Восприятие концепции социального предприятия и другие компоненты предлагаемой реформы правовой основы юридических лиц в Республике Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

Восприятие концепции социального предприятия и другие компоненты предлагаемой реформы правовой основы юридических лиц в Республике Казахстан

Карагусов Фархад Сергеевич, доктор юридических наук, профессор, партнер, ТОО «K&T Partners», член Международной академии сравнительного права

В статье предлагается обновление правового института юридических лиц в рамках модернизации казахстанского законодательства в целом. В том числе предложены, наряду с совершенствованием общих положений ГК в юридических лицах, восприятие концепции юридического лица публичного права, модернизация корпоративного законодательства и реформирование законодательства о некоммерческих организациях, а также развитие правовой основы создания и деятельности социальных предприятий как существенные компоненты предлагаемой реформы юридических лиц. При этом сделан вывод, что в настоящий момент социальные предприятия по общему правилу признаются частными организациями со статусом юридического лица. Вместе с тем сама направленность деятельности социальных предприятий, имеющая общественно-значимый характер, позволяет участие в деятельности социальных предприятий также и организаций, признанных юридическими лицами публичного права.

Ключевые слова: концепция правовой политики Республики Казахстан, социальные предприятия, некоммерческие организации, юридические лица, корпоративное законодательство.

Сприйняття концепції соціального підприємства та інші компоненти пропонованої реформи правової основи юридичних осіб у Республіці Казахстан

Карагусов Фархад

У статті пропонується оновлення правового інституту юридичних осіб у межах модернізації казахстанського законодавства загалом. У тому числі запропоновано,, поряд з удосконаленням інших положень ГК у юридичних особах, створення концепції юридичної особи публічного права, модернізація корпоративного законодавства та реформування законодавства про некомерційні організації, а також розвиток правової основи створення та діяльності соціальних підприємств як суттєвих компонентів, що пропонують реформи юридичних осіб. При цьому зроблено висновок, що нині соціальні підприємства, за загальним правилом, визнаються приватними організаціями із статусом юридичної особи. Водночас сама спрямованість діяльності соціальних підприємств, що має суспільно значущий характер, дозволяє участь у діяльності соціальних підприємств також і організацій, визначених юридичними особами публічного права.

Ключові слова: концепція правової політики Республіки Казахстан, соціальні підприємства, некомерційні організації, юридичні особи, корпоративне законодавство.

Perception of the social enterprise Concept is another component of the proposed reform of the legal framework of legal entities in the Republic of Kazakhstan

Karagussov Farkhad

Based on the analysis of the Concept of Legal Policy of the Republic of Kazakhstan, the article analyzes approaches to the modernization of Kazakhstani legislation in terms of updating the legal institution of legal entities. It has been established that the development of the legal institution of legal entities is conditioned by the need for significant modernization of Kazakhstani legislation. It is proposed to consider the development of the legal basis for the creation and operation of social enterprises as a separate component of the reform of legal entities, along with the improvement of the general provisions of the Civil Code in legal entities and the perception of the concept of a legal entity of public law. The concept of "corporate legislation" is proposed to refer to the legislation of corporate-type commercial organizations. The modernization of corporate law is proposed as the second component of the reform of the legal entity system. It is noted that the proposal to reform the legislation on non-profit organizations followed from the institution of private law and was taken into account to a certain extent in the preparation of the draft Concept of the legal policy of the Republic of Kazakhstan, including in paragraph 4.5 where it is stated that "modernization of legislation in non-profit organizations is required." It is concluded that at the moment social enterprises, as a general rule, are recognized as private organizations with the status of a legal entity. At the same time, the very orientation of the activities of social enterprises, which has a socially significant character, allows participation in the activities of social enterprises and organizations recognized as legal entities of public law.

Key words: Concept of legal policy of the Republic of Kazakhstan, social enterprises, nonprofit organizations, legal entities, corporate legislation.

Развитие правового института юридических лиц обусловливается необходимостью существенной модернизации казахстанского законодательства, в результате чего комплексное решения должен получить целый ряд взаимосвязанных задач. Для этого потребуется гармонизация национального права с законодательством большинства экономически и культурно развитых государств, а также осуществление важных мероприятий, направленных на повышение доверия иностранных инвесторов к правовой системе Казахстана.

Одновременно необходимыми на этом пути представляются шаги по укреплению нашего внутреннего правопорядка, в том числе за счет создания более благоприятных условий для ведения предпринимательской деятельности, соблюдения всеобщего (публичного) интереса и прав всех категорий заинтересованных по отношению к каждому отдельному бизнесу лиц, а также снижению конфликтогенности в отношениях между участниками гражданского оборота и уменьшению социальных издержек в связи с участием государства в экономической деятельности.

В ряде случаев (как, например, в вопросах совершенствования корпоративного законодательства) для такого развития института юридических лиц достаточным будет восприятие новых механизмов осуществления и защиты прав участников оборота, а также их взаимодействия между собой в рамках деловых и экономических отношений. В других ситуациях, включая законодательное восприятие концепции юридического лица публичного права и развитие законодательства о некоммерческих организациях, потребуется осуществление более существенных изменений, которые более точным было бы определять уже как правовую реформу.

