Правове регулювання посередництва в Україні: сучасний стан та перспективи розвитку

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Юридичний факультет Інституту управління, технологій та права

Правове регулювання посередництва в Україні: сучасний стан та перспективи розвитку

доктор юридичних наук, доцент

Анотація

Ключові слова: посередництво, представництво, договір комісії, договір доручення, консигнація, агентський договір.

Annotation

Today Ukraine belongs to those countries that, due to certain circumstances, are not yet member countries of the European Union. However, this circumstance should further encourage harmonization and unification of Ukrainian legislation. This is also driven by the need to convey to members of the European community the real readiness of Ukraine to accept European legal standards, develop and promote EU values. A key element of Ukraine's successful integration into the European Union is reaching a certain level of harmonization of our country's legislation with the legal norms of the European Union.

Key words: mediation, representation, commission agreement, power of attorney agreement, consignment, agency agreement.

Вступ

Постановка проблеми. Використання посередницьких та агентських договорів як універсального регулятору досить різноманітних суспільних відносин в Україні обумовлено відновленням ринкових відносин, оскільки ця діяльність належить до підприємництва, що є невід'ємною частиною ринку, і відображена в багатьох законодавчих актах, і в уніфікованій формі - у главі 31 Господарського кодексу України (далі - ГК). Однак залишається досить багато недоліків, що потребують удосконалення правового регулювання укладення агентських договорів, у тому числі нормативно-правової бази агентських договорів, їх форми, змісту та місця в системі цивільно-правового обороту.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Аналіз праць вітчизняних дослідників посередницьких правовідносин свідчить про те, що лише певним аспектам щодо посередницьких договорів присвячені наукові праці О. В. Дзери, В. А. Васильєвої, Г. І. Сальнікової, А. Г. Бундєвої, О. В. Трояновського, М. К. Сулейманова, С. М. Бервенко, В. А. Рцседцева, Н. О. Нерсесова, А. Ф. Сохновського, Т. Е. Магнутової, І. Грущинського, В. Рєзнікової, С. В. Мельник, Р. В. Колосова, А. І. Дрішлюк, Ю. В. Кирпи, А. С. Довгерт, О. Перепелинської, Г. С. Фединяк, О. В. Руденко та інших науковців.

Головною метою даної роботи є сформулювання теоретичних положень щодо правового регулювання посередницьких угод, з'ясування проблем такого регулювання, висунення практичних пропозицій щодо вдосконалення чинного законодавства, висунення пропозицій щодо понять і характеристик, що застосовуються до посередницьких договорів.

Виклад основного матеріалу

За період своєї незалежності в Україні відбулася велика кількість змін, зокрема і ринкових економічних відносин, які характеризуються активізацією різних сфер суспільного життя, особливо зростання виробництва, збільшення товарообігу, розширення існуючих та створення нових послуг, а також відновлено ринкові відносини. Система посередництва та система представництва сприяли ефективному розвитку ринкової інфраструктури в різних її формах.

У рамках інтеграції України до Європейського Союзу необхідно певною мірою досягти єдності законодавства України та правових норм Європейського Союзу. Натомість, на даний час навпаки, існують розбіжності та суперечності в регулюванні окремих питань, особливо посередницьких договорів на національному рівні, що в свою чергу негативно впливає на практику їх застосування.

Сьогодні, як показала практика, сфера послуг є однією з галузей з найбільшим потенціалом розвитку в економіці, вона швидко розвивається, більшість організацій певною мірою надає широкий спектр послуг. Відносини між виробником і споживачем або вигода виробника та/або споживача за участю господарсько-правових посередників «створюють умови для виникнення нових правовідносин у комерційній сфері» щодо продажу товарів та/або послуг посередництва за договором.

Посередницькі договори є досить поширеними договорами, адже вони є договорами, за якими одна сторона вчиняє дії від імені та в інтересах іншої особи, яку він представляє. Тобто, вони допомагають набувати та/або реалізовувати права та обов'язки іншим особам. Стаття 21 Конституції України передбачає, що усі люди є вільними і рівними у своїй гідності та своїх правах. За загальним правилом учасники цивільних відносин особисто набувають цивільних прав та обов'язків шляхом укладення правочинів. Проте, нерідко фізичні та юридичні особи змушені користуватися послугами осіб, які здійснюють для них різні дії, що тягнуть виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин для такої особи.

Як зазначає В.А. Васильєва, сам інститут посередництва виник одночасно з появою економічного обміну в епоху вільного формування елементів ринкової економіки, коли товарне виробництво стало носити загальний характер [1, с.26].

У літературі навіть обґрунтовано класифікацію різних видів фактичної співучасті, головна ознака якої, на думку Н.О. Нерсесова, полягає в тому, що посередник лише спрямовує волю принципала, тобто, фактичний співучасник передає, висловлює чи виконує лише волю інших осіб, а не власну. Представник же укладає угоду самостійно, висловлюючи власну волю, що має юридичні наслідки для особи, яку він представляє [2, с.30-31].

Іншими словами, посередницький договір - це договір спрямований на надання послуг направлених на зміну суспільних відносин, а посередництвом є, як правило, добровільна діяльність. Самі посередницькі відносини є зобов'язальними правовідносинами, заснованими на таких юридичних фактах, як договори. Якщо це позадоговірне уповноваження особи діяти на користь третьої особи - це представництво.

