ухвалюється.

Наприклад, у справі Findlay v. the United Kingdom ЄСПЛ констатував, що побоювання пана Фіндлі стосовно незалежності та неупередженості військового трибуналу, перед яким він постав за різними обвинуваченнями, були об'єктивно обґрунтовані. Занепокоєння Суду було зосереджено на численних ролях, які мав у судовому розгляді офіцер, який скликав суд. Цей офіцер грав ключову обвинувальну роль, але водночас призначав членів військового трибуналу, які були підпорядковані йому за званням і підпадали під ланцюжок його підпорядкування. Він також мав право розпустити військовий трибунал до або під час судового розгляду і виступав як «підтверджуюча посадова особа», внаслідок чого рішення військового трибуналу щодо вердикту та вироку не набували чинності доти, доки він не погоджував його. ЄСПЛ ухвалив, що ці фундаментальні недоліки не були виправлені наявністю гарантій, таких як участь адвоката, який сам не був членом військового трибуналу та чиї рекомендації йому не були оприлюднені. А тому сумніви щодо незалежності та неупередженості трибуналу могли бути об'єктивно виправдані [20, § 60, 74-78].

У справі Incal v. Turkey, яка стосувалася кримінального процесу над цивільною особою в Суді національної безпеки Туреччини, ЄСПЛ встановив певні гарантії незалежності та неупередженості, які існували щодо військового суду. Зокрема, він зазначив, що: 1) відповідні військові судді пройшли таку саму професійну підготовку, що й їхні цивільні колеги; 2) в судовому засіданні вони користувалися конституційними гарантіями, ідентичними гарантіям цивільних суддів; 3) згідно з Конституцією Туреччини вони мають бути незалежними та вільними від вказівок та впливу органів державної влади. Однак все ж ЄСПЛ було виявлено інші аспекти, які ставили під загрозу неупередженість суддів. Зокрема, суддями були військовослужбовці, які належали до армії, підпорядковувалися військовій дисципліні та атестаційним звітам. Рішення про їхнє призначення значною мірою приймалися адміністративними органами та армією, а строк їхньої служби становив лише чотири роки (щоправда, з можливістю пролонгації) [14, § 67, 68].

Безпосередня підпорядкованість командуванню - одне з найчастіших порушень, яке впливає на неупередженість під час здійснення правосуддя військовими судами, на шо звертає увагу й ЄСПЛ.

Так, в іншій «турецькій» справі ЄСПЛ констатував відсутність незалежності військового суду, оскільки «він підпорядковується в ієрархії командувачу військ військового стану та/або командиру відповідного армійського корпусу» [18, § 41; 22, § 13-20]. Розглядаючи вже згадувану справу Morris v. the United Kingdom, ЄСПЛ також вказав на вразливість позиції щодо незалежності військових суддів, які служили офіцерами в Королівській армії, були «призначені виключно ad hoc з усвідомленням того, що вони повернуться до своїх звичайних військових обов'язків після закінчення розгляду». Тим не менш, ЄСПЛ не вважав, що «спеціальний характер їх призначення сам по собі був достатнім для того, щоб зробити склад військового трибуналу несумісним з вимогами незалежності § 1 ст. 6 Конвенції», але «він зробив необхідною присутність захисту від зовнішнього тиску тим більше важливими в даному випадку» [12, § 70].

Якщо до складу трибуналу входить особа, яка перебуває у підлеглому становищі з погляду її обов'язків та організації служби стосовно однієї зі сторін, у сторін можуть виникнути законні сумніви щодо незалежності цієї людини. Така ситуація серйозно підриває довіру, яку суди повинні вселяти демократичному суспільству, у зв'язку з чим, зокрема, у справі Sramek v. Austria Суд констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції [23, § 42].