При этом комплексность подхода к такой модернизации казахстанского законодательства заключается не только в том, чтобы развивать (хотя и согласованным образом) только институт юридических лиц. Полноценная реформа института юридических лиц невозможна без реформы вещного права (в том числе без признания публичной собственности и определения ее правового режима [более подробно об этом: 1, с. 248-268], без давно обсуждаемого отказа от права хозяйственного ведения [более подробно об этом: 2, с. 17-18]), договорного права (например, договора доверительного управления имуществом, как показано ниже в данной статье) и других институтов гражданского законодательства. Не менее важным является более однозначное определение таких понятий, как «всеобщее благо» и «публичный интерес», придание более определенного значения термину «заинтересованные лица», а также формирование эффективной системы охраны и защиты публичного интереса, соблюдения интересов заинтересованных лиц [о понятиях «всеобщее благо» и «публичный интерес» в казахстанском законодательстве: 3].

Очевидно, что успех реформы существующей системы юридических лиц будет обусловлен изменением экономической и социальной политики государства, определением защиты всеобщего блага и публичной собственности в качестве важнейшего приоритета его функционирования. Существенным условием успеха такой реформы также является повышение уровня правовой культуры граждан на основе такого понимания, что реализация частного интереса и осуществление субъективных прав каждым отдельным субъектом недопустимо без соблюдения публичного интереса, прав и интересов других субъектов гражданского оборота, без охраны всеобщего блага.

Примечательно, что на текущем этапе распространение получает такое понимание, что «именно Гражданский кодекс Казахстана в наиболее полной мере формирует экономическую философию Республики - капиталистическую экономику, основанную на свободном предпринимательстве и частной собственности, свободе договора и равноправии всех участников рынка, включая государство» [4, с. 13].

Вместе с тем следует принимать во внимание то, что на протяжении уже нескольких десятилетий на международном и глобальном уровнях все большее распространение получает понимание того, что, показав впечатляющие успехи в достижении экономического роста, капитализм теперь чаще всего рассматривается как «проигрывающая» концепция. В литературе отмечается, что капитализм, безусловно, послужил развитию среднего класса, но он также усилил неравенство на всех уровнях. Даже если говорить, что мировая экономика выгадала от развития капитализма и свободного рынка, надо признать и то, что преобладающая сегодня экономическая система также стала причиной социального неравенства, хронической безработицы, рецессии и нестабильной эксплуатации окружающей среды.

В публикациях подчеркивается, что свободный рынок не смог разрешить проблемы, возникшие в связи с распространением капитализма, и потребовалось внешнее вмешательство правительств благополучных государств для того, чтобы как-то исправить рыночные искажения (при этом осуществив это все же под знаменем демократии, равного распределения и равных возможностей).

В этой связи все более громкими становятся призывы со стороны гражданского общества, отдельных институтов и организаций о формировании более «моральной экономики», «гуманной», более «солидарной» экономики. Распространение получает возрождаемая концепция социальной экономики (social economy).

При этом сам термин «социальная экономика», хотя и имеет различные определения, понимается как возможный способ развития государства и рыночных участников, нацеленных на извлечение прибыли, в сторону более справедливого и устойчивого человеческого развития [5].

Социальная экономика означает все виды хозяйственной деятельности, осуществляемой предприятиями/организациями различных, хотя и определенных законом, правовых форм с соблюдением следующих принципов: (а) больший акцент в своей деятельности на предоставление услуг членам самого предприятия или сообществу (обществу), нежели на извлечении прибыли, (б) независимость управления предприятием и ведения его дел, (в) демократический способ принятия решений членами предприятия (подобно принятому в кооперативах) и (г) в процессе функционирования предприятий придание приоритета людям и их трудовой деятельности, а не капиталу за счет распределения полученного дохода [6, с. 98].

Оговорюсь, что социальная экономика и ее сопоставление с капиталистической экономикой не являются предметом данной статьи. Упомянутые выше последствия развития капитализма, предпринимаемые меры по уменьшению их негативного эффекта и возможное развитие социальной экономики как способа решения каких-то из существующих проблем, в частности, в сфере гражданского оборота отмечены только в том контексте, что отношение к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (ГК) как философской основе капиталистической экономике в нашей стране может утратить актуальность, поскольку содержащиеся в нем положения не в достаточной мере способствуют обеспечению и защите прав всех категорий наших граждан. Кроме того, при восприятии концепции социальных предприятий потребуется в ГК уточнить классификацию юридических лиц и регламентировать организационно-правовые формы для социальных предприятий.

В частности, при таком существующем понимании роли ГК (как указано выше) за пределами охранительного и регулирующего действия его норм оказываются многие категории граждан, по тем или иным причинам не могущие вести предпринимательскую деятельность на основе капиталистического способа хозяйственной деятельности, но нуждающиеся в социальной интеграции (реинтеграции) и/или источнике дохода для поддержания достойного уровня жизни.

Независимо от того, будет ли в Казахстане поставлена цель развития социальной экономики или нет, актуальным для нас является создание правовых и организационных условий для деятельности организаций, обусловленной нуждами уязвимых социальных групп населения в том, чтобы их потребности могли быть удовлетворены посредством их собственной самоорганизации. Деятельность таких организаций исторически обусловливает функционирование социальной экономики [5], но даже без преследования цели создать такую экономику регламентация и поддержка деятельности упомянутых организаций позволит решить существенные проблемы текущего этапа социально-экономического развития нашей страны.

Во многих современных государствах такие организации объединяются одним термином - «социальные предприятия» («social enterprises»), а в профессиональном юридическом сообществе широкое распространение получило обсуждение о юридически значимых особенностях социальных предприятий, их отличиях от коммерческих и некоммерческих организаций, а также о наиболее целесообразном регулировании их правового положения и их деятельности.