В усіх поіменованих посередницьких договорах йдеться про посередника - представника, комісіонера, консигнатора, агента, управителя, який діє в цивільному обороті від імені установника посередництва або від власного імені, але в його інтересах. Критерії вступу в обороті від імені уповноважуючої особи чи від власного імені лежить в основі поділу посередництва на пряме і не пряме [3, с.808].

Сторони посередницьких правочинів завжди волездатні особи. Послуги, які надають повірені, комісіонери, консигнатори, управителі, агенти будуть юридичними тільки тому, що вони проявляють власну волю, яка у своїй меті спрямована на виникнення правового результату в іншої, третьої особи. Особливістю посередницького правовідношення є наявність у його основі повноваження, що є визначальним для його змісту. Посередницька діяльність - це можливість реалізації правосуб'єктності за допомогою чужих дій. У результаті посередницької діяльності змінюється обсяг прав та обов'язків у іншої особи. [3, с.809].

Критеріями у виокремленні посередницьких послуг є:

1) дії у чужих інтересах;

2) дії на основі та в межах наданих повноважень;

3) дії за чужий рахунок.

Особливістю посередницького договору є подвійність його предмета. Предметом посередницького договору є правомірні дії, які визнаються правом як юридичні факти, вчинювані в чужих інтересах і з метою юридичного замісництва, і які можуть бути спрямовані на об'єкти матеріального світу [3, с.809].

Іншими словами, посередник ніколи не володіє правом власності на реальний об'єкт посередницького зобов'язання, оскільки посередник завжди активний між власником і майбутнім власником. Посереднику надається право вирішувати або добровільно розпоряджатися об'єктом лише в межах наданих повноважень, або, іншими словами, це відмінність між повноваженнями -зобов'язаннями та повноваженнями власниками.

При кваліфікації правовідношення як такого, що опосередковує посередницькі послуги, не слід підміняти поняття «вчинення дій юридичного характеру» наданням юридичних послуг. Будь -яка правомірна дія, яка спричинила (навіть без попередньої спрямованості на це) правові наслідки, буде вважатися такою, що має юридичний характер [3, с.810].

Елементи посередництва присутні і в інших договірних видах, таких як транспортна експедиція, фінансові послуги. Це є свідчення, з одного боку, змішаності договірних видів, а з іншого - необхідності пошуку цивільно-правових форм оформлення економічного посередництва, яке є набагато ширшою категорією, ніж посередництво юридичне. В економічному розумінні посередницькими є всі зобов'язання, які опосередковують рух товару від виробника до безпосереднього споживача [3, с.810].

Проте посередницькі договори є досить поширеними не лише в цивільній сфері, а й у господарській, оскільки досить часто комерційні суб'єкти змушені звертатися за допомогою до інших (професійних посередників, які можуть надавати платні посередницькі послуги) для забезпечення виконання певних законів та/або з різних причин фактичних дій - вести переговори з потенційними контрагентами, підписувати ділові угоди, продавати товари або орендувати приміщення.

Як справедливо підкреслює І. Грущинський, саме договірна форма створює можливості для суб'єктів підприємницьких відносин повною мірою задовольняти їх інтереси. Договірна форма також є визначальною при виборі контрагентів. В умовах сьогодення, як зазначає автор, договір стає основною формою регулювання майнових відносин між учасниками господарського обороту, за допомогою якої вони взаємоузгоджено реалізують свої можливості та досягають спільної мети [4, с. 36-38].

Окремі дослідники виділяють в системі господарських договорів «договори представницької групи». Так, наприклад, В. Н. Бєлов відносить до таких договорів доручення, комісію, агентування, дилерське обслуговування, вистриб'юторство, консигнацію, франчайзинг, довірче управління власністю, лізинг тощо [5, с. 3-32].

Як критерій для віднесення договорів до представницької групи деякі автори виділяють факт реалізації прав та/або виконання обов'язків, передбачених договором, однією особою в економічних інтересах іншої особи. За таким підходом: посередницькі договори є складовою більш широкого поняття - «договорів представницької групи». Інші автори вважають, що за посередницьким договором, укладеним в письмовій формі, одна сторона (посередник) надає іншій стороні (фізичній або юридичній особі - підприємцю) послуги з посередництва від власного імені, але за рахунок та в інтересах іншої сторони, при укладення договорів в сфері підприємницької діяльності за обумовлену сторонами винагороду. Посередницький договір подекуди розглядається також: 1) як різновид договору доручення; 2) як різновид агентського договору; 3) як різновид комісійного договору; 4) як самостійний не поіменований договір про посередництво; 5) як змішаний договір, що містить в собі елементи декількох пойменованих договорів, передусім таких, як договір доручення, комісії, агентський договір та ін.; 6) як організаційний договір, на основі котрого укладаються договори доручення, комісії, агентський договір тощо [6, с.76].

