Новітні підходи до регулювання інститутів цифрового права у законодавстві ЄС та перспективи для України

Размещено на http://www.allbest.ru/

НОВІТНІ ПІДХОДИ ДО РЕГУЛЮВАННЯ ІНСТИТУТІВ ЦИФРОВОГО ПРАВА У ЗАКОНОДАВСТВІ ЄС ТА ПЕРСПЕКТИВИ ДЛЯ УКРАЇНИ

Олег Володимирович Зайчук,

Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака

Національна академія правових наук України, Київ, Україна

Володимир Іванович Король,

Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва

імені академіка Ф.Г. Бурчака

Національна академія правових наук України, Київ, Україна

Володимир Іванович Нагнибіда,

Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака

Національна академія правових наук України, Київ, Україна

Анотація

У статті досліджуються пропоновані у нещодавніх проектах первинних актів права Європейського Союзу шляхи і способи адаптації законодавства до потреб цифровізації стосовно інститутів права інтелектуальної власності, кібербезпеки та пов'язаних із цим аспектів гарантування приватності користувачів і захисту 'їх персональних даних, а також окремі питання функціонування єдиного цифрового ринку при регулюванні діяльності онлайн-платформ та їх взаємодії з кінцевими споживачами.

Актуальність теми обумовлена необхідністю вивчення європейського досвіду і закладених в основу реформування означених галузей цінностей у світлі потреб модернізації захисту цифрових прав і моделей функціонування цифрової економіки ЄС, що дозволить сформувати пропозиції на шляху пошуку оптимальних способів правового регулювання цих ж аспектів у вітчизняному праві. Зокрема з огляду на те, що відповідні процеси в нашій державі уже запущені, про що свідчить нещодавно ухвалений Верховною Радою України Закон «Про віртуальні активи». У зв'язку з цим, метою дослідження є здійснення детального аналізу положень визначених проєктів актів та інших джерел права ЄС у контексті можливостей запозичення відповідних підходів у вітчизняному цифровому законодавстві крізь призму різних галузей права. Для досягнення поставленої мети автором використано широкий методологічний інструментарій правової науки, в тому числі системнологічний та доктринальний методи, методи аналізу та синтезу, порівняльно-правовий метод, а також метод моделювання і прогностичний метод.

За результатами дослідження резюмовано, що процес адаптації українського законодавства у цифровій сфері до кращих європейських практик повинен відбуватись поетапно та враховувати специфіку і відмінності розвитку реальних цифрових відносин у європейському соціально-культурному просторі та в межах нашого суспільства.

Ключові слова: цифрові права, право ЄС, цифрові ринки, кібербезпека, онлайн-платформа, захист персональних даних.

Abstract

RECENT APPROACHES TO THE REGULATION OF DIGITAL LAW ASPECTS IN EU LEGISLATION AND PROSPECTS FOR UKRAINE

Oleh V. Zaichuk, Research Institute of Private Law and Entrepreneurship named after Academician F. G. Burchak of the National Academy of Legal Sciences of Ukraine Kyiv, Ukraine.

Volodymyr I. Korol, Research Institute of Private Law and Entrepreneurship named after Academician F. G. Burchak of the National Academy of Legal Sciences of Ukraine Kyiv, Ukraine.

Volodymyr I. Nahnybida, Research Institute of Private Law and Entrepreneurship named after Academician F. G. Burchak of the National Academy of Legal Sciences of Ukraine Kyiv, Ukraine.