Учитывая такой научный и политический дискурс, восприятие концепции социального предприятия казахстанским гражданским правом может уже в ближайшем будущем стать актуальным для нашей правовой системы. Развитие правовой основы создания и деятельности социальных предприятий предлагается рассматривать как отдельный компонент реформы юридических лиц наряду с совершенствованием общих положений ГК о юридических лицах и восприятием концепции юридического лица публичного права, а также развитием корпоративного законодательства и реформированием законодательства о некоммерческих организациях.

Говоря о таком компоненте предлагаемой реформы системы юридических лиц, как регулирование правового положения ЮЛПП, отмечу, что в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года поднимался вопрос о возможности «решения вопроса о делении на юридические лица публичного и частного права» [7].

Во второй половине 2017 года по заказу НПП «Атамекен» нашей рабочей группой под руководством академика Сулейменова М.К. проведено обширное исследование относительно понятия юридического лица публичного права (ЮЛПП) и опыта регулирования правового статуса и деятельности ЮЛПП в иностранных правопорядках. Развернутый отчет представлен Заказчику в январе 2018 года [8].

В 2018 году также по заказу НПП «Атамекен» проведено исследование законодательства Республики Казахстан на предмет возможности и перспектив восприятия правового института ЮЛПП казахстанским правом, по результатам которого заказчику представлены аналитические отчеты с Концепцией внедрения института ЮЛПП в правовую систему Казахстана [9] и с рекомендациями о необходимых для этого мероприятиях [10].

Разработанная нашей рабочей группой упомянутая Концепция внедрения института ЮЛПП в правовую систему Казахстана основывалась на следующих основных выводах:

1) ЮЛПП создаются для участия государства в гражданском/имущественном обороте; в том числе ЮЛПП являются формой использования государственного имущества в хозяйственном обороте по назначению, в то время как другой формой является непосредственное участие государства в имущественных отношениях, для чего государство Республика Казахстан и административно-территориальные единицы признаны самостоятельными субъектами гражданско-правовых отношений (по общему правилу, согласно действующему ГК Казахстана «к государству и административно-территориальным единицам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством»; но после введения в казахстанское законодательство понятия ЮЛПП государство и административно-территориальные единицы целесообразно непосредственно признать юридическими лицами публичного права);

2) ЮЛПП не нужны для исполнения государством публично-правовых функций, функций государственного управления, реализуемых посредством государственных органов (поэтому, за исключением особых случаев, государственные органы не должны иметь самостоятельную гражданскую правосубъектность, и они не должны признаваться юридическими лицами; вместе с тем, допускается в определенных случаях, при наличии определенных условий, делегирование определенных государственных функций специально созданным для этого ЮЛПП);

3) участие государства в имущественном обороте обусловливается существованием конституционно признанного всеобщего блага: оно служит критерием надлежащего функционирования государства и естественного ограничения свободы реализации субъективных имущественных прав как государством, так и негосударственными субъектами (включая юридических лиц, иные организации и граждан);

4) участие государства в имущественном обороте ограничивается потребностью и рамками осуществления всеобщего (публичного) интереса: его соблюдение служит основанием для определения содержания и пределов осуществления компетенции государственных органов и субъектов, на которых возложены (или которым делегированы) функции государства;

5) юридические лица публичного права могут учреждаться как коммерческие и как некоммерческие организации, однако правоспособность любого ЮЛПП всегда является строго (или узко) специальной, что позволяет контролировать целевой характер деятельности соответствующей организации, соблюдение ею планов и бюджетов, а также обоснованно решать вопрос о ее сохранении в качестве самостоятельного субъекта оборота;

6) ЮЛПП могут создаваться в тех организационно-правовых формах, которые предусмотрены законом для юридических лиц частного права соответствующего вида, и придумывать отдельные организационно-правовые формы для ЮЛПП не является ни целесообразным, ни обоснованным.

Результаты проведенных исследований, включая подготовленную Концепцию, в определенной степени учтены их вышеупомянутым заказчиком (НПП «Атамекен») при формулировании им концепции «Внедрение института «Юридических лиц публичного права» в национальное законодательство», которая в данное время обсуждается на разных уровнях [подробнее об этом: 11]. В частности, в ней предлагается принятие специального закона о ЮЛПП, что имеет прецеденты в зарубежных правопорядках и может считаться обоснованным в условиях Казахстана, в том числе с учетом особенностей нашей правовой системы.

Вместе с тем следует отметить, что для надлежащего отражения концепции ЮЛПП в казахстанском законодательстве, как и для полноценного восприятия концепции ЮЛПП в казахстанской правовой действительности (особенно в связи с тем, что внедрение ЮЛПП потребует ликвидации государственных предприятий), принятия одного закона о ЮЛПП, и даже соответствующих изменений в ГК, не будет достаточным. В данном случае важным является следующее:

1) классификация юридических лиц, основания возникновения ЮЛПП, а также возможность использования организационно-правовых форм юридических лиц частного права при учреждении ЮЛПП должны быть предусмотрены в ГК; по этому пути, с учетом опыта Германии, других развитых стран и ряда стран бывшего СССР, в данный момент реформируется Гражданский кодекс Узбекистана, и такое развитие (хотя и при наличии комментариев относительно содержания конкретных норм) представляется методологически обоснованным и наиболее целесообразным [подробнее об этом: 12];

2) для принятия законов и реализации правовых норм о ЮЛПП потребуется разработка подробного плана мероприятий (дорожной карты) на достаточно длительный период для того, чтобы опыт учреждения и деятельности ЮЛПП укоренился в казахстанской практике и принес свои ожидаемые плоды.