Узагальнюючи описані в юридичній літературі погляди, можна виділити два основних підходи до визначення правової природи відносин, що виникають на підставі посередницького договору. В рамках першого підходу посередницький договір розглядається як самостійний договір, котрий не можна звести до договору доручення, комісії, агентського договору чи будь -якого іншого договору [7, с. 55-61]. На користь цього підходу наводиться й теза Г.Н. Буднева про те, що сторони можуть укладати договори як передбачені, так і не передбачені законами та/або іншими нормативними актами [8, с. 8].

Другий підхід характеризується трактуванням діяльності посередника як діяльності повіреного, що характеризується специфічними ознаками [9, с. 207]. Звідси посередницький договір тлумачиться як різновид договору доручення, тобто такий, що належить до так званої «представницької групи». Натомість такий автор як С. В. Мельник до посередницьких договорів відносить: договір доручення, договір комісії, договір агентування, договір комерційної концесії, договір професійного (комерційного) представництва. При цьому автор робить ремарку, що перелік названих посередницьких договорів не закритий. Договори доручення, комерційного представництва, комісії, агентування та інші їхні види утворюють групу договорів, пов'язаних з діями в чужому інтересі за замовленням (дорученням) зацікавленої особи. Спільним у визначенні ознак цієї групи договорів є наділення посередника (повіреного, комерційного представника, комісіонера або агента) повноваженнями відповідно до яких він зобов'язаний вчиняти дії в інтересах та за рахунок особи, яка надала такі йому повноваження [2, с. 113].

В будь-якому разі посередницьке правовідношення виражається в договорі на надання посередницьких послуг, який загалом є договором про надання послуг. Така позиція є загальноприйнятою та видається повною мірою виправданою та об'єктивно зумовленою. Хоча мають місце і протилежні точки зору, проте і не представляються переконливими.

Дзера О.В., зазначив, що до числа договорів, що оформлюють посередницькі зобов'язання належать договори доручення, комісії, консигнації, агентські договори і договір довірчого управління [3, с.808].

Якщо говорити про джерела українського законодавства, що регулюють дані відносини, то, в першу чергу, необхідно зазначити про загальні норми, які містяться у цивільному законодавстві, зокрема, положення про зобов'язання, відповідальність, загальні норми про надання послуг, а також спеціальні норми, серед яких норми про доручення, комерційне представництво, комісію.

Розділ ІІІ книги п'ятої ЦК України визначає положення щодо окремих видів зобов'язань, до яких входять і договірні зобов'язання. Норми ЦК України визначають поняття договорів доручення, комісії. Зокрема, ст. 1000 ЦК України встановлює, що за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії, а ст. 1011, що за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя. Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором, а також можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного. Договір комісії, у свою чергу, може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії й комітент може бути зобов'язаний утримуватися від укладення договору комісії з іншими особами, а істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну. Не дивлячись на наявність спільних рис, адже виконавець (довірений, комісіонер) діє в інтересах і за рахунок довірителя як за договором доручення, так і за договором комісії, проте за договором комісії результатом діяльн ості послугонадавача є не стільки сам процес посередницького характеру, скільки результат цієї діяльності, кінцевою метою якого є правочин із третьою особою.

Також ЦК України в статті 243 передбачено такий підвид договірного представництва як комерційне представництво, яке застосовується у сфері підприємницької діяльності. В п. 1 даної статті говориться, що «Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником від імені підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності». Підставою виникнення представництва є письмовий договір між представником та особою, яку він представляє, або довіреністю, тим самим підтверджуючи повноваження комерційного представника. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом.

Ще один вид договорів, який широко застосовується суб'єктами підприємницької діяльності, але не легалізований у чинному ЦК України - це договір консигнації. Сам термін «консигнація» походить від латинського слова «consignatio» - письмовий доказ, документ. У словниках радянських часів консигнація визначалась як форма комісійного продажу товарів зі складу консигнатора в капіталістичних країнах [3, с.831].

На даний час визначення договору консигнації міститься у п.2 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку видачі висновку щодо продовження граничних строків розрахунків за окремими операціями з експорту та імпорту товарів, установлених Національним банком» від 13 лютого 2019 р. № 104 за яким договір консигнації - це операція з реалізації товарів, відповідно до яких одна сторона (консигнатор) зобов'язується за дорученням іншої сторони (консигнанта) продати протягом визначеного часу дії угоди консигнації за обумовлену винагороду з консигнаційного складу від свого імені товари, які належать консигнанту.

У ч. 4 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (далі ЗУ «Про ЗЕД») визначено, що суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України. У такий спосіб дана норма ЗУ «Про ЗЕД» щодо форм та видів зовнішньоекономічних договорів відсилає нас до норм внутрішнього законодавства.

Як вже зазначалося. однією із засад цивільного законодавства є свобода договору й сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Відповідно до зазначеної норми, сторони мають право укласти договір консигнації на тих умовах, які випливають безпосередньо з визначення цього договору. Безумовно, в договорі можуть міститися істотні, звичайні та випадкові умови. Істотні умови відсутні у цієї договірної конструкції, таким чином істотності може набути будь -яка умова, на якій наполягає одна зі сторін. Водночас, у ч. 3 ст. 180 ГК України визначено, що під час укладення господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому випадку погодити предмет, ціну та строк дії договору. Не дивлячись на той факт, що договір консигнації прямо не передбачений законодавчими актами і може містити елементи інших договорів у процесі укладення даного виду договору сторони мають погодити низку умов і врахувати низку специфічних особливостей, які виділяють його з-поміж інших видів договорів.

