Проблеми правового регулювання відступу від правової позиції Верховного Суду

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ВІДСТУПУ ВІД ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ ВЕРХОВНОГО СУДУ

(в контексті застосування кримінального процесуального законодавства України)

Ольга Георгіївна Шило Національна академія правових наук України Харків, Україна Кафедра кримінальної юстиції Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого Харків, Україна

Наталія Валеріївна Глинська Відділ дослідження проблем кримінального процесу та судоустрою Науково-дослідний інститут вивчення проблем злочинності імені академіка В. В. Сташиса НАПрН України Харків, Україна Кафедра кримінальної юстиції Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого Харків, Україна

Анотація

В загальному механізмі забезпечення єдності судової практики особливе місце посідає інститут відступу від правових позицій Верховного Суду, що вирішує питання як виправлення раніше допущених передчасних підходів до тлумачення норм права, так і динамічного розвитку правозастосування. На доктринальному та нормативному рівні відсутня єдність щодо можливості такого відступу нижчими судами. Метою дослідження є розробка оптимальної нормативної моделі механізму відступу від правових висновків Верховного Суду, яка б забезпечувала баланс між незалежністю суду та єдністю і сталістю судової практики. Методологічну основу дослідження склали загально- наукові та спеціальні методи, а саме: діалектичний, системний, формально-юридичний та логічний методи. Авторами охарактеризовано соціально-правову значимість інституту відступу від правової позиції Верховного Суду та акцентовано увагу на необхідність його докладного обґрунтування. Проаналізовано нормативну концепцію, закладену в чинному законодавстві України, що дозволяє здійснити відступ від правової позиції Верховного Суду лише самим Верховним Судом за чітко визначеним механізмом. Наголошено, що з огляду на важливість дотримання незалежності суду суб'єктом відступу гіпотетично може будь-який суд нижчої інстанції, який реалізує суддівський розсуд при прийнятті рішення за результатами розгляду кримінального провадження. Встановлено, що оптимальна модель формули прецеденту в Україні вбачається у передбаченій законом обов'язковості дотримання судами нижчих інстанцій правових висновків, викладених у рішеннях Верховного Суду, із можливістю вмотивованого відступу суду від цих правових висновків та за умови відповідності такого відступу певній сукупності стандартів інтелектуально-праксеологічного характеру. Авторами запропоновані напрями удосконалення нормативного регулювання рівня обов'язковості правових позицій Верховного Суду та процедури відступу від них). правовий верховний суд законодавство

Ключові слова: судова практика, правова позиція Верховного Суду, відступ від правової позиції; єдність; суддівський розсуд; прецедент.

Abstract

Problems of legal regulation of deviation from the conclusion, expressed in the ruling of the Supreme Court (in the context of application of the criminal procedural legislation of Ukraine)

In the general mechanism of ensuring the unity ofjudicial practice, a special place is occupied by the institution of deviation from the legal positions of the Supreme Court, which addresses both the correction ofpreviously admitted premature approaches to the interpretation of law and the dynamic development of law enforcement. At the doctrinal and normative levels, there is no consensus on the possibility of such a derogation by lower courts. The aim of the study is to develop an optimal normative model of the mechanism of deviation from the legal conclusions of the Supreme Court, which would ensure a balance between the independence of the court and the unity and stability ofjudicial practice. The methodological basis of the study were general and special methods, namely: dialectical, systemic, formal-legal and logical methods. The authors characterize the socio-legal significance of the institution of deviation from the legal position of the Supreme Court and emphasize the needfor its detailedjustification.

The normative concept enshrined in the current legislation of Ukraine is analyzed, which allows to deviate from the legal position of the Supreme Court only by the Supreme Court itself according to a clearly defined mechanism. It is emphasized that given the importance of the independence of the court, the subject of the assignment can hypothetically be any lower court that implements the judicial discretion in making a decision based on the results of criminal proceedings. It is established that the optimal model of the precedent formula in Ukraine is seen in the statutory obligation of lower courts to comply with the legal conclusions setforth in the decisions of the Supreme Court, with the possibility of motivated deviation of the court from these legal conclusions. character. The authors suggest ways to improve the regulation of the level of binding legal positions of the Supreme Court and the procedure for derogating from them).

Key words: case law, legal position of the Supreme Court, deviation from the legal position; unity; judicial discretion; precedent.

Вступ

Важливим засобом забезпечення єдності судової практики є правові висновки Верховного Суду. За влучними словами Михайла Шумила, ці висновки виконують одну з надважливих функцій - квазірегуляторну. Адже «суд говорить через свої рішення, поряд з цим, суд - вуста закону і якщо Верховний Суд напряму не може звертатися до законодавчої влади, то квазірегулювання є тією опосередкованою формою, через яку судова влада в особі Верховного Суду вказує на проблеми, які виникають на практиці та потребують змін» [1]. З огляду на це, в загальному механізмі забезпечення єдності судової практики особливе місце посідає інститут відступу від правових позицій Верховного Суду, оскільки відхід від сформованої практики і формулювання нової правової позиції безпосередньо впливає на формування майбутньої судової практики. Відповідно до офіційних даних, що містяться у Звіті про здійснення правосуддя Великою Палатою Верховного Суду за 2020 рік, до Великої Палати надійшло 78 справ стосовно відступу від правової позиції, з них - 35 стосовно відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об'єднаної палати) іншого касаційного суду, 43 стосовно відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати [2]. З огляду на це, вельми затребуваною є чітка правова регламентація необхідного ступеню обов'язковості висновків Верховного Суду та порядку відступу від його правових позицій, зокрема, й можливості такого відступу нижчими судами. Фактично мова йде про ті положення закону, що визначають ступінь регулятивного впливу рішень Верховного Суду на формування єдності у правозастосуванні. Втім, аналіз чинного законодавства України свідчить про відсутність визначеності у цій царині.