Следует понимать, что восприятие концепции ЮЛПП национальной правовой системой является серьезной реформой гражданского законодательства, призванной искоренить многие искажения законодательства и практики управления государственным имуществом. Эта реформа повлечет за собой существенные изменения во многих правовых институтах и даже отраслях законодательства (и таковые должны быть осуществлены согласованно и комплексно).

В качестве примера можно привести нормы ГК о государственных предприятиях и договоре доверительного управления. В частности, согласно пункту 1 статьи 884 ГК допускается, чтобы учредителем доверительного управления мог быть не только собственник, но и субъект иного вещного права или компетентный орган, уполномоченные на передачу имущества в доверительное управление. В результате на практике стали возможными договоры, на основании которых государственный орган передает в доверительное управление частному лицу государственные предприятия на праве хозяйственного ведения, при этом допуская отчуждение доверительным управляющим переданного ему в управление имущества (в том числе имущества, закрепленного за самим госпредприятием), хотя и с согласия учредителя [13].

В такой ситуации игнорируется то, что: (1) доверительное управление есть форма распоряжения имуществом, и такое полномочие может быть принадлежать только собственнику, (2) хотя любое госпредприятие в большей степени и является объектом имущественных прав, и оно может рассматриваться в качестве имущественного комплекса, за ним все же признается правосубъектность и самостоятельность юридического лица, и (3) любое государственное предприятие является само по себе формой использования государственного имущества в хозяйственной деятельности и управляется созданными в соответствии с законом его органами / органами юридического лица.

Заключение таких договоров существенным образом (и необоснованно!) увеличивает социальные издержки, служит источником коррупционной деятельности. Такая практика может повлечь нарушение законов о государственном имуществе и приватизации, а также создает условия для необоснованного и, при этом, непрозрачного присвоения публично значимого имущества частными предпринимателями.

В этой связи принятие законодательства о ЮЛПП, упраздняющего как форму госпредприятия, так и право хозяйственного ведения, а также устанавливающего прозрачные механизмы контроля деятельности ЮЛПП, позволит ликвидировать и подобную, мягко говоря, неоднозначную практику в деятельности государственных органов.

В любом случае предложенные нашей рабочей группой рекомендации о включении в состав казахстанского законодательства конкретных норм, относящихся к правовому положению ЮЛПП, а также «инструкция» о пошаговых процессах по внедрению в национальную правовую систему Республики Казахстана норм, относящихся к правовому положению ЮЛПП [14], нами настойчиво рекомендуются к внимательному изучению и учету в процессе соответствующей законодательной деятельности.

Как уже отмечено, проведение такой необходимой для Казахстана реформы нуждается в довольно длительном периоде, и она, по крайней мере, «заслуживает» того, чтобы ее осуществление было отражено в Концепции правовой политики. В этой связи, коллектив Института частного права при разработке проекта Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года неоднократно предлагал предусмотреть в ГК классификацию юридических лиц на юридические лица публичного права и юридические лица [частного права], а также разработать, утвердить и реализовать в законодательстве Концепцию внедрения института юридических лиц публичного права [например: 15, подпункт 6) п. 3.2.1].

Однако, в опубликованном проекте Концепции правовой политики до 2030 года об этой важной работе, к сожалению, нет упоминания [16]. Это может привести к задержкам в восприятии новой для нашего права концепции ЮЛПП, либо к ее ненадлежащему (неэффективному) восприятию.

Что касается совершенствования корпоративного законодательства, то это понятие предлагается относить к законодательству о коммерческих организациях корпоративного типа. Модернизация корпоративного законодательства предлагается в качестве второго компонента реформы системы юридических лиц [17, слайды 11-16].

В результате сотрудничества ТОО «Рид Смит» с профессором Ф. Карагусовым в декабре 2018 года была подготовлена первоначальная редакция Рекомендаций по совершенствованию корпоративного законодательства Республики Казахстан, которые в окончательной редакции были представлены к публичному обсуждению в 2020 году [18]. По своей сути, в этих Рекомендациях излагается концепция модернизации казахстанского корпоративного законодательства.

В своих предложениях по дальнейшему развитию гражданского законодательства сотрудники Института частного права вполне определенно предлагают конкретные дополнения в ГК, с учетом которых «необходимо разработать, утвердить и реализовать в законодательстве Концепцию модернизации корпоративного законодательства Республики Казахстан» [15, подпункт 1 п. 3.2.2].

К сожалению, в опубликованном проекте Концепции правовой политики до 2030 года предложения можно обнаружить лишь отдельные из предложенных аспектов улучшения законодательной основы. Однако системная модернизации корпоративного законодательства в этом проекте не предусмотрена.

Избегая повторения в настоящей статье содержания вышеупомянутых Рекомендаций по совершенствованию корпоративного законодательства Республики Казахстан, подчеркну, что большинство предлагаемых в ней аспектов совершенствования правового регулирования основано на идее надлежащего корпоративного управления. И в данном случае необходимо понимать, что корпоративное управление является органическим признаком существования любой организации корпоративного типа (то есть организации, основанной на членстве).

