Вдосконалення трудового законодавства щодо понять нестандартних форм зайнятості (трудовий договір з нефіксованим робочим часом)

Keywords: non-standard employment, work on call, zero-hours contract.

Постановка проблеми

У зв'язку з поширенням гострої респіраторної хвороби CovM-19 Кабінет Міністрів України постановою від 27.05.2020 №534 затвердив «Державну програму стимулювання економіки для подолання негативних наслідків, спричинених обмежувальними заходами щодо запобіганню виникненню і поширенню гострої респіраторної хвороби CovM-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на 2020-2022 роки» [1], у п. 106 якої був запланований захід, який полягає в удосконаленні трудового законодавства щодо «... понять нестандартних форм зайнятості».

Тому наприкінці 2020 року Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України підготувало проект Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України щодо врегулювання деяких нестандартних форм зайнятості» [2] (далі - Проект №2), в якому була запропонована конструкція трудового договору з нефіксованим робочим часом (далі - ТД НРЧ).

Слід зазначити, що це є другою «спробою» запровадження конструкції ТД НРЧ. Перша спроба була здійснена у «скандально відомому» проекті «Закону про працю» №2708 від 28.12.2019 року [3] (далі - Проект №1). Такий договір мав аналогічну назву і відповідно до ст. 17 належав до видів трудового договору, а його визначення та умови закріплювалися у ст. 22. Так, «трудовий договір з нефіксованим робочим часом - це особлива форма трудового договору, відповідно до якого обов'язок працівника виконувати роботу виникає виключно за умови надання роботодавцем доступної роботи, без гарантій того, що така робота буде надаватися постійно.

Кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом у одного роботодавця не може перевищувати 1/10 загальної кількості трудових договорів, стороною яких є цей роботодавець. Зазначені обмеження застосовуються для роботодавців - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Крім обов'язкових умов трудового договору, встановлених цим Законом, трудовий договір з нефіксованим робочим часом має містити також спосіб повідомлення працівника про наявність роботи та спосіб повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи. Роботодавець самостійно визначає обсяг необхідної для виконання роботи та в розумний строк погоджує з працівником режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання відповідної роботи. Працівник має право відмовитися від виконання роботи, якщо його про наявність роботи було повідомлено із порушенням строків визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом. Заробітна плата виплачується працівникові, що виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, за фактично відпрацьований час. Мінімальна тривалість робочого часу працівника, що виконує роботу на підставі трудовому договору з нефіксованим робочим часом, протягом календарного місяця складає 8 годин. Якщо працівник протягом календарного місяця виконував роботу менше 8 годин, йому має бути виплачена заробітна плата за восьмигодинний робочий час. Роботодавець не може забороняти або заважати працівникові, що виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, виконувати роботу за іншим трудовим договором у іншого роботодавця».

Отже, в Проекті №2 була запропонована достатньо схожа з Проектом №1 конструкція ТД НРЧ, але з деякими змінами. Так, відповідно Проекту №2 КЗпП України пропонується доповнити окремою статтею 21-1, яка має таку ж саму назву «трудовий договір з нефіксованим робочим часом». Зміст цієї статті практично співпадає зі змістом ст.22 Проекту №1, однак є й відмінності: термін «роботодавець», який зазначався в Проекті №1 змінено на термін «власник або уповноважений ним орган»; обмеження щодо 10 відсотків загальної кількості таких договорів відтепер не поширюється на фізичних осіб, які не застосовують найману працю і не є суб'єктами господарювання; додано положення про те, що при відрядній системі оплати праці заробітна плата виплачується працівникові за фактично виконану роботу за встановленому у такому договорі відрядними розцінками.

Однак, найцікавішими, на нашу думку, «новелами» Проекту №2 стало наступне: якщо у Проекті №1 передбачалося таке положення: «...мінімальна тривалість робочого часу протягом календарного місяця складає 8 годин. Якщо працівник протягом календарного місяця виконував роботу менше 8 годин, йому має бути виплачена заробітна плата як за восьмигодинний робочий час», то Проект №2 безапеляційно вказує на обов'язок роботодавця забезпечити мінімальну тривалість робочого часу протягом місяця - 8 годин (без можливості надання роботи меншої тривалості) і, відповідно, з мінімальною оплатою як за 8 годин). Таким чином, було зафіксовано мінімальний робочий час за обліковий період, який дорівнює 1 місяць.

Крім того, в самому ТД НРЧ умови його розірвання можуть встановлюватися за угодою сторін (по аналогії з контрактною формою трудового договору) - таке доповнення до п.8 ст.36 КЗпП України також було передбачено Проектом №2.