Так, відповідно до статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права (ч. 5) та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6). Для порівняння із раніше чинним законодавством наведемо відповідне положення статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в редакції, що діяла з моменту прийняття цього закону до 03.10.2017, у якій вказувалось також на право суду відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів. Чинна редакція цієї статті жодних аналогічних положень не містить, що, безумовно, є її істотною відзнакою в аспекті регулювання цього питання.

Щодо регламентації його в КПК у оновленій у 2017 році редакції слід зазначити, що в ч. 6 ст. 368 КПК закріплено положення про те, що суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, зокрема, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку. Для порівняння ст. 458 КПК (у редакції, що діяла до 15.12.2017 р.) закріплювала, що висновки Верховного Суду України, викладені у його ухвалах, у випадках, передбачених у ч. 2 ст. 455 і ч. 2 ст. 456 КПК, є обов'язковими для усіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Отже, національна «формула судового прецеденту» за чинною нормативною регламентацією ставить перед суддями при ухваленні судових рішень вимогу врахування висновків Верховного Суду, викладених у його постановах, щодо застосування норм права. Тут і далі аналізуючи обов'язковість рішень Верховного Суду для судів нижчих інстанцій, ми маємо на увазі зовнішню (прецеденту) обов'язковість. Так звана «внутрішня» обов'язковість для нижчих судів судових рішень Верховного Суду випливає з вимоги ч.2 ст.439 КПК України, згідно з якою вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи. Однак, за своєю етимологією вимога «враховувати» як «брати щось до уваги» [3] є доволі гнучким регулятором правозастосування, що залишає певний простір для дискреції правозастосовника. Відповідно не- визначеними є наслідки неврахування висновків Верховного Суду при ухваленні нижчими судами рішень з аналогічних правових питань. Адже, якщо суд прийняв рішення, не взявши до уваги (зокрема, проігнорував) висновок Верховного Суду щодо застосування норми права, та жоден з учасників судового провадження не звернувся з касаційною скаргою на таке рішення, Верховний Суд не має важелів реагувати на виявлений ним випадок відходу від свого правового висновку.

Аналіз правозастосовної практики та доктринальних джерел з питання відступу від правових позицій Верховного Суду, зокрема, й щодо можливості такого відступу нижчими судами, також свідчить про відсутність однозначності у його вирішенні, що наочно підтверджується наявністю різних підходів у правозастосуванні та доктрині - від повного заперечення можливої дискреції судів нижчих інстанцій при наявності правової позиції Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах до обґрунтування її необхідності.

Це зумовлює потребу здійснення наукового пошуку в напрямі дослідження існуючого механізму відступу від правових висновків Верховного Суду та дає підґрунтя замислитися над питанням стосовно його оптимальної нормативної моделі, яка б забезпечувала баланс між незалежністю суду як найважливішою інституційною вимогою та єдністю і сталістю судової практики як умови забезпечення рівності та правової визначеності.

Матеріали та методи

Методологічну базу дослідження існуючого механізму відступу від правових висновків Верховного Суду та його оптимальної нормативної моделі регулювання склав комплекс загальнонаукових та спеціальних методів, які застосовуються у правовій науці. Саме за їх допомогою вдалось виявити і вивчити об'єктивне існування заявленої проблеми [відступу від правових висновків Верховного Суду] у взаємозв'язку та розвитку із судовою практикою та завданням найвищого суду у системі судоустрою України забезпечити її сталість та єдність.

Так, діалектичний метод як фундаментальний, узагальнений метод пізнання дійсності [4] дозволив обґрунтувати причинно-наслідкові зв'язки та об'єктивність в оцінюванні чинної правової регламентації ступеню обов'язковості рішень Верховного Суду, став основою процесу дослідження та його результатів.

Системний метод дозволив розглянути сукупність підходів до розуміння ролі висновків Верховного Суду як систему, елементи якої взаємодіють із зовнішнім середовищем та між собою з метою упровадити практику єдності правозастосування як однієї з гарантій справедливого правосуддя.

За допомогою логічного методу на основі опрацювання, критичного аналізу і формулювання власних пропозицій щодо інституту відступу від правової позиції Верховного Суду була сформульована його соціально-правова значимість. А логіко-юридичний метод, який застосовується, зокрема, для побудови логічно несуперечливої, а, отже, ефективної системи права, допоміг запропонувати оптимальну модель його нормативного регулювання [інституту відступу від правової позиції Верховного Суду].

Залучення методу інформаційного аналізу дозволило дослідити якісні та кількісні характеристики інформаційних процесів, які відбуваються у Верховному Суді в напрямі забезпечення сталості та єдності судової практики, а методу інформаційного синтезу - обґрунтувати природну обумовленість відступу від правової позиції Верховного Суду, яка викликана об'єктивними процесами, що відбуваються в суспільстві.

Порівняльно-правовий метод застосовувався при зіставленні різних правових систем з метою виявлення рис подібності або відмінності у ставленні до «формули обов'язкового прецеденту».

Завдяки формально-юридичному методу вдалось розмежувати порядок відступу від висновку Верховного Суду для самого Верховного Суду та можливість суду нижчої інстанції відступити від висновку Верховного Суду.