Ткаченко А.В. до таких особливостей відносить наступне:

* сторонами в договорі консигнації є виключно суб'єкти господарювання;

* предметом договору є лише товари, тому що в усіх положеннях фігурує слово «склад»;

* постачання товару консигнантом має вироблятися на спеціально створеному для консигнаційної діяльності складі, з якого реалізовуватимуться належні консигнанту товари;

* зазвичай сферою використання договору консигнації є зовнішньоекономічна діяльність (в тому числі за участю нерезидента), однак існує практика укладення та виконання договорів консигнації виключно на території України за участю лише резидентів України;

* в договорі завжди обумовлюються терміни, протягом яких має бути реалізований товар (як правило, 1-1,5 роки);

* консигнація обов'язково здійснюється на платній основі (найбільш поширеною формою винагороди є фіксована сума або певний відсоток від вартості товару, який був визначений консигнантом);

* реалізація товару здійснюється від імені консигнатора, тобто розрахунки за товар проходять між третіми особами (покупцями) та консигнатором;

* обов'язки сторін щодо компенсації витрат, пов'язаних з реалізацією товарів, обумовлюються в договорі;

* в договорі консигнації не може встановлюватися право консигнатора на відшкодовування йому витрат на збереження майна консигнанта, консигнатор самостійно несе подібні витрати [10].

Проте, не дивлячись на різноманіття посередницьких договорів, які містяться в чинному ЦК України, вони не охоплюють своїм регулюванням усієї різноманітності правовідносин, які виникають у процесі діяльності підприємців. Сторони прагнуть створити таку модель посередницьких відносин, яка давала б можливість максимально зняти обмеження та вимоги, що пред'являються до зобов'язань за договорами комісії й доручення, а потреба в обслуговуванні, яке припускає стійкі довготривалі зв'язки між контрагентами користується дедалі більшим попитом. Тому, виокремлюють ще однин вид посередницького договору - агентського.

ЦК України не легалізував такої самостійно існуючої конструкції, як агентський договір. Правове регулювання укладення, виконання, зміни і припинення агентського договору здійснюється відповідно до положень гл. 31 ГК України «Комерційне посередництво (агентська діяльність) у сфері господарювання», де комерційне посередництво (агентська діяльність) визначається як підприємницька діяльність, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. Крім цього, про можливість надання агентських послуг зазначено у ст. 4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», адже визначає, що до видів зовнішньоекономічної діяльності, які здійснюють в Україні суб'єкти цієї діяльності, належать і надання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України послуг іноземним суб'єктам господарської діяльності, в тому числі: виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, консультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудиторських, юридичних, туристських та інших, що прямо і виключно не заборонені законами України; надання вищезазначених послуг іноземними суб'єктами господарської діяльності суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності України.

В свою чергу статтею 14.1.36 Податкового кодексу України, визначено, що господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь -яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами, а ст.ст. 116-119 Кодексу торговельного мореплавства України визначають таку категорію як морське агентування, якими передбачено, що у морському порту або поза його територією як постійні представники судновласника діють агентські організації (морський агент), які за договором морського агентування за винагороду зобов'язуються надавати послуги в галузі торговельного мореплавства й при виконанні даного договору морський агент, що діє від імені судновласника, може також діяти на користь іншої договірної сторони, якщо вона її на те уповноважила і якщо судновласник не заперечує. Це не виключний перелік нормативно-правових актів, які так чи інакше стосуються тематики даної наукової роботи.

Варто зазначити, що до 1992 року комерційне посередництво розглядалося як злочин (стаття 151 Кримінального кодексу України «Комерційне посередництво» в редакції 1960 року передбачала досить сувору міру покарання, була виключена на підставі Закону України «Про внесення доповнень і змін до Кримінального кодексу України, Кримінально-процесуального кодексу Української РСР і Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення» від 07.07.1992 року). Зміна економічно - політичної ситуації зумовило переведення цього виду діяльності в площину підприємництва, а як господарсько-правовий інститут, з'явився лише з прийняттям ГК України.

Створювати нові моделі договорів, які не передбачені законодавством дає можливість свобода договору. А розглядаючи однин із таких договорів, як агентський договір, необхідно зазначити, що він так і не набув достатнього законодавчого регулювання, не дивлячись на його широке використання останнім часом. Даний вид договору згадується в багатьох нормативно-правових актах України, про які вже вказувалося вище, проте в ЦК України так і не було здійснено законодавчого закріплення визначення «агентський договір», хоча це дало б змогу легалізувати відносини, які склалися в комерційному обороті, не звужувати їх до меж існуючих правових конструкцій доручення і комісії та закріпити правову природу даного інституту в єдиному нормативно-правовому акті.

В теорії цивільного права існує практика називати агентський договір терміном «угода», «договір» чи «контракт» і не давати спеціальних назв його сторонам. У багатьох випадках, законодавцем використовується термін «агентська угода» - наприклад, Закони України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», «Про транзит вантажів». Іноді використовується конструкція «договір про надання агентських послуг», або «агентський договір». Можна також відзначити, що стосовно деяких спеціальних видів агентів і правочинів, які укладаються з ними, застосовуються спеціальні терміни (наприклад, «консигнаційна угода», «консигнатор і консигнант», «довіритель», «повірений») [11, с.14].