The article examines the ways and methods of adapting legislation to the needs of digitalization in relation to the institutes of intellectual property law, cybersecurity and related aspects of ensuring the privacy of users and protecting their personal data, as well as certain issues of the functioning of the single digital market, proposed in recent drafts of primary acts of law of the European Union, when regulating the activities of online platforms and their interaction with end users. The relevance of the topic is due to the need to study the European experience and the values underlying the reform of these sectors in the light of the needs of modernization of the protection of digital rights and models of the functioning of the EU digital economy, which will make possible formulation of proposals for finding the best ways to legalize the same aspects in domestic law. In particular, given that the relevant processes in our state have already been launched, as evidenced by the Law «On Virtual Assets» recently adopted by the Verkhovna Rada of Ukraine. In this regard, the purpose of the study is to carry out a detailed analysis of the provisions of certain draft acts and other sources of EU law in the context of the possibilities of borrowing approaches in domestic digital legislation through the prism of various branches of law. To achieve this goal, the author used a wide methodological toolkit of legal science, including systematic logical and doctrinal methods, methods of analysis and synthesis, the comparative legal method, as well as the modelling method and the predictive method. According to the results of the study, the process of adaptation of Ukrainian legislation in the digital sphere to the best European practices should take place in stages and take into account the specifics and differences of real digital relations in the European socio-cultural space and within our society.

Keywords: digital rights, EU law, digital markets, cybersecurity, online platform, personal data protection.

Вступ

Сучасний стан нормативного регулювання різних інститутів цифрового права та пов'язаних із ними галузей і підгалузей законодавства, а також загалом реагування на виклики цифрової епохи у рамках функціонування інституцій ЄС характеризується системністю і переслідуванням кількох ключових завдань і цілей у цій сфері. До останніх відносяться: створення єдиного цифрового простору у межах держав-членів ЄС та при взаємодії з іншими країнами, включно з запровадженням єдиного цифрового ринку і його інструментів, встановленням «правил гри» для компаній та інтернет-майданчиків, що здійснюють господарську діяльність у форматі е-торгівлі; закріплення гарантій захисту основоположних прав людини у цифровому середовищі, поруч із модернізацією механізмів захисту прав споживачів у мережі Інтернет; боротьба з поширенням дезінформації, незаконного контенту і порушенням прав користувачів цифрового середовища щодо захисту їх персональних даних. До головних сфер правового регулювання, на які поширюватиметься нове загальносоюзне законодавство у площині закріплення обсягу і способів захисту цифрових прав належать: штучний інтелект, конкурентне право, авторське право і суміжні права, кібербезпека, контроль за інформацією щодо геолокації користувачів Інтернет-мережі (geoblocking), регламентація правил функціонування онлайн-платформ, питання приватності і захисту персональних даних, телекомунікації, що виокремлюються у матеріалах Європейської організації захисту прав споживачів (BEUC The European Consumer Organisation) [1]. У контексті захисту прав людини у цифрову епоху з огляду на висунення вимог до інституцій ЄС для вжиття належних заходів провідними європейськими правозахисними організаціями (Access Now, European Digital Rights EDRi) пропонуються такі шляхи як: захист людей проти експлуатації їх даних приватними компаніями; посилення захисту свободи самовираження і свободи слова у мережі Інтернет; розроблення, розвиток і запровадження систем штучного інтелекту у ЄС з урахуванням прав людини; реформування державного нагляду з дотриманням прав людини; сприяння підключенню та захист відкритості Інтернету [2].

У межах нашого наукового інтересу і цього дослідження зосередимось на специфіці пропонованих у ЄС шляхів адаптації законодавства до потреб цифровізації стосовно інститутів права інтелектуальної власності, кібербезпеки та пов'язаних із цим аспектів гарантування приватності користувачів і захисту їх персональних даних, а також окремих питаннях функціонування єдиного цифрового ринку при регулюванні діяльності онлайн-платформ та їх взаємодії з кінцевими споживачами. Вбачається, що вивчення європейського досвіду і закладених в основу реформування означених галузей цінностей у світлі потреб модернізації захисту цифрових прав і моделей функціонування цифрової економіки ЄС, дозволить сформувати пропозиції на шляху пошуку оптимальних способів правового регулювання цих ж аспектів у вітчизняному праві. Зокрема з огляду на те, що відповідні процеси в нашій державі уже запущені, свідченням чого виступає нещодавно ухвалений Верховною Радою України (хоча й повернутий з пропозиціями Президента України), Закон «Про віртуальні активи» [3]. Актуальність обраної проблематики підтверджується й загальним зростанням інтересу науковців до питань цифрових прав [4; 5; 6], меж цифрової свободи [7], цифрових активів, механізмів регулювання та загалом сфери цифрової економіки [8], захисту авторських і суміжних прав у цифровому середовищі, в тому числі й у контексті аналізу актів первинного права ЄС [9] та ін. У зарубіжній доктрині, в свою чергу, питання цифрового правопорядку ЄС та пов'язаності у процесі його побудови із загальними принципами права ЄС, вже виходять на рівень монографічних досліджень [10].