У межах питання про безсторонність військових судів та суддів ЄСПЛ напрацював п'ятий підхід. Зокрема, Суд неодноразово висловлювався стосовно наявності цивільного судді чи цивільних суддів у колегії військового суду. У цьому аспекті доволі цікавою є позиція ЄСПЛ, викладена в рішенні у справі Cooper v. the United Kingdom. Заявник - Грем Купер, оскаржив рішення Окружного військового трибуналу Військово-повітряних сил Сполученого Королівства, яким він був засуджений за обвинуваченням у крадіжці, і йому було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 56 днів, розжалування у рядові та звільнення з військової служби.

До складу військового трибуналу, що розглядав справу, входили: Постійний голова трибуналу; два інші офіцери, нижчі по званню; суддя-адвокат Військово-повітряних сил.

Розглядаючи питання незалежності трибуналу в цілому, Європейський суд взяв до відома такі фактори та обставини, що вказують на незалежність судді-адвоката:

1) суддя-адвокат є цивільною особою, яка призначається до складу військового трибуналу Головним суддею-адвокатом, який також є цивільною особою. У свою чергу Головний суддя-адвокат та його штат суддів-адвокатів призначаються Лордом-канцлером, також цивільною особою [13, § 27]. Отже, як сам суддя-адвокат, так і особи, причетні до його призначення, є цивільними, тобто в даному випадку відсутня військова субординація, яка могла б вказувати на наявність залежності судді-адвоката, який входив до складу суду;

2) суддя-адвокат є кваліфікованим юристом, який повинен мати не менше семи років досвіду роботи як адвокат або п'ятирічний досвід роботи як баристер [13, § 27];

3) суддя-адвокат відіграє центральну роль у розгляді справи у військовому суді, яка зокрема полягає в такому:

- несе відповідальність за справедливе та законне проведення військового суду;

- його рішення з усіх питань права (включаючи питання процедури та практики) є обов'язковими для інших членів військового трибуналу;

- він може відмовитися прийняти вердикт, якщо вважатиме, що він «суперечить закону», і в цьому випадку він дає голові та звичайним членам подальші вказівки [13, § 28, 29].

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини, Європейський суд «вважає, що присутність у військовому суді цивільної особи з такою кваліфікацією і з такою ключовою роллю у розгляді є не лише важливою мірою застереження, а й однією з найбільш значних гарантій незалежності розгляду у військовому суді» [13, § 117].

Шостий підхід ЄСПЛ пов'язаний із вирішенням доволі складного питання, яке лежить у площині забезпечення права на справедливий суд та пов'язаний із визначенням легітимності розгляду справи стосовно цивільної особи військовим судом.

Наприклад у справі Incal v. Turkey ЄСПЛ зазначив, що розгляд справ цивільних осіб судом, що частково складається з військовослужбовців, може викликати законні побоювання, що суд може дозволити неправомірно вплинути на себе упередженими міркуваннями [14, § 72; 24, § 26]. Навіть коли військовий суддя брав участь лише у винесенні проміжного рішення у справі проти цивільної особи, яка продовжує залишатися чинною, весь розгляд позбавлений видимості проведення його незалежним і неупередженим судом [25, § 115].

Ситуації, в яких військовий суд має юрисдикцію судити цивільних осіб за дії проти збройних сил, можуть викликати розумні сумніви щодо об'єктивної неупередженості такого суду. Судова система, в якій військовий суд уповноважений судити особу, яка не є військовослужбовцем, може легко сприйматися як зведення нанівець дистанції, яка має існувати між судом та сторонами кримінального розгляду, навіть за наявності достатніх гарантій незалежності цього суду [26, § 49].

Розглядаючи скарги на розгляд військовими судами кримінальних обвинувачень стосовно цивільних осіб, ЄСПЛ взагалі доволі категорично відмітив, що воно може бути визнане сумісним зі ст. 6 КЗПЛ лише за дуже виняткових обставин: «Хоча не можна стверджувати, що Конвенція абсолютно виключає юрисдикцію військових судів для розгляду справ, в яких замішані цивільні особи, існування такої юрисдикції повинно бути особливо ретельно вивчене, оскільки лише за дуже виняткових обставин визначення кримінальних обвинувачень проти цивільних осіб у таких судах може бути визнано сумісним зі статтею 6. Повноваження військового кримінального правосуддя не повинні поширюватися на цивільних осіб, якщо немає вагомих причин, що виправдовують таку ситуацію, і якщо це так, то лише на чіткій та передбачуваній правовій основі. Наявність таких причин має бути обґрунтовано у кожному конкретному випадку. Недостатньо, щоби національне законодавство відносило певні категорії злочинів до військових судів in abstracto» [27, § 44; 17, § 28-37].