Відповідно, необхідно впорядкувати термінол огію в законодавстві України за єдиним зразком, зокрема використовувати словосполучення «агентський договір» із метою виключення двозначного тлумачення. Не варто ототожнювати терміни «посередництво» та «агентська діяльність», оскільки агентування - це лише одна з форм здійснення цивільно-правового посередництва, кінцевою метою якого є встановлення договірних зобов'язань між принципалом і третьою особою [12, с.45]. Також цілком слушною слід визнати позицію, що термінологія, яка запропонована ГК України при в изначенні сторін агентського договору не відповідає ідеї гармонізації українського законодавства з європейським і повинна враховувати загальну термінологію ЦК України щодо представництва. Необхідно чітко визначити на рівні законодавства співвідношення посередницької і агентської діяльності, представництва, комерційного представництва.

Агентська діяльність в Україні, до набуття чинності ГК України, як правило, була врегульована цілою низкою підзаконних нормативних актів, які охоплювали окремі сфери підприємницької та іншої діяльності. Зокрема, в постанові Кабінету Міністрів України № 1523 від 18.12.1996 р. «Про порядок провадження діяльності страховими посередниками» агентська діяльність визначена, як «діяльність суб'єктів підприємницької діяльності, уповноважених діяти від імені та на підставі доручення одного або більше страховиків, щодо рекламування, консультування, пропонування страхувальникам страхових послуг та проведення роботи, пов'язаної з укладенням та виконанням договорів страхування (підготовка і укладення договорів страхування, виконання робіт з обслуговування договорів), а також здійснення цих виплат».

Поняття агентської діяльності та агентських послуг містилося і в деяких підзаконних нормативно - правових актах, що вже втратили чинність: у постанові Правління Національного банку України (далі - НБУ) «Про затвердження Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України та змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України» від 12.12.2002 р. № 502, агентська діяльність визначалась як «валютно-обмінна операція», яку здійснює «юридична особа - резидент, що уклала агентську угоду з банком (фінансовою установою) згідно із законодавством України про здійснення від імені банку (фінансової установи) та за рахунок коштів банку (фінансової установи) через пункти обміну іноземної валюти»; у постанові Правління НБУ від 03.11.2000 р. № 435 «Про затвердження Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу членами ІАТА та агентами авіапідприємств - членів ІАТА»; у наказі Державної митної служби України від 25.10.1996 р. № 491 «Про затвердження Інструкції про порядок митного контролю за агентською (шипчандлерською) діяльністю в морських і річкових портах України, що відкриті для заходу суден закордонного плавання».

При цьому стосовно інституту посередництва мають місце три підходи.

1. Посередництво - це вчинення фактичних дій, спрямованих на виявлення потенційного контрагента, узгодження з ним необхідних умов угоди, а також зведення сторін для безпосереднього її укладення. Посередництво, таким чином, сприяє укладенню угод, зближуючи контрагентів, шляхом вчинення дій фактичного характеру. Посередництво трактується і як вид правової діяльності, який здійснюється однією особою - посередником, в інтересах іншої - клієнта, що сприяє його вступу в правовідносини з третіми особами. Посередник здійснює фактичне сприяння іншим особам в набутті та реалізації їхніх прав і обов'язків, а також в їх зміні, припиненні. Для нього не виникає правових наслідків щодо третіх осіб [13, с. 6].

Тобто, посередництво розглядається як діяльність посередника з надання послуг фактичного характеру, спрямована на виявлення потенційних контрагентів, зведення їх для б езпосереднього укладення угоди між ними і здійснюється ним, як правило, від власного імені, хоча він і не вчиняє дій юридичного характеру (правовстановлювальних), що могли б потягти за собою виникнення прав і обов'язків у інших осіб, а його діяльність спрямована на те, аби за її наслідками особи, що користуються його послугами, могли безпосередньо самі (своїми діями) спричинити юридичні наслідки у відносинах між собою.

2. Посередництво - це діяльність повіреного, комісіонера, агента і, нерідко, довірчого управителя, тобто діяльність, що сприяє, як правило, без будь-якого втручання зі сторони послугоотримувача, виникненню правового результату для останнього (встановленню зобов'язального правовідношення, переходу права власності на товар тощо). До змісту посередництва включається здійснення юридичних дій, на противагу фактичним діям посередника, які оформляються різноманітними договірними формами [14, с. 6].

Кожен з прибічників цього підходу пропонує свій набір договірних форм, які охоплюються поняттям посередництва. Здебільшого до посередницьких відносять договори доручення, комісії, агентування (комерційного посередництва). Л.Ф.Сохновський натомість не обмежує посередництво рамками угод, а визначає його дію сферою цивільного обороту, вважаючи, що посередництво - це одне із зобов'язань з надання послуг, що має специфічний об'єкт, свою сферу застосування та специфічне коло суб'єктів, виявляється у формі діяльності юридичного характеру, яка опосередковує рух суспільного продукту зі сфери виробництва до сфери виробничого або особистого споживання [15, с. 56]. На думку О. Л. Невзгодіної, посередництво - це вид встановлення та реалізації цивільних правовідносин між двома особами за участю третьої (встановлення - це юридична трансмісія юридичних прав і обов'язків між особою, яку представляють, та третьою особою) [16, с. 15].