Надлежащее корпоративное управление обусловливает эффективность управления компанией и ведения ее дел, защиты ее имущественных интересов, а также соблюдения и охраны прав акционеров (участников) компании и иных заинтересованных лиц.

В казахстанском законодательстве легальная дефиниция корпоративного управления в настоящее время содержится в нормативном правовом акте Национального Банка Республики Казахстан, где этот термин определяется следующим образом: «корпоративное управление - [это] система взаимоотношений между правлением банка, советом директоров, акционерами, руководящими работниками и аудиторами, а также взаимоотношения между уполномоченными коллегиальными органами банка. Система корпоративного управления позволяет организовать распределение полномочий и ответственности, а также построить процесс принятия корпоративных решений» [19, подпункт 9) п. 2].

Несмотря на то, что определение устанавливается применительно к банкам, его содержание является, во-первых, применимым к любым иным компаниям, которые являются коммерческими организациями корпоративного типа, и, во-вторых, оно в целом соответствует пониманию корпоративного управления согласно международным стандартам корпоративного управления. В частности, согласно принятым ОЭСР Принципам корпоративного управления «корпоративное управление включает в себя систему взаимоотношений между менеджментом компании, её советом директоров, её акционерами и иными заинтересованными лицами. Корпоративное управление также определяет структуру, с помощью которой устанавливаются цели компании, а также способы достижения этих целей и мониторинг результатов деятельности» [20, с. 9].

С учетом этого очевидно, что без корпоративного управления ни одна компания не может существовать, поскольку иного механизма согласования воль акционеров (участников) компании, учета интересов самой компании, обеспечения ответственного управления и ведения ее дел, а также соблюдения прав заинтересованных лиц еще не придумано.

В этой связи представляется целесообразный совершенствование корпоративного законодательства строить на той идее, что, во-первых, любая компания является участником социально-экономических связей, а ее деятельность затрагивает интересы широкого круга лиц, в том числе не участвующих в капитале компании, и следовательно (значит, во-вторых), извлечение дохода уже не следует определять ни в качестве цели деятельности компании, ни в качестве критерия разграничения коммерческих и некоммерческих организаций (как это предусмотрено в пункте 1 статьи 34 ГК).

В современной литературе признается, что «все компании и корпорации во всем мире преследуют одну цель: получение прибыли для максимизации прибыли акционеров. Чтобы добиться этого, могущественные корпорации и бизнесмены избегают налогов, сводящих на нет налоги, эксплуатируют низкооплачиваемых рабочих и сокращают возможности рабочих на коллективных переговорах, снижают заработную плату, лоббируют правительства и учреждения» [5].

Профессор Ю.Г. Басин также обращал внимание на проблемы, вытекающие из концентрированности деятельности компаний на извлечении дохода. При этом, он выражал однозначное мнение о том, что «бурное развитие экономики и многократно возросшее разнообразие экономических связей все более настойчиво требуют соответственного изменения такой позиции, во всяком случае - ее конкретизации». Отмечая естественность «стремления создателей и последующих участников коммерческого юридического лица получить как можно больше доходов за счет других участников рыночного оборота», он полагал необходимым бороться с такой «жадностью, но жадностью интенсивно питающей предприимчивость, поиски все новых форм выгодных юридических отношений», «не только путем запретов совершения определенных видов сделок и даже не столько этим путем, сколько активной защитой своих интересов всеми участниками рынка и динамичной, с учетом непрерывного обновления правовых форм, организацией товарно-денежного оборота» [21, с. 136-137].

Также по этому вопросу совершенно обоснованно высказался Davies, однако, утверждая, что общее признание получила точка зрения о том, что на практике публичные компании действуют не только, и не столько, с намерением получения максимальной прибыли для своих акционеров, но в большей степени для увеличения своего размера и повышения важности компании для рынка [22, с. 68].

В связи с этим вспоминаются времена перехода к новой системе законодательства сразу после распада СССР (до принятия ГК в 1994 году), когда в уставах большинства учреждавшихся хозяйственных обществ (как правило, АО и ТОО) целью деятельности юридического лица указывалось удовлетворение спроса на товары и услуги, производство товаров или что-то еще подобное. Представляется, что таким образом определялось значимое место создаваемого юридического лица в системе хозяйственных связей и общественных отношений, проявлялось осознание его деятельности в более широких социально важных интересах, чем заинтересованность в получении максимально возможной прибыли его учредителями. Такая формулировка цели дисциплинирует компании, их руководителей и акционеров (участников), побуждая соблюдать права и других категорий заинтересованных лиц.

В этом контексте Davies также называет общепризнанным обстоятельством то, что существование и деятельность компаний затрагивает правомерные интересы значительно более широкого круга заинтересованных лиц, не ограничиваясь интересами акционеров компании, в связи с чем у компаний появляется широкий круг обязанностей социального характера [22, с. 66-68].

Сегодня это признано в содержании Принципов корпоративного управления Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР) [20], основанного на них Руководства о принципах корпоративного управления для банков Базельского комитета по банковскому надзору (Базельские принципы) [23], и многих других источников передовой практики корпоративного управления. Так, в соответствии с передовой практикой корпоративного управления понятие «заинтересованные стороны» (стейкхолдеры) получило вполне определенное значение в сфере корпоративных отношений.