Серед класичних методологічних підходів у наукових дослідженнях для нашого дослідження були обрані історичний і термінологічний підходи. Так, історичний підхід використовувався для виявлення темпоральних змін у правовій регламентації ступеню обов'язковості рішень Верховного Суду у вітчизняному законодавстві. Завдяки йому ми дійшли до висновку про детерміновану забезпеченням справедливості при вирішенні кримінально-правового конфлікту необхідність відступу від таких рішень в окремих випадках як вимогу сьогодення і сформулювали напрями удосконалення нормативного регулювання рівня обов'язковості правових позицій Верховного Суду та процедури відступу від них як прогнозованої потреби майбутнього.

Результатом задіяння термінологічного підходу як спрямованого на розкриття сутності інституту відступу від правових позицій Верховного Суду стала дефініція поняття «врахування» як вимоги для суддів в контексті національної «формули судового прецеденту» за чинною нормативною регламентацією.

Але при цьому слід окремо підкреслити, що всі методи дослідження використовувались у взаємозв'язку і взаємозалежності, доповнювали один одного, що сприяло досягненню всебічності, повноти та об'єктивності наукового пошуку.

Під час дослідження встановлено, що теоретико-прикладні питання забезпечення сталості та єдності судової практики розглядались у працях багатьох фахівців різних часів, проте проблема відступу від правових висновків Верховного Суду стала предметом наукового аналізу лише деяких теоретиків та практиків. Окремі її аспекти розглянуто в роботах Я. Берназюка, Д. Гудими, В. Завидняка, Н. Зозулі, О. Кібенко, Д. Луспеника, О. Марочкіна, Н. Пархоменко, В. Пирогова, Н. Писаренко, Т Цувіної, С. Шевчука, М. Шумила та інших фахівців.

Результати та обговорення

1. Щодо чинної правової регламентації ступеню обов'язковості рішень Верховного Суду

Як вже зазначалось, стан нормативної регламентації питання відступу від правових позицій Верховного Суду, зокрема, й щодо можливості такого відступу нижчими судами, не надає визначеності у його вирішенні, що, в свою чергу обумовлює неоднаковість відповідної судової практики, наявність різних підходів у правозастосуванні - від повного заперечення можливої дискреції судів нижчих інстанцій при наявності правової позиції Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах до обґрунтування її необхідності. Більш однозначними в плані визначення нормативної моделі є законодавчі положення щодо можливості та механізму відступу від правової позиції Верховного Суду, які містяться у процесуальних кодексах, зокрема, ст. 434-1 КПК. Тлумачення цієї статті дає підстави констатувати, що відступити від правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду, можна виключно на етапі розгляду справи в суді касаційної інстанції шляхом її передачі на розгляд палати, об'єднаної палати чи Великої Палати Верховного Суду. Тобто, хоча законодавець прямо не зазначив, що постанови Верховного Суду є обов'язковими для суддів, однак, передбачається, що можливість відступу від них надається лише суду касаційної інстанції (Верховному Суду). Отже, системне тлумачення вищевказаних положень кримінального процесуального законодавства України призводить до висновку про те, що суди першої та апеляційної інстанцій за чинним законодавством позбавлені можливості відступу від правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду. Як зазначає О. І. Марочкін, обов'язковість постанов Верховного Суду для судів першої та апеляційної інстанції зумовлюється відсутністю нормативно регламентованого механізму відступу від правових позицій Верховного Суду, який наявний лише для етапу провадження в суді касаційної інстанції [5, с. 200].

З огляду на це, слід погодитися з позицією М. Шумила про квазіпрецедентність як ознаку правових висновків Верховного Суду, що має два наслідки: обов'язковість для судів нижчої інстанції та здатність до квазірегулювання. При цьому у випадку, якщо Верховний Суд вже здійснив квазірегулювання, то воно стає як для Верховного Суду, так і для місцевих та апеляційних судів імперативом (квазіджерелом). Його подолання можливе тільки через самовідступ, чи палатою, чи об'єднаною палатою, чи Великою Палатою Верховного Суду [1]. Винятково до компетенції Верховного Суду належить також і вирішення питання щодо здійснення відступу від правової позиції Верховного Суду України. Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 р., судова справа № 243/6674/17-к. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/74475959 (дата звернення: 10.10.2021) [6] « .. ..Об'єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду мала б компетенцію щодо розгляду цієї касаційної скарги, якби вирішувалося питання про необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об'єднаної палати (частина друга статті 434-1 КПК) за умови відсутності правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду України. Оскільки йдеться про протилежність правової позиції Касаційного кримінального суду, відображеної в постанові його Другої судової палати від 15 лютого 2018 року (справа № 757/2200/17-к), та позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа № 757/49263/15-к), то таку протилежність може бути усунуто лише Великою Палатою Верховного Суду. У цьому випадку фактично йдеться про відступ у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України. Згідно з пунктом 7 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону № 2147-VIII вирішення такого питання належить до компетенції Великої Палати Верховного Суду.»