У нещодавній справі Mustafa v. Bulgaria [17, § 28-37] ЄСПЛ встановив порушення ч. 1 ст. 6 КЗПЛ щодо цивільної особи, яка не мала зв'язків із армією та була засуджена військовим судом лише тому, що її співучасники були військовослужбовцями. Підсудний стверджував, що його засудження військовим судом не відповідало вимогам, які висуваються до суду в аспекті ст. 6 КЗПЛ. Військовий суд, яким він був засуджений, складався з судді та двох присяжних, а Військовий апеляційний суд ухвалив рішення у складі трьох військових суддів.

Законодавство Болгарії передбачає виняткову юрисдикцію військових судів щодо злочинів, пов'язаних або не пов'язаних із військовою діяльністю, вчинених військовослужбовцями або цивільними особами у співучасті з ними. Проте, як зазначено у прецедентному праві ЄСПЛ, для виправдання судового розгляду справи цивільної особи військовим судом потрібні «вагомі причини». У цій справі Європейський Суд не відзначив «вагомих причин» для засудження цивільної особи та ухвалив рішення про відсутність безсторонності та незалежності військових судів.

Доречним є наведення аргументації ЄСПЛ. Зокрема, Суд зазначив, що стосовно статусу військових суддів болгарське законодавство передбачає режим, дуже схожий зі статусом цивільних суддів [17, § 43]...Крім того, ті самі процесуальні норми застосовуються у справах, що розглядаються військовими судами, та у справах, що розглядаються звичайними кримінальними судами. Проте такі чинники, як підпорядкування військових суддів військовій дисципліни, їхня формальна приналежність до військового корпусу, а також статус присяжних засідателів військового суду, які є офіцерами армії, свідчать про те, що військові суди за болгарським законодавством не можуть розглядатися як еквівалент звичайним судам.

Уряд Болгарії у цій справі посилався, насамперед, на взаємопов'язаний характер злочинів, які передбачалися проти заявника та інших обвинувачених, злочинів, які стосувалися дій, вчинених злочинною групою, а також організації та керівництва такою групою, а також на співучасть осіб, які постали перед судом. Водночас ЄСПЛ зазначив, що відповідно до болгарського законодавства справи стосовно злочинних груп у принципі підпадають під юрисдикцію Спеціалізованого кримінального суду, однак фактично єдиною причиною для розгляду справи військовими судами було те, що один із обвинувачених належав до збройних сил.

Разом з тим Суд нагадав принцип, встановлений у його прецедентному праві, згідно з яким повноваження військового кримінального правосуддя мають поширюватися на цивільних осіб лише за наявності вагомих причин, що виправдовують таку ситуацію. Цей принцип також узгоджується з міжнародною тенденцією виключати з юрисдикції військових судів кримінальну сферу, коли йдеться про розгляд справ цивільних осіб. Оскільки існування таких «вагомих причин» має бути продемонстровано у кожному разі, присвоєння національним законодавством абстрактно визначених категорій злочинів військовим судам не може бути достатньо.