В частности, заинтересованные стороны - это отдельные граждане или группы лиц, на которых прямо или косвенно влияет деятельность компании, а также те, кто может иметь интересы в связи с осуществлением деятельности компании и/или иметь возможность положительно или отрицательно повлиять на ее результаты. Заинтересованными сторонами могут признаваться местные сообщества или отдельные лица, их официальные и неофициальные представители, центральные или местные органы власти, политики, религиозные лидеры, организации гражданского общества и группы с особыми интересами, академическое сообщество или другие субъекты.

Передовая практика корпоративного управления предполагает взаимодействие компаний с ее заинтересованными сторонами. Сам термин «взаимодействие с заинтересованными сторонами» означает обеспечение широкого, инклюзивного и непрерывного процесса взаимодействия между компанией и теми, на кого может повлиять ее деятельность. Компании все чаще осознают, что плохие отношения с заинтересованными сторонами приводят к рискам для бизнеса и репутации, и все большее внимание они уделяют важности корпоративной социальной ответственности и прозрачности. В этом контексте хорошие отношения с заинтересованными сторонами являются предпосылкой хорошего управления рисками, возникающими в деятельности компании.

Взаимодействие с заинтересованными сторонами - это общий термин, охватывающий ряд конкретных действий и взаимодействий на протяжении жизненного цикла деятельности компании или отдельного осуществляемого ею проекта, включая такие, как выявление и анализ заинтересованных сторон, раскрытие информации о деятельности компании или ходе реализации отдельного проекта, консультации с заинтересованными сторонами, переговоры и партнерство с ними, обращение с их жалобами, вовлечение заинтересованных сторон в мониторинг затрагивающих их интересы проектов компании, отчетность компании перед заинтересованными сторонами, надлежащее ведение дел компании.

С учетом вышеизложенного, представляется важным как изменение законодательного отношения к определению целей деятельности любых юридических лиц (и в частности, являющихся коммерческими организациями), так и включение в состав законодательства понятия заинтересованных лиц / заинтересованных сторон в корпоративных отношениях, а также регламентация взаимодействия компаний с их заинтересованными сторонами.

Кроме того, думается, что формулировки статьи 34 ГК, разделяющие коммерческие и некоммерческие организации, не должны основываться на том, что извлечение дохода является или не является основной целью деятельности юридического лица.

Более корректным с юридической точки зрения и целесообразным с позиции обеспечения социально ответственного поведения со стороны участников делового оборота было бы установление критериев (а) допустимости распределения дохода компании среди ее участников (акционеров) и (б) скорее всего, в качестве дополнительного критерия - обязательности использования дохода некоммерческой организации на уставные цели ее деятельности.

А если учредители (акционеры, участники) коммерческого юридического лица посчитают необходимым указать цель создания и деятельности компании в ее уставе, то в этом же контексте было бы корректней (и достаточно) указывать не цель извлечения дохода, а цель осуществления предпринимательской деятельности.

Относительно реформирования законодательства о некоммерческих организациях следует отметить, что это предложение также последовало от Института частного права [15, подпункт 3) п. 3.2.2], и оно учтено в определенной степени при подготовке проекта Концепции правовой политики Республики Казахстан, в пункте 4.5 которого указано, что «необходима модернизация законодательства о некоммерческих организациях».

Таким образом, эта работа еще предстоит, в том числе ее проведение потребует определиться с концептуальными подходами к улучшению этой отрасли гражданского законодательства. Но в данном случае хотелось бы обратить внимание на два аспекта - (1) нецелесообразность открытого перечня организационно-правовых форм, а также вредоносность практики создания новых форм в угоду субъективным интересам, с одной стороны, и (2) целесообразность более четких критериев некоммерческих организаций, с другой стороны.

По поводу первого из этих аспектов отмечу, что для целей гражданско-правового регулирования правового положения некоммерческих организаций значение имеет регламентация оснований и условий для учреждения / реорганизации / прекращения юридического лица, организация управления им и ведения его дел, а также защита прав его кредиторов и других заинтересованных сторон.

Предусмотренная в пункте 2 статьи 17 казахстанского Закона о некоммерческих организациях возможность признания самостоятельных организационно-правовых форм («в иной организационно-правовой форме могут быть образованы автономные организации образования, автономный кластерный фонд, нотариальные палаты, коллегии адвокатов, адвокатские конторы, Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан, Палата судебных экспертов Республики Казахстан, Республиканская палата частных судебных исполнителей, Арбитражная палата Казахстана, профессиональные аудиторские организации, кооперативы собственников квартир, объединения собственников имущества многоквартирных жилых домов и другие некоммерческие организации») в зависимости, например, от того, кем создается некоммерческая организация, представляется, во-первых, создающим условия для злоупотреблений, в том числе коррупционного характера, и во-вторых, обусловливающим возникновение заметных социальных издержек, отклонения от основных принципов регулирования правового положения юридических лиц, искажения деловой практики.

Само это перечисление в указанной статье 17 Закона о некоммерческих организациях допустимых форм некоммерческих организаций «смешивает в одну кучу» объединения, создаваемые для осуществления социально-значимых целей, и объединения, основанные на членстве для цели реализации и защиты прав и/или продвижения интересов их членов, а также некорпоративные организации типа кластерного фонда, автономных организаций образования и других. При этом выделение отдельных форм обусловливается не особенностями организации (что является единственным критерием для целей гражданского законодательства), а содержанием осуществляемой деятельности и/или особенностями субъектного состава учредителей / членов объединения.