2. Щодо практики застосування законодавчих положень, що регулюють порядок відступу від правової позиції Верховного Суду

Оскільки вищевказані ключові аспекти «національної формули судового прецеденту» визначені в законі, як видається, недостатньо чітко, серед суддів відсутня єдність в розумінні питання обов'язковості висновків Верховного Суду, а також можливості та механізму відступу від його правових позицій судами нижчих інстанцій. Неоднаковими є й підходи до розуміння ролі висновків Верховного Суду як регулятору судової практики, належності цієї якості всім його рішенням чи відведення такої ролі винятково постановам Великої Палати Верховного Суду. На практиці судді при застосуванні кримінального процесуального закону, як правило, посилаються в своїх рішеннях на релевантні правові позиції Верховного Суду. Втім, непоодинокими є й випадки свідомого неврахування певних висновків Верховного Суду щодо тлумачення кримінальних процесуальних норм. Так, зокрема, до внесення в 2019 р. в КПК змін щодо наділення Генерального прокурора (виконувача обов'язків Генерального прокурора), його заступника, керівника обласної прокуратури правом доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру окремій категорії осіб, яка визначена у главі 37 КПК (адвокатам, суддям, народним депутатам України тощо - ст. 481 КПК України), питання щодо правомірності передоручення цієї функції було одним із найпроблематичних у правозастосовній діяльності. Навіть існуюча з цього приводу правова позиція Верховного Суду, викладена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 року в справі № 349/1487/14-к (провадження № 51-4717км18), не була сприйнята деякими суддями як орієнтир у правозастосуванні. Так, наприклад, в ухвалі Одеського апеляційного суду від 10.05.2019 р. (справа 522/454/19 1-кс/522/5805/19) суддя зазначає, зокрема, про те, що : «...висновки слідчого судді про те, що ОСОБА_1 в зазначеному кримінальному провадженні не набув статус підозрюваного, оскільки був порушений порядок вручення останньому повідомлення про підозру, зокрема, вручення підозри було здійснено не прокурором Одеської області, а за його дорученням іншим прокурором - процесуальним керівником в даному кримінальному провадженні, а тому ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного, з посиланням на постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 19 лютого 2019 року в справі № 349/1487/14-к (провадження № 51-4717км18), колегія суддів вважає передчасним, оскільки слідчий суддя посилається на рішення окремої колегії суддів, але, незважаючи на відсутність послідовної та однакової практики як Верховного Суду, так і інших судів в цьому питанні, на даний час відсутній правовий висновок Великої Палати Верховного Суду щодо порядку повідомлення, а саме вручення підозри, особам, визначеним в ст. 481 КПК України» [7]. В цьому контексті можна продовжити наводити аналогічні приклади із судової практики, проте це не має сенсу, адже для розуміння проблематики важливою є констатація проблеми.

Така неоднорідність практики з питання, що має для її формування особливе значення, не сприяє єдності правозастосування як однієї з гарантій справедливого правосуддя. Оскільки різність практики обумовлена певним станом правової невизначеності щодо ключових питань імперативності рішень Верховного Суду, на наше переконання, існує нагальна потреба вдосконалення законодавства в даному сегменті.

На окрему увагу при дослідженні цієї проблематики заслуговує також питання забезпечення обізнаності суддів щодо правових позицій Верховного Суду, адже це є обов'язковою передумовою їх застосування і формування у такий спосіб єдності судової практики. В цьому плані треба сказати, що до недавнього часу пошук релевантної практики Верховного Суду було ускладнено відсутністю в Україні відповідної автоматизованої пошукової бази, проте наразі ця проблема вирішена і за підтримки проекту ЄС «Право-Justice» Верховний Суд створив пошукову Базу правових позицій Верховного Суду, презентація якої відбулася 20 липня 2021 р. в онлайн-режимі. Пілотування цієї пошукової бази, її подальше вдосконалення та застосування має виняткове значення саме в аспекті забезпечення єдності судової практики, на чому справедливо акцентувала Голова Верховного Суду В. Данішевська: «Одне з основних наших завдань як Верховного Суду, так і судової гілки влади в цілому - забезпечення єдності судової практики. Люди хочуть відчувати, що закон єдиний для всіх. Тож нам необхідно знати про всі ті позиції, які висловлюються Верховним Судом - і Великою Палатою, і касаційними судами, - адже саме ці рішення є орієнтиром для встановлення єдиної судової практики» [8]. З огляду на впровадження в пошуковий процес сучасних інформаційних технологій, існування в подальшому вищезгаданої практики ухвалення судового рішення без згадки релевантної практики Верховного Суду, на наш погляд, не може бути виправданим. Презентуючи пошукову базу, Голова Верховного Суду зазначила, що «... це дасть у майбутньому можливість уникнути скасування рішень Верховним Судом. Принаймні суддя, приймаючи рішення, повинен демонструвати, що він знайомий з практикою Верховного Суду» [8].

Повертаючись до розгляду питання, що є предметом нашого дослідження, відсутність єдності в розумінні якого не сприяє однаковості правозастосування як однієї із гарантій забезпечення права на справедливий суд, маємо зупинитися на питанні соціально-правової цінності інституту відступу від правової позиції Верховного Суду та оптимальної, на нашу думку, моделі нормативного регулювання цього інституту.

3. Соціально-правова значимість інституту відступу від правової позиції Верховного Суду.

Ідеологічною основою інституту відступу від висновків Верховного Суду є об'єктивне положення про те, що єдине застосування закону не є самоціллю, а виступає лише як один із шляхів до справедливого судового рішення. В інституті відступу від правової позиції Верховного Суду сучасні дослідники вбачають інструмент балансування (конкуренції) принципу правової визначеності та презумпції правильності правового висновку Верховного Суду [9]. Відступ від раніше сформованої правової позиції, справедливо зазначається в літературі, вирішує відразу декілька завдань, зокрема, пов'язаних, як з необхідністю виправлення раніше допущених передчасних підходів до тлумачення норм права, так і забезпеченням динамічного розвитку правозастосування, у тому числі з урахуванням змін, що відбулися у суспільних відносинах, у законодавстві, практиці ЄСПЛ тощо [10].

Відповідь на питання про те, чим може бути викликана необхідність відступу від правової позиції, зокрема, надається в рішенні ЄСПЛ у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom»), заява № 27238/95, від 18 січня 2001 року, в якому, серед іншого, наголошено на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він (суд - прим. авторів) не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту» (п. 70) [11].