За таким підходом змістом посередництва є юридичні дії, у вигляді діяльності від імені і за рахунок іншої особи або від власного імені, але за рахунок іншої особи. Є. О. Суханов у зв'язку з цим вводить навіть новий термін - «юридичні послуги», зміст якого не обмежується одними лише юридичними діями [17, с. 56].

3. Посередництво може виявлятися як у формі вчинення дій фактичного характеру, так і у формі вчинення дій юридичного характеру.

До прикладу М. Р. Саркісян вважає, що як юридичні, так і фактичні дії породжують правові наслідки. Будь-які дії (зокрема, й фактичні), котрі, з огляду на загальні правові начала, спричиняють настання правового результату, потрібно визнавати юридичними. Не можна категорично стверджувати, що посередник виконує лише фактичні або юридичні дії. До змісту посередницьких послуг слід включати будь-які правомірні дії незалежно від того, юридичні вони чи фактичні [18, с. 46].

На думку А. В. Єгорова, категорія посередництва стосується самостійної діяльності особи, яка виступає в чужих інтересах, зокрема готує, укладає договір для зацікавленої особи або ж надає сприяння при укладенні такого договору, - провадить діяльність, котра готує та спрощує процес його укладення, зводить контрагентів, залишаючи для зацікавленої особи лише здійснення цілеспрямованого волевиявлення. Діяльність із укладення договору для зацікавленої особи автор називає юридичним посередництвом, а діяльність, пов'язану лише зі сприянням при його укладенні, - фактичним [19, с. 40].

Г. І. Сальнікова дійшла висновку, що посередництво - це підприємницька діяльність юридичних і фізичних осіб (посередників), спрямована на сприяння вступу клієнта у правовідносини з третіми особами шляхом вчинення посередником дій юридичного і фактичного характеру, як від свого імені, так і від імені, за рахунок і в інтересах клієнта [20, с.5]. В. А. Васильєва також визначає посередництво як правовий інститут, що регулює відносини у сфері надання послуг і спрямований на сприяння у встановленні правових зв'язків між клієнтами шляхом здійснення посередником правомірних дій юридичного і/або фактичного характеру [21, с. 44].

Тобто, посередництво може бути фактичним, юридичним або змішаним, залежно від того, які дії (фактичні, юридичні або ж ті й інші в сукупності) є предметом діяльності посередника, - в основі зазначеного поділу лежить характер дій посередника. Вчинення фактичних дій не призводить до юридичних наслідків, у той час як вчинення юридичних такі наслідки спричинює. Фактичне посередництво - це дії, спрямовані на організацію, підготовку майбутньої угоди, до якого відносять: ведення переговорів, аналіз попиту і пропозиції на ринку на певний товар тощо, а до юридичних - укладення угоди (як від свого імені, так і від чужого). Тезу щодо спричинення фактичними діями, як і юридичними, правових наслідків, цивілісти обґрунтовують на підставі норми, встановленої ст. 11 ЦК, яка передбачає, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Цим обґрунтовується висновок, що будь -які дії (зокрема, фактичні), які, на основі загальних засад і змісту законодавства, породжують права та обов'язки, а звідси - і правовий результат, потрібно визнавати юридичними. [14, с. 8].

В. В. Рєзнікова, досліджуючи посередництво та представництво як суміжні правові категорії, виділила у своїй фундаментальній праці з питань посередництва такі їхні спільні ознаки: 1) обидва явища (посередництво і представництво) є сукупністю правовідносин; 2) ці правовідносини мають місце у сфері послуг (послуги - діяльність, корисний ефект якої не має уречевленого результату); 3) сутність цих правовідносин полягає в забезпеченні, створенні нових правових зв'язків між різними особами за допомогою укладення угод та/або інших правомірних дій посередником або представником; 4) і представництво, і посередництво виникають переважно у сфері майнового обороту; 5) сутність відносин посередництва та представництва полягає в забезпеченні, створенні правових зв'язків між різними особами за допомогою укладення угод та здійснення правомірних (юридичних та/або фактичних) дій; 6) як представництво, так і посередництво є сукупністю дій, що здійснюються в чужих інтересах та за чужий рахунок [22, с. 73].

Підставою для виникнення відносин комерційного посередництва може виступати агентський договір, конструкція якого повинна бути розширена за рахунок введення можливості здійснювати юридичні і фактичні дії (надавати послуги) від власного імені, але за рахунок принципала, а також сприяти винятково у вчинені правочинах [23, с. 39].

Принагідно зазначимо, що агентський договір своїм походженням зобов'язаний англоамериканському праву, адже якраз у праві Сполучених Штатів Америки і Великобританії агентський договір отримав розповсюдження як договір, який опосередковує відносини представн ицтва. У країнах загального права під представництвом розуміється «правовідношення, в якому одна особа (агент) представляє іншу особу (принципала) і уповноважена вчинювати дії для останнього». Під агентом розуміють комісіонера, торгового представника, брокера або страхового агента, тощо. В англоамериканському праві термін «агент» вживається як в широкому значенні, яке охоплює усі види представництва і посередництва, так і в більш вузькому - відповідно до якого агентом є особа уповноважена на укладення угод і здійснення інших дій від імені і за рахунок представника або посередництво між сторонами при укладенні угод. В країнах континентальної системи права подібні відносини регулюється кількома видами цивільних договорів [24, с. 39].