Як було вказано в Порівняльній таблиці до Проекту №2 - ТД НРЧ за своєю юридичною природою є «аналогом іноземного «zero hours contract», який на сьогодні широко застосовується у Великобританії, Бельгії, Нідерландах, Угорщині тощо».

Зазначимо, що «zero hours contract» - це договір з нульовим робочим часом, який гіпотетично можна віднести до «роботи за викликом». Так, в ході досліджень проблем та перспектив нестандартних форм зайнятості, МОТ вказала на те, що до «.зайнятості на умовах неповного робочого часу входить «робота за викликом», включаючи роботу з нульовою нормою робочого часу» [4, с. 14].

Дійсно, у багатьох зарубіжних країнах робота за викликом регламентована на законодавчому рівні, однак сам термін «робота за викликом» використовується для визначення іноді зовсім різних угод. На сьогодні науковцями не вироблено єдиних ознак «роботи за викликом» та видів договорів, що до неї відносяться. Наприклад, піддаючи критиці Проект №1, фахівці вказують на те, що «.під час вироблення визначення нульового режиму робочого часу було допущено декілька суттєвих теоретичних помилок, які могли б призвести до негативних наслідків у правозастосуванні і ускладнити практику використання цієї, без сумніву, перспективної умови трудового договору» [5, с.71].

Сутність наукової розробки проблеми. Питанням правової регламентації нетипової зайнятості приділяли увагу такі вчені-правознавці, як: Н. Вапнярчук, С. Головіна, О. Жадан, І. Кисельов, О. Костюченко, А. Лушніков, М. Лушнікова, Д. Морозов, О. Моцна, Н. Нікітіна, В. Носенко, Т. Парпан, О. Пастушенко, О. Процевський, В. Резніченко, Б. Римар, О. Римкевич, В. Сойфер, О. Ярошенко. За останні роки з'явилося багато публікацій вітчизняних авторів - В. Кохан [6], Д. Кутоманова [7], О. Яковлєва [8] та ін., однак присвячені вони були іншим нестандартним формам зайнятості. Робота за викликом була предметом дисертаційних досліджень М. Шабанової, О. Коркіна, О. Прилипко. Водночас у науковій літературі й досі не вироблено єдиних підходів щодо визначення роботи за викликом, договорів, які до неї відносяться, та можливих шляхів її правової регламентації.

Досліджуючи законодавство та практику укладання трудових договорів про роботу за викликом у західних країнах, І. Кисельов зазначав, що сутність роботи за викликом полягає в тому, що «передбачається можливість наймача притягувати працівника за викликом у випадку необхідності із вказівкою або без вказівки тривалості робочого дня» [9, с. 198]. Таке визначення можна пояснити тим, що виконання роботи працівниками в цілому залежить від ступеня завантаженості роботодавця, його потреби у додатковій робочій силі, передбачити яку заздалегідь часом буває неможливо [10, с. 119]. В наукових дослідженнях угоди про роботу за викликом поділяються на два види. Перший отримав назву «угода нуль годин» (zero-hours contrarts), сутність якої полягає в тому, що за її умовами роботодавець не зобов'язаний надати працівникові роботу та не несе відповідальність (наприклад, у вигляді виплати визначеної компенсації) за її ненадання [11, с. 61]. При цьому ні мінімальна тривалість робочого часу, ні режим роботи сторонами не узгоджуються. Можливо, робота не буде надана зовсім, що позбавляє працівника гарантій зайнятості та отримання заробітної плати. В свою чергу, «угоди нуль годин» поділяються на два різновиди: відповідно до першого різновиду «угоди нуль годин» - працівник зобов'язаний виконувати роботу за викликом роботодавця, другий різновид передбачає можливість працівника відмовитися від такої роботи.

Другим видом договорів з працівниками за викликом є так звані «угоди мінімум-максимум» (min-max contraсts). У даному випадку встановлюється нижча межа робочого часу, відпрацювання якої повинен забезпечити роботодавець, а також верхня межа робочих годин, яку зобов'язаний відпрацювати працівник за наявності виклику. У разі, якщо роботодавець притягує працівника до роботи, яка є меншою ніж мінімальна межа, працівникові повинна бути виплачена така винагорода, яка була б виплачена, якщо працівник відпрацював би встановлений мінімум часу.

Так, до законодавства Великобританії у 2015 році були внесені зміни, які усунули прогалини в правовому регулюванні трудових договорів з нульовим робочим часом, а саме, Закон «Про трудові права» було доповнено Розділом 2А «Працівники з нульовим робочим часом». Доречи, якщо звернутися до Проекту №1 та Проекту №2, то дефініція «ТД НРЧ» фактично була «скопійована» з британського закону. Так, відповідно до ст. 27А Розділу 2А «трудовим договором з нульовим робочим часом визначається будь-який договір про найм або інший договір з працівником, згідно з яким: зобов'язання виконувати роботу або надавати послуги є умовним зобов'язанням, яке виконується при наявності доступної у роботодавця роботи, немає жодних гарантій того, що будь яка робота або послуги будуть надаватися працівникові [12, с. 52]. Отже, за законодавством Великобританії у роботодавця не існує зобов'язання надавати роботу, немає посилань ні на мінімальну, ні на максимальну тривалість робочого часу, а договір має назву «трудовий договір з нульовим робочим часом».