Вказане рішення ЄСПЛ використано в низці постанов Великої Палати Верховного Суду, зокрема, в справі № 823/2042/16 від 4 вересня 2018 року, в якій зазначено про те, що з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Велика Палата Верховного Суду повинна мати ґрунтовні підстави: її попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання. До того ж, як влучно зазначає Я. Берназюк, аналіз судової практики Великої Палати Верховного Суду дозволяє виокремити й інші підстави для відступу від раніше сформованої правової позиції Верховного Суду, як то зміна законодавства, нечіткість закону, що призвело до різного тлумачення судами норм права, винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами, та навіть зміни, що відбулися в праворозумінні [10].

Зміна судової практики за наявності належної для цього підстави сама по собі не суперечить належному здійсненню правосуддя. І навпаки, неспроможність забезпечити динамічність та еволюційність у тлумаченні правових положень в умовах зміни суспільного контексту, рівно, як і відсутність можливості усунення виявленої помилковості та іншої дефектності судових прецедентів, є недопустимими явищами у правовій державі.

Важливою гарантією попередження свавілля при здійсненні правосуддя у разі відступу від вже існуючої правої позиції є обґрунтування суддею такого відступу. Так, суддя Великої Палати Верховного Суду О. Кібенко, розглядаючи проблему фіксації відступів Великою Палатою Верховного Суду від власної правової позиції, зазначає про те, що, відступаючи від висновку щодо застосування юридичної норми, Велика Палата Верховного Суду може або повністю відмовитися від свого висновку на користь іншого, або конкретизувати попередній висновок, застосувавши відповідні способи тлумачення юридичних норм. Контекстно суддя наголошує на необхідності дотримання сформованого у практиці Великої Палати правила - якщо відбувся відступ від певної правової позиції, яка містилася в іншому рішенні Верховного Суду, то обов'язково про це зазначається в тексті рішення. При цьому мають бути наведені вагомі аргументи щодо необхідності такого відступу [12].

Презюмуючи наявність поваги у суддів до практики Верховного Суду як чіткого орієнтиру у правозастосуванні, маємо відзначити також, що інтереси правосуддя обумовлюють необхідність можливості судді у разі наявної потреби свідомо відступити від такої практики. Саме про це зазначено у п. 49 Висновку № 11 (2008) Консультативної Ради Європейських Суддів (далі - КРЕС) про якість судових рішень: «..судді повинні послідовно застосовувати закон.. однак, коли суд вирішує відійти від попередньої практики, на це слід чітко вказувати в рішенні» [13]. У цьому Висновку питому увагу приділено вимозі надавати обгрунтування причини відходу від усталеної судової практики (п.32). Ця вимога включає в себе: по-перше, чітке згадування в судовому рішенні про відхід від попередньої судової практики (з такого обґрунтування має бути чітко зрозумілим, що суддя знає, що стала судова практика щодо відповідного питання є іншою); по-друге, змістовне пояснення, чому позиція, яка була узгоджена раніше, має змінитися. Тільки на підставі таких пояснень можна встановити, чи відхід від практики був свідомим (чи суддя свідомо відхиляється від судової практики, намагаючись ґрунтовно її змінити), чи суд зневажив наявною сталою судовою практикою або просто не знав про її існування. Доречи, ЄСПЛ у своїй практиці розцінює невиконання зазначених вище вимог як довільне застосування закону, що взмозі порушити право особи на справедливий суд [14].

Отже, лише у спосіб докладного обґрунтування відступ від правової позиції буде таким, що спрямовано на забезпечення права на справедливий суд, а нова сформована практика спроможною сприяти справжньому розвитку права.

На окрему увагу в контексті механізму забезпечення Верховним Судом єдності судової практики заслуговують зміни, внесені Законом України № 2509-VIII від 12.07.2018 р. до Закону «Про судоустрій і статус суддів», ч. 2 ст. 36 якого доповнено новим пунктом, яким до повноважень Верховного Суду віднесено також забезпечення апеляційних та місцевих судів методичною інформацією з питань правозастосування.

4. Щодо оптимальної моделі нормативного регулювання інституту відступу від правової позиції Верховного Суду

E сенсі поставленого питання умовно найнижчим з рівнів обов'язковості врахування правових позицій Верховного Суду можна визнати свавільний підхід суддів до врахування при прийнятті судового рішення існуючих релевантних позицій Верховного Суду, а найвищим рівнем - безумовну підкореність ним. Така полярність підходів до вирішення цього питання обумовлює необхідність визначення найбільш доцільного варіанту, що забезпечує єдність судової практики з одночасною повагою до вимоги незалежності суду. Ступінь регуляторної ролі судової практики залежить від того, до якої правової системи належить держава. У вищевказаному Висновку КРЄС визнає, що різниця між загальною та континентальною системами права традиційно має особливе значення стосовно функцій прецеденту та судової практики в цілому. Так, у країнах загального права рішення судів вищих інстанцій, що розв'язують юридичний спір, набувають характеру обов'язкового до застосування прецеденту щодо ідентичних спорів у майбутньому [13]. Отже, прецеденти є, в принципі, обов'язковими de jure, і тому вважаються належним джерелом права. Правовий принцип stare decisis Stare decisis - з латинської мови, «стояти на вирішеному». визначає позиції в судовому процесі згідно з прецедентом і є важливим аспектом загального права. У країнах континентального права гарантія суддівської незалежності традиційно розуміється, зокрема, як незалежність судді в прийнятті судового рішення, яка обмежується (лише) Конституцією, міжнародними договорами, законами та загальними принципами права, але не судовими рішеннями, які вже були прийняті в подібних справах. Тому в більшості країн континентального права судова практика традиційно не визнається обов'язковим джерелом права (п.5,6 Висновку КРЄС) [13]. При цьому КРЄС неодноразово підкреслює, що незалежно від того, чи має прецедент зобов'язуючий характер, посилання на попередні судові рішення є дієвим засобом для суддів як у системі загального права, так і в системі континентального права.