Попри наявність вже прийнятих на рівні первинних актів права ЄС низки директив і регламентів, пов'язаних із різними аспектами цифровізації, зокрема Директиви (ЄС) 2019/790 про авторське право та суміжні права в єдиному цифровому ринку, яка доповнює директиви 96/9/ЄС та 2001/29/ЄС (далі Директива (ЄС) 2019/790) [11], загальна робота у цих напрямах поки здійснюється на рівні підготовки нормативних пропозицій і широкого обговорення і залученням різноманітних стейкхолдерів. Ключовими стратегічними документами у цій сфері є, по-перше, Цифровий компас ЄС (EU Digital Compass) комюніке Європейської комісії (опубліковане 9 березня 2021 року), де викладено її бачення та цілі для успішної цифрової трансформації Європи до 2030 року, що втілюється в наборі цифрових принципів, на основі яких далі пропонується реалізовувати важливі багатонаціональні проєкти та здійснювати підготовку законодавчих пропозицій [12], засновуючись на таких елементах як навички, управлінські дії, інфраструктурі нововведення та рішення для бізнесу [13]. Передбачається, що активну участь у цифровому десятиріччі та сприянні європейським інституціям на шляху до розбудови новітнього цифрового загальноєвропейського простору братимуть й приватні корпорації [14]. По-друге, таким документом є комюніке Європейської комісії, опубліковане 19 лютого 2020 року під назвою «Формування цифрового майбутнього Європи» [15], що розглядається як достатньо коротка, але ємнісна стратегія, в тому числі стосовно удосконалення загальносоюзного нормативного регулювання у більшості з наведених вище сфер цифрового права і цифрової економіки. Саме остання стратегія стала передвісником цілого ряду законодавчих пропозицій.

Серед них ключовими загалом та цікавими у світлі нашого дослідження зокрема, є пропонований Регламент Європейського парламенту та Ради про єдиний ринок для цифрових послуг та внесення змін до Директиви 2000/31/EC, так званий Закон про цифрові сервіси (Digital Services Act, далі DSA) [16], пропонований Регламент Європейського парламенту та Ради про конкурентні та справедливі ринки в цифровому секторі, так званий Закон про цифрові ринки (Digital Markets Act, далі DMA) [17], документ щодо пропонованого перегляду проекту Директиви про заходи для забезпечення високого загального рівня кібербезпеки в Союзі та скасування Директиви (ЄС) 2016/1148 (Networks and Information Systems Directive, далі NIS2) [18] та амбіційний Порядок денний стосовно захисту прав споживачів (EU Consumer Agenda, далі EUCA) [19]. Синтезуючи закладені у цих документах цілі їх прийняття та способи впровадження трансформаційних змін у цифровому полі ЄС, можливо вказати на спрямування новітньої політики Співдружності у цій сфері на формування справедливих і конкурентних цифрових ринків, з дотриманням прав та інтересів усіх стейкхолдерів та особливою увагою на захист прав споживачів, закріпленням відповідних потребам часу способів захисту основних прав і свобод людини, досягнення ефективного балансу між потребами господарюючих суб'єктів і захистом персональних даних користувачів мережі Інтернет, прагнення до побудови новітньої системи кібербезпеки. Детальний аналіз положень наведених проектів актів та інших джерел права ЄС у контексті можливостей запозичення відповідних підходів у вітчизняному цифровому законодавстві крізь призму різних галузей права є метою цього наукового дослідження.