В этой связи думается, что не существует объективных оснований для расширения перечня организационно-правовых форм некоммерческих организаций. К примеру, наиболее распространенной формой некоммерческих организаций является объединение как организация корпоративного типа. Поэтому с позиций гражданского права форма объединения должна быть единой формой, используемой во всех случаях, когда некоммерческая организация учреждается в общественно значимых целях на основе членства. А содержательная сторона деятельности каждого отдельного вида некоммерческой организации той или иной организационной формы можно регулировать отдельными законами, регулирующими особые виды деятельности.

Такого же подхода целесообразно придерживаться применительно к регулированию правового положения некоммерческих организаций, создаваемых по принципам кооператива, либо в организационных формах фонда или учреждения.

Что касается критериев некоммерческой организации, то статья 34 ГК предусматривает три таких критерия: (1) не иметь извлечение дохода в качестве основной цели своей деятельности, (2) не распределять полученный чистый доход между участниками, и (3) осуществлять свою деятельность в соответствии определенными в уставе целями.

Однако наиболее распространенными в литературе подходами является то, что только наличие двух из перечисленных критериев является определяющими для некоммерческих организаций. Вместе с тем, профессор Ю.Г. Басин подчеркивает и важность установления уставных целей именно некоммерческих организаций, и он вполне определенно указывает, что «некоммерческие юридические лица создаются для достижения управленческих, гуманитарных, политических, духовных и иных социальных целей» (в соответствии с пунктом 3 статьи 34 ГК такие цели должны быть определены в уставе организации).

В этой связи, полное согласие вызывает скептическое отношение Ю.Г. Басина к значимости первого из вышеуказанных критериев, а также его мнение о том, что «самым надежным критерием разграничения служит возможность распределения прибыли между участниками» [24, с. 94-95].

Более того, цель извлечения прибыли вообще не может быть хоть как-то формулироваться (даже и как не основная) в качестве уставной цели некоммерческой организации. Но вот социально значимая цель должна рассматриваться как определяющий признак некоммерческой организации. Ее достижение должно служить всеобщему благу либо реализации публичного интереса. Соблюдение этой цели должно быть предметом мониторинга, а в некоторых случаях (когда организация получает какие-то выгоды и привилегии в связи с осуществлением такой цели) - также и контролироваться с применением последствий при несоблюдении этих целей.

Несомненно, что потребуется установление конкретных критериев определения соответствия деятельности заявленным уставным целям, прозрачных механизмов проверки соответствия им. Однако важно понимать, что именно осуществление некоммерческой организацией соответствующих социально значимых целей является важным основанием для того, чтобы законодательно не допускать такой возможности межвидового преобразования юридических лиц, в результате которого некоммерческая организация стала бы коммерческой организацией (в настоящее время такой запрет установлен только в отношении преобразования некоммерческого акционерного общества в коммерческое АО). Установление такого законодательного запрета важно для того, чтобы не допускать злоупотреблений, неосновательного присвоения общественно значимого имущества, умаления общественного доверия, возникновения угроз общественной стабильности и устойчивости социально-экономического развития.

Из вышесказанного следует, что какой бы компонент предлагаемой реформы системы юридических лиц не затронуть, несомненной является важность обеспечения всеобщего блага, надлежащего осуществления публичного интереса и соблюдения интересов третьих лиц (пусть и каждом случае применяются различные механизмы правового обеспечения, и устанавливаются различные границы допустимого или предписываемого поведения).

При этом, как уже отмечалось, ни регулирование некоммерческих организаций, ни (тем более) деятельность коммерческих организаций не позволяют вообще или хоть как-то эффективно решать вопросы социального благополучия, социальной интеграции граждан, снижения иждивенчества и стимулирования трудовой деятельности в качестве способа социальной адаптации и действенной меры социальной поддержки уязвимых или маргинальных слоев населения.

В том числе и внедрение ЮЛПП в казахстанскую правовую действительность также не позволит достичь в этом вопросе ожидаемого эффекта. В то же время создание соответствующих условий для решения этих проблем также следует рассматривать как публичный интерес и обеспечение всеобщего блага.

Вместе с тем, как отмечается в публичных источниках, опыт уже многих стран показывает, что местные проблемы, которые не могут быть эффективно и действенно решены государственными и коммерческими организациями, могут быть решены, по крайней мере частично, путем самоорганизации и самообеспечения граждан, относящихся к определенным категориям. В связи с этим во многих правопорядках распространение получили социальные предприятия в качестве институтов так называемого третьего сектора, отличающиеся как от частных коммерческих организаций, так и от организаций публичного (государственного) сектора. Их появление является тенденцией, которую можно наблюдать в странах с различным уровнем экономического развития, благосостояния и правовых систем.

За последние три десятилетия социальные предприятия появились во многих странах ОЭСР, и сегодня они играют центральную роль в решении проблем безработицы предоставлении важных общественно значимых товаров. При этом, они дополняют роли, уже выполняемые другими субъектами.

Согласно доступным публикациям по этому вопросу, отличительная особенность социальных предприятий заключается в том, что они являются организациями, движимыми предпринимательским духом, но ориентированными на социальные цели. То есть, как концепция и организующий принцип, термин «социальное предприятие» обозначает организацию, которая нацелена на согласование (примирение) социальных и экономических целей.