Між тим, в умовах конвергенції правових сімей (поступового наближення романо-германської правової сім'ї до англосаксонської) формула обов'язкового прецеденту сприймається й у країнах із традицією континентального права. Так, зокрема, Конституційний суд Литовської Республіки нещодавно зробив важливий крок у цьому напрямі, прямо зазначивши, що «... для суддів є обов'язковими їх власні попередні рішення в аналогічних справах; для суддів нижчої інстанції обов'язковими є рішення суддів вищої інстанції, які були постановлені у певних категоріях справ; при перегляді рішень суддів нижчих інстанцій суди вищої інстанції повинні завжди аналізувати таке рішення за однакових правових критеріїв; критерії повинні бути зрозумілими та ex ante відомі суб'єктам права, в тому числі судам нижчих інстанцій (таким чином, судова практика повинна бути перед- балуваною...» [15, с. 138]. Згідно до ч. 5 ст. 17 Закону Грузії «Про загальні суди» правова оцінка (тлумачення норми) Великої палати Верховного Суду є обов'язковою для загальних судів всіх інстанцій.

Водночас одним із ключових критеріїв, що відрізняють загальну і континентальну правові системи, є не тільки вирішення питання щодо обов'язковості (чи імперативності) судового прецеденту, а й щодо можливості відхилення від наявної (сформованої) судової практики. Йдеться про те, чи лише суд того ж самого або вищого рівня може подолати прецедент, чи будь-який суд, включно із судами нижчих інстанцій, може відхилитися від наявної судової практики, якщо таке відхилення є об'єктивно необхідним, обґрунтованим та спрямовано на забезпечення права на справедливий суд. Вирішення цього питання є різним як у країнах, що належать до англосаксонської, так і романо-германської правової сім'ї.

У країнах континентальної правової системи, як вже зазначалось, суддєстворене право почало набувати все більшого значення при вирішенні конкретних справ. Більш того, сприйняття формули обов'язкового прецеденту країнами континентальної правової системи потягло за собою в деяких із них й позбавлення суддів можливості відступу від правової позиції Верховного Суду (так звана «формула безумовного прецеденту»).

З цього приводу слід зазначити, що з урахуванням правової та соціальної цінності єдиного застосування закону у правовій державі вимога обов'язковості врахування нижчими судами рішень Верховного Суду при прийнятті судових рішень як дієвий засіб сприяння єдності судової практики є цілком закономірною. Водночас, така обов'язковість не може бути безумовною чи такою, що позбавляє суддю можливості вмотивованого відступу від релевантної судової практики. Адже за такої безальтернативності правосуддя принцип правової визначеності, як вже зазначалось, може конфліктувати із вимогою ухвалення справедливого судового рішення (однаковість правозастосування та правильність і справедливість вирішення правових питань не є синонімами) та обмежувати процесуальну незалежність судді, що приймає рішення. Суддівський розсуд є необхідною складовою незалежності суду, яку суддя реалізує при прийнятті рішення за результатом розгляду кримінального провадження, ґрунтуючись на законодавстві, самостійно даючи йому тлумачення, з урахуванням унікальних обставин конкретної справи (адже кожна справа є унікальною саме за своїми обставинами). У зв'язку з цим спірною видається сучасна доктринальна позиція щодо можливості відступу від правової позиції Верховного Суду виключно самим Верховним Судом та заснована на цій позиції законодавча ініціатива, сформульована у законопроекті № 5565 від 26.05.2021 р. «Проект Закону про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо започаткування реальної судової реформи в частині забезпечення єдності судової практики та рівності учасників судових проваджень перед законом» [16].^{1 1} Так, зокрема, авторами Законопроекту пропонується доповнити статтю 370 КПК частиною ^з нею не погоджується». За закладеною концепцією лише ВС має право на обґрунтований відступ від своїх правових позицій: «.. .якщо при розгляді такої справи суд касаційної інстанції дійде висновку про необхідність заперечення правової позиції, із якою не погодилася колегія суддів, палата, об'єднана палата Верховного Суду, що передала справу на розгляд палати, об'єднаної палати, Великої Палати, то у постанові має бути наведене обґрунтування такого заперечення» (ч. 4 ст. 442 КПК).

На наш погляд, є сенс чітко розмежовувати порядок відступу від висновку Верховного Суду, який передбачено законом для самого ж Верховного Суду як механізм формування його єдиної позиції з конкретного правового питання, що виступає чітким орієнтиром для судової практики (а іноді й для законодавця) та можливість суду нижчої інстанції відступити від позиції Верховного Суду, яка є гарантією його незалежності та забезпечення ним права на справедливий суд. Правова позиція, що є змістовним проявом такого відступу, не має наслідком формування судової практики, а може започаткувати нову судову практику лише за умови підтвердження її правильності Верховним Судом.