Відповідно турецькому законодавству, робота за викликом - це різновид робіт з гнучкою тривалістю робочого часу, коли право визначати час виконання робіт надається роботодавцю у відповідності з певними обставинами (ст.14 Закону про працю від 22 травня 2003 року №4857). При такій роботі тривалість робочого тижня дорівнює 20 годин, якщо сторонами не обумовлено, скільки буде працювати працівник в певну одиницю часу (тиждень, місяць, рік). В рамках цього періоду, незалежно від того, чи притягувався працівник до роботи чи ні, він має право на заробітну плату.

В Німеччині робота за викликом була легалізована у 1985 році у зв'язку з прийняттям Закону про працю, який встановлює, що по-перше, угодою сторін повинна бути визначена тижнева тривалість робіт за викликом, а якщо така угода відсутня - то тривалість робочого тижня складає 10 годин, по-друге, роботодавець повинен попередити працівника про виклик на роботу за 4 дні; по-трете, при кожному виклику на роботу, працівник повинен бути зайнятим не менш 3 годин.

В Нідерландах з працівниками за викликом укладається договір з «нульовою нормою робочого часу». В січні 1999 року було прийняте законодавче рішення, сутність якого полягає в тому, якщо такий договір укладено на строк не менш трьох місяців, мається на увазі, що обсяг узгодженої роботи по договору за наступний місяць складає середньомісячну тривалість за три попередніх місяця. У випадку укладання договору, який передбачає тривалість роботи не менш 15 годин на тиждень (або якщо тривалість роботи не визначена взагалі), на роботодавця покладається обов'язок оплатити у разі кожного виклику не менш ніж 3 години роботи працівника [13]. трудовий договір нефіксований нестандартний зайнятість

У відповідності із законодавством Італії тимчасовий трудовий контракт по виклику - це особливий контракт підпорядкування, який укладається на визначений або невизначений строк, на який роботодавець приймає працівника для виконання ним послуг тільки в певні періоди (наприклад відбувається збільшення трудового навантаження и роботодавець має тимчасову потребу у збільшенні кількості працівників). У цьому випадку працівник отримує заробітну плату тільки за кількість дійсно відпрацьованих днів та щомісяця отримує від роботодавця компенсацію за те, що він знаходиться у його розпорядженні, очікуючи нового замовлення. Таким чином, працівник, не знаючи кількості днів, на які він буде запрошений на роботу, не може знати заздалегідь якої буде його заробітна плата. Крім того, роботодавець не зобов'язаний гарантувати працівникові мінімальну кількість робочих днів. Таким чином, використання роботи за викликом в Італії допускається тільки у випадку неможливості встановити відносини на не- визначений строк або в певних випадках, а компенсація за час очікування роботи виплачується в залежності від того, чи має право працівник відмовитися від роботи по конкретному виклику, або ні.

В Угорщині відповідно до доповнень до Трудового кодексу від 2001 року роботодавці отримали право укладати с працівниками договори про роботу за викликом. У той же час на роботодавців накладаються певні обмеження: обов'язок попередити працівника про майбутній вихід на роботу (у тому числі про тривалість майбутньої роботи) за тиждень, тривалість роботи при кожному виклику не повинна перевищувати тривалість робочого часу, встановленого законом.

У Нової Зеландії 10 березня 2016 року було прийнято закон, який забороняє використання контрактів з нульовим часом. Як повідомлено на сайті профспілок Industriall, «...новий закон, який набрав сили з 01 квітня 2016 року зобов'язує роботодавців гарантувати мінімальну кількість годин на тиждень і надає працівникам право, без будь-яких наслідків, відмовлятися від додаткових годин» [14].

Як бачимо, «робота за викликом» у зарубіжних країнах охоплює різні правові явища. Із наведених вище прикладів правового регулювання роботи за викликом, можна дійти висновку про те, що до неї відносяться різні договори, але схожим є те, що в більшості країн встановлюється мінімальна тривалість робочих годин, яку повинен забезпечити роботодавець, як правило, обліковий період дорівнює тиждень, а у разі ненадання працівникові роботи (або надання її нижче, ніж встановлений мінімум), на роботодавця покладається обов'язок все рівно оплатити працівникові зазначені мінімальні години.