Європейський Суд у цій справі наголосив на особливій важливості того, яким чином злочин, у якому обвинувачувався заявник, було передано до військових судів. Зокрема, справу було передано до військових судів і розглянуто ними на основі правових положень, що стосуються юрисдикції військових судів, без оцінки індивідуальних обставин, крім того, що один із обвинувачених у розглянутий час був військовослужбовцем, і тому без розгляду in concreto. «Хоча для національних властей було розумно взяти до уваги співучасть у ймовірних злочинах, Суд вважає, що в цій справі також повинні були взяті до уваги інші фактори. Таким чином, Суд зазначає, що справа заявника стосувалася злочинної групи, в якій лише один із ймовірних членів мав на той час статус військовослужбовця, і що жодного злочину проти збройних сил чи будь-якого пошкодження майна армії не було. Суд визнає, що міркування щодо пов'язаності злочинів та співучасті сприяють судовому розгляду у справі всіх обвинувачених одним і тим самим судом. Однак необхідність розгляду справи військовим судом не може вважатися абсолютною. Справді, у деяких випадках можна було б передбачити розгляд справи всіх обвинувачених цивільним судом. Відповідно, Суд не може погодитися з аргументом, висунутим Урядом, про те, що одних цих міркувань достатньо, щоб представляти у цій справі «вагомі причини», що виправдовують судовий розгляд справи цивільної особи військовим кримінальним судом» [17, § 46].

У світлі зазначених вище факторів ЄСПЛ визнав, що сумніви заявника щодо незалежності та неупередженості військових судів можуть розглядатися як об'єктивно обґрунтовані, що й зумовило визнання ним порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Проведене дослідження дає автору можливість зробити такі висновки. Збройна агресії Російської Федерації щодо України актуалізувала питання про створення системи військової юстиції в країні. Підґрунтям обговорення питання про її побудову мають стати Рекомендація № CM/Rec(2010)4 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Про права людини стосовно військовослужбовців», прийнята на 1077-му засіданні представників Міністрів 24 лютого 2010 р., Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та прецедентна практика Європейського суду з прав людини, в якій Суд напрацював підходи до функціонування військових судів.

Звернення до практики ЄСПЛ, в якій він переважно розглядав питання забезпечення права на справедливий суд у контексті передбачуваних порушень ст. 6 КЗПЛ військовими судами, дає можливість синтезувати ключові підходи, які можна враховувати при створенні та функціонуванні військових судів в Україні: 1) КЗПЛ може бути застосована щодо військовослужбовців, а не лише до цивільних осіб, що означає, що кожний військовослужбовець, зазнавши порушення прав, передбачених КЗПЛ, також може звернутися за їх захистом; 2) ЄСПЛ у принципі не ставиться негативно до існування військових судів. Розгляд військовими судами кримінальних обвинувачень стосовно військовослужбовців у принципі не суперечить положенням ст. 6 КЗПЛ; 3) немає підстав вважати суддів військових судів менш професійними, ніж їх колеги з загальних судів, оскільки вони пройшли таку саму професійну підготовку, що й їхні «цивільні» колеги; 4) Конвенція допускає функціонування військових судів лише доти, доки існують достатні гарантії, які забезпечують їхню незалежність і неупередженість; 5) наявність цивільного судді чи цивільних суддів у колегії військового суду є однією з найбільш значних гарантій безсторонності розгляду справи у військовому суді; 6) хоча не можна стверджувати, що Конвенція абсолютно виключає юрисдикцію військових судів для розгляду справ стосовно цивільних осіб, однак існування такої юрисдикції має бути особливо ретельно вивчене та застосовуватися за дуже виняткових обставин, вагомих причин, що виправдовують таку підсудність з обґрунтуванням у кожному конкретному випадку.

Список використаних джерел

1. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (з протоколами) від 4 листопада 1950 р. Верховна Рада України: офіц. веб-портал. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/995_004#Text (дата звернення: 21.07.2022).

2. Конституція України від 28 червня 1996 р. Верховна Рада України: офіц. веб-портал. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр#Text (дата звернення: 21.07.2022).

3. Як працює судова система України в умовах війни: інтерв'ю DW з заступником керівника Офісу президента України Андрієм Смирновим. URL: https://www.dw.com/uk/yak-pratsiuiesudova-systema-ukrainy-v-umovakh-viiny/a-61294651 (дата звернення: 21.07.2022).

4. Щодо окремих питань здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану: Лист Верхов. Суду від 3 берез. 2022 р. № 1/0/2/22. URL: https://supreme.court.gov.ua/userfiles/media/ new_folder_for_uploads/supreme/war/Inform_lyst_2022_03_03.pdf (дата звернення: 21.07.2022).