Матеріали та методи.

Процес дослідження нормативних підходів і механізмів правового регулювання інститутів цифрового права ЄС, а також перспектив та можливих шляхів їх адаптації в реаліях української правової системи потребував не лише звернення до першоджерел відповідних первинних актів Спільноти, їх проєктів та супровідних документів, але й врахування досягнень сучасної європейської правової думки за умов застосування широкого методологічного інструментарію правової науки. У зв'язку з цим обов'язковим було використання правової бази чинних нормативних актів права ЄС EUR-Lex, супровідних і пояснювальних записок Європейської комісії, аналітичних матеріалів європейських дослідників: практиків, зокрема представників провідних юридичних фірм країн-членів ЄС, та теоретиків. При вивченні положень правових актів ЄС у цифровій сфері широко використовувались методи аналізу та синтезу, порівняльно-правовий метод, а дослідження позицій науковців з відповідних питань потребувало застосування системно-логічного та доктринального методів наукового пізнання. Особливої уваги було приділено вивченню структури, логіки викладу нормативного матеріалу, змісту і цілям прийняття таких проєктів первинних актів права ЄС як: Регламент Європейського парламенту та Ради про єдиний ринок для цифрових послуг та внесення змін до Директиви 2000/31/EC (Закон про цифрові сервіси, DSA), Регламент Європейського парламенту та Ради про конкурентні та справедливі ринки в цифровому секторі (Закон про цифрові ринки, DMA), документ щодо пропонованого перегляду проекту Директиви про заходи для забезпечення високого загального рівня кібербезпеки в Союзі та скасування Директиви (ЄС) 2016/1148 (NIS2), Порядок денний стосовно захисту прав споживачів (EUCA), а також низці положень Директиви (ЄС) 2019/790 про авторське право та суміжні права в єдиному цифровому ринку, яка доповнює директиви 96/9^C та 2001/29/E'C. Окрім цього, для формулювання пропозицій до вдосконалення вітчизняного законодавства у контексті впровадження здобутків цифровізації у соціально-економічне життя суспільства з урахуванням європейського досвіду, було використано метод моделювання та прогностичний метод. цифрове право європейський союз

Додатковим викликом при підготовці наукової статті стала необхідність врахування складної, змішаної правової природи аналізованої тематики, оскільки, незважаючи на сприйняття чи несприйняття цифрового права як самостійної галузі законодавства та напряму наукового юридичного знання, регулювання питань захисту цифрових прав, механізмів функціонування цифрової економіки, захисту персональних даних користувачів мережі Інтернет і способів забезпечення належного рівня кібербезпеки на регіональному і національному рівнях, одночасно охоплює імперативні та диспозитивні за своїм характером способи правової регламентації відповідних суспільних відносин. Таким чином дослідження носить полігалузевий характер, не охоплюючись єдиною галуззю права чи законодавства та зумовлюючи взаємоузгоджене застосування методів, притаманних для публічного і приватного права.

Формуванню альтернативного до державного погляду на проблематику захисту основоположних прав і свобод людини в цифрову епоху сприяло врахування позицій загальноєвропейських правозахисних організацій, серед яких чільне місце посідає міжнародна громадська організація «Європейські цифрові права) (European Digital Rights EDRi), шо є найбільшою європейською мережею, яка захищає права та свободи в мережі Інтернет, та до якої входять понад 45 неурядових організацій, а також експерти, правозахисники та науковці, які працюють над захистом і просуванням цифрових прав у Європі та за її межами [20].