Отже, оптимальна модель формули прецеденту в країні, що належить до ро- мано-германської правової сім'ї, вбачається у встановленій в законі обов'язковості дотримання судами всіх інстанцій правових висновків, викладених у рішеннях Верховного Суду, із можливістю за наявності відповідних підстав вмотивованого відступу судді від цих правових висновків. У цьому контексті слід зазначити, що наведений підхід поділяється й іншими науковцями, предметом дослідження яких є проблеми судочинства. Так, Н. Б. Писаренко слушно зазначає, що «важко бути повністю впевненими, але передбачаємо, що дія положення, відповідно до якого судді судів першої та апеляційної інстанцій мають беззастережно орієнтуватися на висновки щодо застосування норм права, позначиться на їх бажанні висловлювати свої обґрунтовані міркування щодо рішення в справі, а значить - на їх незалежності від позиції вищого суду. Дійсно, тільки суд касаційної інстанції має право формувати відповідні висновки. Однак суди нижчих інстанцій, зважаючи на конкретні обставини справи, не можуть бути обмежені у шансі відхилитися від останніх. Адже кожна конкретна конфліктна ситуація повинна вирішуватися з урахуванням індивідуалізованих обставин. Причому в результаті вирішення судової справи має бути постановлено рішення, яке впевнить конфліктуючі сторони у справедливому розв'язанні їх питання» [17]. Це означає, що суддя, за загальним правилом, має бути обізнаним із судовою практикою щодо вирішення аналогічного питання, зобов'язаний долучитися до неї і врахувати її у своєму рішенні, а в разі незгоди - навести аргументи, сукупність яких складає суть обґрунтування необхідності відступу від сформованої судової практики. В останньому випадку таке обґрунтування з так званого «дискусійного» питання може бути запобіжником скасуванню в подальшому судового рішення вищими інстанціями.

До стандартів належного механізму відступу від правової позиції вищого судового органу, окрім вже зазначеної вимоги щодо належного обґрунтування, у випадках, коли нижчий суд відхиляється від практики вищого суду, КРЄС також відносить контрольованість відступу суду від правової позиції вищого судового органу. На думку КРЄС, така контрольованість забезпечується наявністю у відповідного вищого суду останнього слова стосовно питань юридичного спору, повноваження наполягати на залишенні в силі своєї попередньої практики. Якщо ж вищий суд погоджується з аргументацією нижчого суду, відповідна судова практика має бути змінена (п. 35) [13].

З урахуванням соціальної та правової цінності єдиного застосування закону судами всіх інстанцій вбачається доцільним нормативно закріпити вимогу щодо обов'язкового врахування судами нижчих інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування правових норм, викладених в його постановах. Такий варіант нормативної регламентації має попередити довільне застосування суддями закону, що взмозі порушити право особи на справедливий суд. При цьому для посилення імперативності практики Верховного Суду видається доречним встановити в законі додаткову вимогу до правового обґрунтування судового рішення: в разі наявності позиції Верховного Суду з релевантного правового питання, суд в мотивувальній частині свого рішення вказує на рішення Верховного Суду та в необхідному обсязі наводе зміст конкретних правових позицій. Закріплення такої вимоги до мотивування судового рішення не тільки посилить повагу суддів до практики Верховного Суду, а й попередить випадки необґрунтованого (невиправданого, непотрібного) оскарження судового рішення. Адже підкріплення обґрунтування судового рішення посиланнями на аналогічну позицію вищого судового органу з правових питань, що вирішуються в даному провадженні, значно підвищує його переконливість для професійних учасників процесу (адвоката, прокурора) та прогнозує безперспективність оскарження такого рішення, зокрема, до Верховного Суду, який є автором певної правової позиції, що не співпадає з доводами сторони.

Хоча закріплення положення щодо обов'язковості висновків Верховного Суду позитивно вплине на формування єдності судової практики, втім таке регулювання увійде в протиріччя із вимогою незалежності суду. Тому, видається необхідним унормувати повноваження суду першої та апеляційної інстанції за наявності відповідних підстав відступити від правової позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах. При цьому, відступаючи від висновку Верховного Суду, суд має продемонструвати свою обізнаність щодо наявної позиції Верховного Суду та докладно вмотивувати необхідність відступу від неї, а саме - навести необхідну та достатню сукупність аргументів правового характеру, що пояснюють таку позицію. Отже лише у спосіб докладного обґрунтування можна встановити, чи відхід від практики був свідомим чи суд знехтував наявною судовою практикою або просто не знав про її існування, а сам відступ від правової позиції буде таким, що відповідає принципу забезпечення права на справедливий розгляд.

Для посилення відповідального підходу правозастосовників у царині забезпечення єдності застосування закону видається необхідним унормувати додаткову підставу оскарження рішення суду, сутність якої полягає у його невідповідності правовій позиції Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

Висновки

1. Здійснюючи тлумачення норми права та формулюючи правову позицію у конкретній справі, Верховний Суд ухвалює рішення, яке виступає зразком розуміння права та регулятором суспільних відносин разом з іншими правовими регуляторами.

Визнаючи фундаментальне значення обов'язковості правових висновків Верховного Суду як дієвого засобу забезпечення єдності та сталості судової практики, а також презюмуючи їх правильність, слід, разом з тим, констатувати, що в окремих випадках інтереси забезпечення справедливості при вирішенні кримінально-правового конфлікту детермінують необхідність відступу від таких висновків. Адже сама практика Верховного Суду при здійсненні ним відступу від раніше сформульованої правової позиції доводить спростовність вказаної презумпції.

2. За концепцією, закладеною в чинному законодавстві України, відступ від правової позиції Верховного Суду може бути здійснено лише самим Верховним Судом за чітко визначеним механізмом. Проте, з огляду на важливість дотримання незалежності суду як важливої компоненти справедливого судового розгляду в контексті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суб'єктом відступу гіпотетично може бути не тільки сам Верховний Суд, а й будь- який суддя суду нижчої інстанції, який реалізує суддівський розсуд при прийнятті рішення за результатами розгляду кримінального провадження, ґрунтуючись на законодавстві, самостійно даючи йому тлумачення з урахуванням унікальних обставин конкретної судової справи. Така можливість видається тим більше актуальною в умовах постійних змін законодавства, реформування його окремих галузей, що породжує нову практику, сталість якої може бути забезпечена лише із сплином часу та формуванням нової правосвідомості правозастосовників.