5. Comite Directeur pour les Droits de l'Homme. Contribution a l'exercice de «monitoring» du Comite des Ministres: Procedures Judiciaires devant les Tribunaux Militaires. CDDH(2003)018 addemdum III. Strasbourg, le 30 juin 2003. 79 р. URL: https://rm.coe.int/09000016804600ef (дата звернення: 21.07.2022).

6. Andreu-Guzman F. Fuero militar y derecho international: los tribunales militares y las graves violaciones a los derechos humanos. Bogota: Comision Colombiana de Juristas, Comision Internacional de Juristas, 2003. 363 p.

7. Military Courts, Civil-Military Relations, and the Legal Battle for Democracy: The Politics of Military Justice / Brett J. Kyle and Andrew G. Reiter. Oxford: Routledge, 2021. 252 p

8. Engel and others v. the Netherlands. European Court of Human Rights, judgment from 8 June 1976. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57479 (дата звернення: 21.07.2022).

9. Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 р. (ред. зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 р.). Верховна Рада України: офіц. веб-портал. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_021#Text (дата звернення: 21.07.2022).

10. Explanatory memorandum. Recommendation CM/Rec(2010)4 of the Committee of Ministers to member states on human rights of members of the armed forces, 24 February 2010. P 21-68. URL: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000 1680695bcc (дата звернення: 21.07.2022).

11. Recommendation CM/Rec(2010)4 of the Committee of Ministers to member states on human rights of members of the armed forces. Adopted by the Committee of Ministers on 24 February 2010 at the 1077th meeting of the Ministers' Deputies. URL: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details. aspx?ObjectID=09000016805cf8ef (дата звернення: 21.07.2022).

12. Morris v. the United Kingdom. European Court of Human Rights, judgment from 26 February 2002. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60170 (дата звернення: 21.07.2022).

13. Cooper v. the United Kingdom. European Court of Human Rights, judgment from 16 December 2003. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61549 (дата звернення: 21.07.2022).

14. Incal v. Turkey. European Court of Human Rights, judgment from 9 June 1998. URL: https:// hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58197 (дата звернення: 21.07.2022).

15. Ettl and Others v. Austria. European Court of Human Rights, judgment from 23 April 1987. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57484 (дата звернення: 21.07.2022).

16. Qiraklar v. Turkey. European Court of Human Rights, judgment from 28 October 1998. URL: https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-58253 (дата звернення: 21.07.2022).

17. Mustafa v. Bulgaria. European Court of Human Rights, judgment from 28 November 2019. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-198691 (дата звернення: 21.07.2022).

18. Sahiner v. Turkey. European Court of Human Rights, judgment from 25 September 2001. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59666 (дата звернення: 21.07.2022).

19. Bryan v. the United Kingdom. European Court of Human Rights, judgment from 22 November URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57954 (дата звернення: 21.07.2022).

20. Findlay v. the United Kingdom. European Court of Human Rights, judgment from 25 February 1997. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58016 (дата звернення: 21.07.2022).

21. Pullar v. the United Kingdom. European Court of Human Rights, judgment from 10 June

22. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57995 (дата звернення: 21.07.2022).

23. Ibrahim Gurkan v. Turkey. European Court of Human Rights, judgment from 3 July 2012. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-111840 (дата звернення: 21.07.2022).

24. Sramek v. Austria. European Court of Human Rights, judgment from 22 October 1984. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57581 (дата звернення: 21.07.2022).

25. iprahim Ulger v. Turkey. European Court of Human Rights, judgment from 29 July 2004. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-66522 (дата звернення: 21.07.2022).

26. Ocalan v. Turkey. European Court of Human Rights, judgment from 12 May 2005. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-69022 (дата звернення: 21.07.2022).

27. Ergin v. Turkey (no. 6). European Court of Human Rights, judgment from 4 May 2006. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-75327 (дата звернення: 21.07.2022).

28. Martin v. the United Kingdom. European Court of Human Rights, judgment from 24 October 2006. URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-77661 (дата звернення: 21.07.2022).

Размещено на Allbest.ru