Відповідно до ч.1 ст. 297 ГК України, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір укладається в письмовій формі. У договорі має бути визначено форму підтвердження повноважень (представництва) комерційного агента, сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами [25, 57].

Щодо ознак агентського договору, то ними є:

* різновид господарського договору, що опосередковує відносини комерційного посередництва за участю професійного підприємця - комерційного агента;

* комплексний характер (щодо характеру дій, які охоплюються договором, - послуги юридичного та фактичного характеру, та виконанні при цьому агентом функцій представника принципала і посередника між принципалом і третіми особами, що полягають у представництві комерційним агентом принципала перед третіми особами і посередництві між принципалом і третіми особами, але не в розумінні змішаного договору, поняття якого використовується цивілістами в розумінні характеру такого договору, який містить елементи представництва (комерційний агент як сторона договору має діяти відповідно до повноважень, наданих йому принципалом і зафіксованих або в самому договорі, або у виданій принципалом довіреності), посередництва (через агента принципал набуває нові господарські зв'язки з третіми особами), надання послуг (фактичні та/або юридичні дії/діяльність агента на користь принципала, спрямовані на встановлення господарських зв'язків принципала з третіми особами);

* предметом агентського договору є виконання комерційним агентом як юридичних (зокрема укладення договорів), так і фактичних дій (наприклад, пошук потенційних контрагентів, рекламування товарів принципала);

* фідуціарний характер відносин між сторонами договору - принципалом і комерційним агентом, зумовлений тією обставиною, що агент має діяти в інтересах, від імені, під контролем та за рахунок принципала, що й позначається на правах та обов'язках сторін договору, своєю чергою, це зумовлює встановлення обмежень для агента (щодо території, в межах якої агент здійснює агентування на користь принципала - ч. 3 ст. 297 ГК України; при встановленні монопольних агентських відносин - ч. 2 ст. 299 ГК України; можливої фіксації в агентському договорі заборони комерційному агенту передавати іншим особам свої права за договором - ч. 2 ст. 300 ГК України), які мають на меті захистити інтереси принципала;

* письмова форма договору і відповідність його вимогам, встановленим законодавством (гл. 31 ГК, а щодо певних видів агентування - спеціальними актами законодавства: щодо морського агентування, наприклад, - гл. 5 КТМ України) [26, с.81].

Відсутність чітко визначеного місця агентського договору в системі цивільно-правових зобов'язань призводить або до ототожнення агентського договору з договором доручення, або до комерційного представництва, що, з урахуванням необхідності надання таким відносинам форми договору, одне і те саме. Тому, важливим є також вирішення питання співвідношення агентського договору із суміжними договорами (наприклад, договором доручення і комісії). Схожість цих договорів полягає в тому, що вони належать до представницьких договорів і передбачають діяльність однієї сторони за рахунок іншої. Змінюється лише характер представництва у відносинах між агентом і третіми особами (прямий або непрямий). Першою ознакою, яка відрізняє агентський договір від доручення і комісії, є модель, за якою будуються відносини агента з третіми особами (агентський договір спрямований на надання однією особою сприяння в реалізації суб'єктивних прав та обов'язків і реалізацію цих прав у відносинах із третіми особами). Другою відмінністю є предмет агентського договору (здійснення юридичних та/або фактичних дій), через що він може застосовуватися у більш широкій сфері відносин, ніж комісія і доручення, і мати організаційний характер. Третьою ознакою, яка вирізняє агентський договір, є характер дій агента. Відносини за агентським договором є триваючими, тобто агент зобов'язується здійснювати, а не здійснити для принципала різноманітні дії [27, с. 236].

Якщо взяти для прикладу розвинені країни Європейського Союзу, то близько половини зовнішньоторговельних операцій з товарами та послугами здійснюється за участю посередників. Цим, зокрема, пояснюється прийняття в межах ЄС деяких нормативно-правових актів, спрямованих на встановлення єдиних законів і нормативних актів та спрямованих на сприяння розвитку економічних зв'язків між країнами ЄС. Тому прийнята в Римі 19 червня 1980 р. в рамках Європейського Союзу «Конвенція про застосування законів щодо договірних зобов'язань» присвячена вирішенню колізій у договірних відносинах. Конвенція передбачає конфлікт щодо вибору відповідного права при укладанні, зміні або виконанні контракту, і особливо застосовується до посередництва. Відповідно до статті 1 Конвенція застосовується до договірних зобов'язань у будь-якій ситуації, що передбачає вибір між законодавством різних країн.