3. Оптимальна модель формули прецеденту в країні, що належить до романо- германської правової сім'ї, вбачається у встановленій в законі обов'язковості дотримання судами нижчих інстанцій правових висновків, викладених у рішеннях Верховного Суду, із можливістю вмотивованого відступу суду від цих правових висновків та за умови відповідності такого відступу певній сукупності стандартів інтелектуально-праксеологічного характеру.

До стандартів, яким має відповідати відступ від правової позиції Верховного Суду, за умови його відповідної легітимації, пропонуємо віднести: - обізнаність судді щодо правової позиції Верховного Суду (інтелектуальний стандарт), що має бути продемонстровано в змісті відповідного процесуального рішення у спосіб наведення в його описово-мотивувальній частині релевантної позиції Верховного Суду (праксеологічний стандарт); - наведення сукупності аргументів правового та логічного характеру, що пояснюють причину відступу від висновку Верховного Суду (праксеологічний стандарт).

4. Гарантією правомірного відступу від правової позиції Верховного Суду окрім вимоги щодо його належного обґрунтування є контрольованість такого відступу з боку Верховного Суду, що забезпечується «наявністю у відповідного вищого суду останнього слова стосовно питань юридичного спору, повноваження наполягати на залишенні в силі своєї попередньої практики. Якщо ж вищий суд погоджується з аргументацією нижчого суду, відповідна судова практика має бути змінена (п. 35)» [13]. З метою забезпечення контрольованості відступу від правової позиції Верховного Суду однією із підстав оскарження рішення суду має бути його невідповідність правовій позиції Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

5. Необхідно чітко розмежовувати порядок відступу від висновку Верховного Суду, який передбачено законом для самого ж Верховного Суду як механізм формування його єдиної позиції з конкретного правового питання, що виступає чітким орієнтиром для судової практики, а іноді й для законодавця (адже саме до виняткової компетенції Верховного Суду належить забезпечення сталості та єдності судової практики) та можливість суду нижчої інстанції відступити від позиції Верховного Суду, яка є гарантією його незалежності та забезпечення ним права на справедливий суд. Правова позиція, що є змістовним проявом такого відступу, не має наслідком формування судової практики, а може започаткувати нову судову практику лише за умови підтвердження її правильності Верховним Судом.

6. Напрямами удосконалення нормативного регулювання рівня обов'язковості правових позицій Верховного Суду та процедури відступу від них є:

- закріплення вимоги наведення у змісті судового рішення, яким закінчується розгляд справи, правової позиції Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах;

- передбачення в законі повноваження судів нижчих інстанцій щодо здійснення вмотивованого відступу від правової позиції Верховного Суду та встановлення нормативних стандартів для здійснення такого відступу;

- унормування підстави оскарження рішення суду, що полягає у його невідповідності правовій позиції Верховного Суду.

Список використаних джерел

1. Шумило М. Квазірегуляторна роль правових висновків Верховного Суду (на прикладі справи про відшкодування моральної шкоди у сімейному спорі). Наукові записки НаУКМА. Юридичні науки. 2021. Том 7. С. 79-86.

2. Звіт про здійснення правосуддя Великою Палатою Верховного Суду за 2020 рік. URL: https:// supreme.court.gov.ua/userfiles/media/new_folder_for_uploads/supreme/2_ Zvit_2_VP_VS_2020.pdf (дата звернення: 10.10.2021)

3. Сучасний тлумачний словник української мови / [укладачі: Н. Д. Кусайкіна, Ю. С. Ци- бульник / За ред. В. В. Дубічинського]. Харків : ВД «Школа», 2009. С. 166.

4. Haltsova V., Kharytonov S., Khramtsov O., Zhytnyi O., Vasyliev A. (2021). Criminal law as a means of protecting human rights and freedoms in the modern world. Journal of the National Academy of Legal Sciences of Ukraine, 28(3), 248-256

5. Марочкін О. І. До питання про роль судової практики в регулюванні кримінальної процесуальної діяльності. Право і суспільство. 2020. № 5. С. 193-200.

6. Постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018, судова справа № 243/6674/17-к. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/74475959 (дата звернення: 10.10.2021)

7. Ухвала Одеського апеляційного суду від 10.05.2019 р., судова справа № 522/454/19 1-кс/522/5805/19. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/81924610 (дата звернення: 10.10.2021)

8. Верховний Суд представив пошукову Базу правових позицій. URL: https://pravo.ua/ verkhovnyi-sud-predstavyv-poshukovu-bazu-pravovykh-pozytsii/

9. Шумило М. Правові висновки Касаційного Суду: INTER PRAETERITUM ET FUTURUM. Підприємництво, господарство і право. 2020. № 12. С. 47-54. URL: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2020/12/9.pdf\

10. Берназюк Я. Співвідношення необхідності забезпечення єдності судової практики та відступу від правових позицій Верховного Суду (на прикладі вирішення публічно- правових спорів). URL: https://sud.ua/ru/news/blog/177404-spivvidnoshennya- neobkhidnosti-zabezpechennya-yednosti-sudovoyi-praktiki-ta-vidstupu-vid-pravovikh- pozitsiy-verkhovnogo-sudu-na-prikladi-virishennya-publichno-pravovikh-sporiv (дата звернення: 10.10.2021).