В частности, социальные предприятия функционируют как частные и автономные организации, предоставляющие товары или услуги с явной целью принести пользу сообществу. Каждое такое социальное предприятие принадлежит группе граждан и/или управляется ею, а удовлетворение материального интереса инвесторов в деятельности социальных предприятий заметно ограничен (их заинтересованность в возврате вложенных ими инвестиций в уставный капитал социального предприятия не особо учитывается и обеспечивается законом; более того, ограничивается и возможность договорных конструкций в этом отношении).

Определяемые таким образом социальные предприятия могут действовать в организационно-правовых формах кооперативов, ассоциаций, фондов, организаций взаимной поддержки и других добровольных объединений. Но независимо от используемой организационной формы социальные предприятия предоставляют общественные услуги и содействуют социальной (трудовой) тех, кому угрожает социальная изоляция, включая, например, инвалидов, людей старше 50 лет, молодых людей с низкой квалификацией, молодых матерей с детьми, сельских работников и маргинализированные группы, такие как бывшие заключенные, психически больные, бездомные, иммигранты, работающие бедные, а также национальные и этнические меньшинства.

Предпосылки для полного использования важной социальной, экономической роли социальных предприятий и создания рабочих мест включают ряд основных политических и правовых мер, которые важны для создания надлежащих условий для развития социальных предприятий. В широком смысле основным требованием является создание правового контекста, который не ставил бы социальные предприятия в невыгодное положение по сравнению с коммерческими организациями [25].

Экосистема социальных предприятий довольно сложна. Она опирается на два основных столпа: (1) государственную политику, которая признает, регулирует и поддерживает такие организации с целью увеличения их числа; и (2) способность граждан к самоорганизации, которая стимулирует рост и развитие социальных предприятий снизу вверх. Эти два основных столпа формируют и влияют, в свою очередь, на ряд эволюционирующих факторов, составляющих экосистему социального предприятия.

К этим факторам относятся: (1) политическое признание и правовые формы, признанные на национальном уровне; (2) доступ к рынку; (3) государственная поддержка (для запуска и расширения, а также фискальные рамки); (4) доступ к финансированию; (5) сети и механизмы взаимной поддержки; (6) исследования, образование и развитие навыков. При этом, как показывают исследования, экосистема формируется в результате взаимодействия всех этих факторов [26].

Очевидно, что в настоящее время в Казахстане не имеется надлежащей правовой основы для создания и функционирования социальных предприятий. Собственно, отсутствует само понятие «социального предприятия», а тем более не существует и системного правового обеспечения их деятельности. Несмотря на то, что на правительственном уровне предпринимаются серьезные шаги по снижению уровня безработицы и социальной интеграции уязвимых [27; 28], а также маргинальных категорий граждан, системный подход к восприятию концепции социального предприятия и формированию правовых рамок по поддержке их деятельности представляется целесообразным.

Мы только приступаем к углубленному изучению концепции социального предприятия, способов ее восприятия казахстанским правом и путей формирования необходимого законодательного регулирования. Вместе с тем, не вызывает сомнений целесообразность и перспективность таких исследований и соответствующей обучающей и нормотворческой деятельности. Еще не известно, как социальные предприятия будут классифицированы в нашем гражданском законодательстве, будут ли они признаны отдельным видом юридических лиц, или будет решено регулировать их как особую организационно-правовую форму, либо все будет сведено к установлению какого-то особого правового режима деятельности и поддержки социальных предприятий.

Однако же результаты уже проведенных исследований позволяют считать целесообразным, чтобы схематические изложения предлагаемой реформы системы юридических лиц по законодательству Республики Казахстан, включая концептуальные комментарии к ней, и подходов к ее осуществлению, [29] было уже сегодня дополнено указаниями на социальные предприятия как отдельный вид юридических лиц, создаваемых как в организационно-правовых формах, уже предусмотренных для других юридических лиц, так и в особых организационных формах социальных предприятий.

Еще раз подчеркну, что обсуждение того, какой должна быть надлежащая правовая основа для деятельности социальных предприятий, носит распространенный характер на глобальном уровне.

Как отмечается в исследованиях, несмотря на то, что многие развитые правопорядки могут предложить свой опыт в законодательном оформлении соответствующих решений, существующие модели различаются как с точки зрения определения правовых форм, конфигурации системы управления предприятием, практики осуществления прав членства и соблюдения демократических подходов к управлению предприятиями, а также того, как обеспечивается комбинация всеобщего, взаимных или частных интересов в создании и деятельности социальных предприятий. Более того, сами эти модели, при их внешнем сходстве, по-разному имплементированы в разных правопорядках.

При этом исследователи подчеркивают именно цель создания любого социального предприятия, заключающуюся в том, чтобы объединить всеобщий / публичный интерес (социальную миссию) и частные интересы (прежде всего, в создании источника дохода для учредителей и /или инвесторов), где центральное значение придается именно социальной миссии. Эта цель обусловливает необходимость в дальнейшем изучении феномена социальных предприятия и поиска более эффективных решений в правовой поддержке их деятельности. Так, важным отмечается создание системы взаимного контроля и механизмов публичной сертификации соблюдения социальной цели деятельности предприятия (например, подтверждение соблюдения принципов справедливой торговли или этических финансов). Не менее важным в вопросе создания эффективной правовой основы социальных предприятий указывается существование такого фактора, как появление гибридных форм социального предприятия, возникающих на границе между социальной экономикой (в традиционном значении этого понятия) и мира бизнеса, существующего для получения прибыли [30].