Римська конвенція 1980 р. встановлює правила свободи вибору застосованого права. Договір регулюється правом, яке вибирається сторонами. При цьому угода про такий вибір повинна бути явно вираженою чи прямо випливати з умов договору або обставин конкретної справи (ст. 3). Згідно із ст. 2 Конвенції узгоджене в рамках даної Конвенції право застосовується, навіть якщо воно не є правом однієї з держав-учасниць. Тобто, сторони зовнішньоекономічної угоди з двох країн-учасниць Конвенції можуть вибрати належним правом право будь -якої третьої держави. Сторони можуть у будь-який час домовитись про підпорядкування договору будь-якому іншому праву, крім права, яким він регулювався раніше, навіть якщо це було скоріше вибором на підставі ст. 3 чи інших положень Конвенції.

Інший документ, спрямований на уніфікацію права про комерційне посередництво на території держав-членів ЄС, є перш за все Директива ЄС від 18 грудня 1986 р. № 86/653 «Про координацію законодавства країн-членів ЄС відносно самостійних торгових агентів» (далі - Директива), на підставі якої було встановлено відповідне одноманітне регулювання торгового представництва в законодавстві всіх країн-членів ЄС. Директива спрямована на регулювання основних принципів у відносинах принципала й агента [8, с.40].

Виключно важливим прикладом неофіційного кодифікування правил міжнародної торгівлі є підготовлені Комісією з Європейського контрактного права Європарламенту й опубліковані в травні 1995 р. Принципи Європейського контрактного права (надалі - Принципи). Принципи є певним орієнтиром та призначені для застосування як загальні правила контрактного права в Європейських співтовариствах і застосовуються в разі, якщо сторони інкорпорували їх у свій контракт або їх контракт повинен регулюватися ними [9, с.119].

У Директиві формулюється поняття комерційного агента як незалежного посередника, що має постійні повноваження з погодження умов купівлі-продажу товарів на користь іншої особи (принципала), а також з проведення переговорів і здійснення відповідних операцій від імені й за рахунок принципала (ч.2 ст.1).

Таким чином, Директива розглядає договір комерційного посередництва як договір доручення, тобто ґрунтується на прямому представництві, прийнятому в країнах континентальної Європи, на відміну від Гаазької конвенції 1978 р. про право, застосовне до договорів представництва (ч. 1 п. 3 ст. 1), і Женевської конвенції 1983 р. про представництво при міжнародній купівлі-продажі товарів (п. 4 ст. 1), які сприйняли існуючу в країнах загального права теорію єдиного представництва.

Директива спрямована на регулювання основних принципів у відносинах принципала й агента й застосовується тільки до незалежних агентів за відсутності підпорядкування, тобто вона не поширюється на службовців підприємства, діяльність яких ґрунтується на трудових угодах, і в більшості своїй регулюється трудовим правом. Директива закріплює поняття незалежного комерційного агента як незалежного посередника, наділеного повноваженнями щодо обговорення умов купівлі та продажу товарів від імені іншої особи (принципала) чи обговорює та укладає такі угоди від імені та в інтересах принципала та агентського договору як договору, спрямованого на здійснення агентом як юридичних, так і фактичних дій, кінцевою метою яких є встановлення договірних відносин між принципалом і третьою особою.

У сфері уніфікації колізійних норм значну роль відіграє Гаазька конференція з міжнародного приватного права. Ця постійно діюча міждержавна організація, яка була створена ще у 1897 р., займається питаннями колізії законів, конфлікту юрисдикцій та надання правової допомоги.

Женевська конвенція про представництво в міжнародній купівлі-продажу товарів, підписана 17 лютого 1983 р. у Женеві як додаток до Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі -продажу товарів: застосовується у разі, якщо принципал та третя особа належать до різних держав, а агент уповноважений принципалом на укладення договорів купівлі-продажу товарів.

Гаазька конвенція про право від 14 березня 1978 p. закріплює, як загальне правило, такий принцип як пріоритет погодженого сторонами права, що застосовується в міжнародних агентських відносинах, а у разі відсутності такого погодження - правила визначення національного застосовуваного права: 1) агентський договір (договір комерційного посередництва) підкоряється закону держави агента (тобто законодавству тієї держави, на території якого розташоване комерційне підприємство агента); б) у разі відсутності у агента комерційного підприємства - застосовується закон постійного місцезнаходження агента; в) якщо агент та принципал мають кілька підприємств, розташованих на території різних держав, то щодо відносин з комерційного посередництва на підставі агентського договору застосовується право тієї держави, на території якої розташоване підприємство, з якими агентські відносини мають найбільш тісний зв'язок; г) додаткова прив'язка: відносини з агентського договору регулюються правом країни, в якій агент здійснює основну діяльність, за умови, що в цій державі принципал має постійне місце проживання або своє підприємство.

Акти Міжнародної торгової палати (далі - МТП): Типовий комерційний агентський контракт (публікація МТП, листопад 1991 p.), Вказівки МТП щодо складання комерційних агентських контрактів (публікація МТП 1983 p.), Коментар до Типового комерційного агентського контракту МТП (публікація № 512).

Уніфікація правового регулювання комерційного посередництва в ЄС здійснюється і на недержавному рівні шляхом підготовки типових умов договорів різними європейськими (внутрішньодержавними і міжнародними) об'єднаннями комерційних посередників, прикладами яких можуть бути Центральне об'єднання Німецьких господарських союзів по торговому посередництву і збуту, Федерація північних торгових агентів та інші [28, с. 120].