Вищезазначене вплинуло на формування структури статті, що, після загального вступу до проблематики з окресленням сфер та інститутів сучасного цифрового права, на модернізацію яких спрямовано низку стратегічних документів, прийнятих інституціями ЄС (авторське право і суміжні права, захист персональних даних і приватність, кібербезпека, регулювання засад і правил діяльності онлайн-платформ на єдиних цифрових ринках у межах держав-членів Спільноти), включає послідовний аналіз змісту і завдань, на досягнення яких спрямовані останні, а також висунення науково і практично обґрунтованих пропозицій до впровадження найкращих з досліджених практик у правовій системі України.

Результати та обговорення

Ключовими серед визначених нами пропонованих Європейською комісією проектів нових загальносоюзних актів можливо вважати Закон про цифрові сервіси (DSA) та Закон про цифрові ринки (DMA). У преамбулі DSA визнається, що з часу прийняття Директиви (ЄС) 2000/31/EC [21] про деякі правові аспекти сервісів у інформаційному суспільстві, зокрема електронної комерції на внутрішньому ринку (так званої Директиви про е-комерцію), виникли нові та інноваційні сервіси інформаційного (цифрового) суспільства, що змінили щоденне життя громадян Співдружності, окресливши і трансформувавши способи комунікації, зв'язку, споживання і ведення бізнесу між ними. Підкреслюється, що ці сервіси глибоко вплинули на соціальна та економічні трансформації у ЄС та по всьому світу, паралельно ставши джерелом нових ризиків та викликів, як загалом для суспільства, так і для окремих осіб, що ними користуються. Додатковим фактором, що вказав на важливість цифрових сервісів у сучасному світі стала пандемія коронавірусу. У зв'язку з цим у проєкті DSA визнаються зобов'язання Європейської комісії, які полягають у необхідності «оновити горизонтальні правила, які визначають відповідальність та зобов'язання постачальників цифрових послуг, зокрема онлайн-платформ». У ст. 1 проєкту DSA визначено його предмет і завдання прийняття: Регламент встановлює гармонізовані правила для надання посередницьких послуг на внутрішньому ринку, зокрема: (а) правове поле та умови виключення відповідальності постачальників посередницьких послуг; (b) правила стосовно специфічних зобов'язань з належного ведення діяльності, пристосовані до певних категорій провайдерів посередницьких послуг; c) правила щодо імплементації та виконання цього Регламенту, включно з тими, що стосуються співпраці і координації зусиль між уповноваженими владними суб'єктами. При цьому глобальні завдання перед DSA поставлено лише 2, проте глобального характеру: 1) зробити внесок у належне функціонування внутрішнього ринку посередницьких послуг; 2) встановити єдині правила для безпечного, передбачуваного та довірливого онлайн середовища, де фундаментальні права людини ефективно захищаються.