Якщо повернутися до визначення та змісту «ТД НРЧ», що містяться в Проектах №1, 2, то можна побачити, що він не відноситься ні до договору з нульовим робочим часом, ні до договору «мінімум-максимум». Звідси виникає низка питань щодо правової природи ТД РНЧ, а саме, чи є він - трудовим договором з нульовим робочим часом? Чи можна його віднести до роботи за викликом? Чому в проекті №2, на відміну від попереднього проекту, не міститься зобов'язання роботодавця виплатити працівникові заробітну плату як за восьмигодинний робочий час, у випадку виконання працівником роботи менше 8 годин протягом календарного місяця? Як бути у тому випадку, якщо роботодавець взагалі не зможе забезпечити працівникові відпрацювання 8-годинного мінімуму? Слушним також є зауваження Т. Парпан, яка звертає увагу на те, що «.в законопроекті закріплено, що роботодавець погоджує з працівником режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання роботи. Проте, виходячи з назви трудового договору - «з нефіксованим робочим часом», виникає запитання: чому сторони повинні погоджувати його тривалість, якщо час не має бути фіксованим?» [15, с. 103].

Отже, багато питань виникає з причин відсутності єдиних ознак роботи за викликом, і відповідно, договорів, які можуть до неї відноситися. Серед науковців не існує єдиної думки з цього питання. Так, С. Овсейко вказує на те, що «нульовий контракт» сформувалося у зарубіжних країнах для визначення трудового договору, за яким працівник працює тільки у випадку виникнення у наймача такої тимчасової потреби (робота «за потребою» або «за викликом» наймача)» [16, с. 85]. На думку М. Сарджента, під трудовим договором з нульовим робочим часом можливо розуміти вид трудового договору, за яким працівник виконує роботу «за викликом» від роботодавця [17, с. 50].

О. Коркін дійшов висновку про те, що до роботи за викликом відноситься лише робота, яка виконується у відповідності з договором «нуль годин». При цьому «теоретично припустимий договір без права працівника відмовитися від виконання роботи по конкретному виклику при відсутності обов'язку роботодавця надати роботу, в даний час не може бути легалізовано» [18, с. 15-16]. Щодо можливості віднесення договору «мінімум-максимум» до роботи за викликом, вказаний науковець зазначає, що «у цьому випадку ми маємо справу зі звичайним неповним робочим часом при роботі в режимі гнучкого робочого часу. Єдиним, мабуть, параметром, за яким договори «мінімум-максимум» не входять в рамки чинного закону, є те, що початок, закінчення і загальна тривалість робочого дня визначаються не за угодою сторін (як це має місце у випадку з роботою в режимі гнучкого робочого часу), а одноособово роботодавцем - хоча й у встановлених сторонами межах» [18, с. 14-15].

Досліджуючи дефініцію нульового робочого часу, І. Григор'єва вказує на те, що «...до роботи за викликом взагалі не відноситься нульовий режим робочого часу та його слід відрізняти від роботи за викликом. Нульовий режим робочого часу є спеціальною формою розподілу робочого часу, який передбачає встановлення часу початку роботи та його завершення за умови появи в роботодавця замовлень на виконання роботи без попереднього погодження конкретної кількості годин, які повинен відпрацювати працівник протягом облікового періоду, обсягу виконуваної роботи й розміру її оплати». Автор визначає, що «трудовий договір з гнучкою умовою про нульовий режим робочого часу- це такий трудовий договір, в якому наявна умова, що для працівника не встановлюється чітка кількість годин за обліковий період, а оплачується лише та кількість годин, яку він фактично відпрацював. Відповідно, питання регулювання нульового робочого часу в майбутніх законопроектах у сфері правового регулювання трудових відносин мають бути перенесені до глави, яка стосується робочого часу, зокрема його режимів [5, с. 75].

М. Шабанова визначає роботу за викликом як «особливий режим робочого часу, відповідно до якого роботодавець отримує право в разі необхідності періодично залучати працівника до виконання роботи по обумовленій трудовій функції», причому що у правозастосовній практиці можливим буде використовувати обидві конструкції (договори «нуль годин» і «мінімум-максимум») [10, с. 122]. О. Прилипко під роботою за викликом розуміє «...працю особи за попередньо обумовленою трудовою функцією, що виконується нею періодично - за викликом роботодавця в разі виникнення в нього необхідності такого виклику [19, с. 11]. Тому, «.задля забезпечення прав працівників, установлених трудовим законодавством, необхідно визначити роботу за викликом як роботу працівника, який зобов'язується виконувати свої трудові обов'язки в майбутньому, а можливість відмови працівника від виконання виклику роботодавця залишити на розсуд сторін» [20, с. 160].

Висновки

References

Размещено на allbest.ru