Звертаючись до найбільш здобутків і найважливіших положень DSA на шляху до виконання поставлених завдань відзначимо важливість таких положень: 1) у проєкті Регламенту закріплюється класифікація посередницьких сервісів у онлайн середовищі, до яких належать ті, що надають послуги: «простого каналу», яка складається з передачі в мережі зв'язку інформації, наданої одержувачем послуги, або надання доступу до мережі зв'язку; «кешування», яка складається з передачі в комунікаційній мережі інформації, наданої одержувачем послуги, що включає автоматичне, проміжне та тимчасове зберігання цієї інформації з єдиною метою підвищення ефективності подальшої передачі інформації до інших одержувачів за їх бажанням; «хостингу», яка складається із зберігання інформації, наданої одержувачем послуги та на його запит (ст. 2(f) DSA); 2) закріплення важливих дефініцій «незаконного контенту» (illegal content) та онлайн-платформ, згідно з якими під першим поняттям розуміється будь-яка інформація, яка сама по собі, або шляхом відсилання до будь-якої діяльності, включно з продажом продуктів або наданням сервісів не відповідає праву ЄС або праву держави-члена Спільноти, незалежно від конкретного предмету регулювання або природи такого закону, а під онлайн-платформою провайдер сервісу хостингу, який, на запит отримувача такої послуги, зберігає та поширює на широкий загал інформацію, якщо тільки така діяльність є незначною та виключно допоміжною функцією іншого сервісу та, з об'єктивних та технічних причин не може бути використана без такого іншого сервісу, та інтеграція функції в інший сервіс не є засобом обійти застосування положень цього Регламенту (ст. 2(g-h) DSA); 3) встановлення у Главі II DSA підстав та меж відповідальності посередницьких сервісів, залежно від їх видів. До прикладу, згідно з ст. 5(1) DSA, якщо надається послуга інформаційного суспільства, яка полягає у зберіганні інформації, наданої одержувачем послуги, постачальник послуг не несе відповідальності за інформацію, що зберігається на запит одержувача послуги, за умови, що постачальник: (а) не володіє фактичними знаннями про незаконну діяльність або незаконний контент і, що стосується позовів про відшкодування збитків, не знає про факти або обставини, з яких випливає незаконна діяльність або незаконний контент; або (b) отримавши такі знання чи обізнаність, оперативно вживає заходів для видалення або вимкнення доступу до незаконного контенту; 4) встановлення для постачальників посередницьких послуг, після отримання наказу про дії проти певної інформації незаконного контент, виданого відповідними національними судовими чи адміністративними органами, на основі чинного законодавства Союзу або національного законодавства, відповідно до законодавства Союзу, зобов'язання інформувати орган, який видає наказ про виконання розпоряджень, без невиправданих затримок із зазначенням вжитої дії та моменту її вжиття (ч. 1 ст. 8 DSA); 5) окреслення чітких зобов'язань для всіх та окремих категорій постачальників посередницьких послуг у мережі Інтернет стосовно ведення господарської діяльності з дотримання принципів належної обачності (due diligence obligations), які включають встановлення єдиної точки контакту (single point of contact) для безпосередньої комунікації за допомогою електронних засобів із уповноваженими органами держав-членів ЄС (ст. 10(1) DSA), закріплення правила, що постачальники посередницьких послуг, які не мають представництва в Союзі, але пропонують послуги в Союзі, призначають у письмовій формі юридичну або фізичну особу своїм законним представником в одній із держав-членів, де постачальник пропонує свої послуги (ст. 11(1) DSA), визначення у правилах та умовах користування сервісами постачальників посередницьких послуг інформації стосовно будь-яких обмежень, які вони нав'язують у зв'язку з використанням їхнього сервісу щодо інформації, наданої одержувачами послуги (ст. 12(1) DSA), закріплення для всіх провайдерів надання посередницьких послуг обов'язку публікувати, принаймні один раз на рік, чіткі, легко зрозумілі та детальні звіти про будь-яку модерацію контенту, який вони проводили протягом відповідного періоду (ст. 13(1) DSA) та ін., зокрема обов'язок постачальників послуг хостингу запровадити механізми, які дозволять будь-якій фізичній або юридичній особі повідомляти їх про наявність на їхньому сервісі певних елементів інформації, які ця особа або організація вважає незаконним контентом. Ці механізми повинні бути легкодоступними, зручними для користувачів і дозволяти подавати повідомлення виключно за допомогою електронних засобів (ст. 14(1) DSA).

Окрім цього, низка спеціальних положень DSA стосується додаткових зобов'язань онлайн-платформ перед кінцевими користувачами, включно з наданням ефективних можливостей надсилання останніми скарг до провайдерів відповідних послуг щодо незаконного контенту, закріплення позасудових механізмів вирішення спорів, призупинення онлайн-платформами на розумний період часу та після попереднього попередження надання своїх послуг одержувачам послуги, які часто надають явно незаконний контент, закріплення положення, що якщо онлайн-платформа дозволяє споживачам укладати дистанційні контракти з трейдерами, вона повинна гарантувати, що торговці можуть використовувати її послуги лише для просування повідомлень або пропонування товарів чи послуг споживачам, які знаходяться в Союзі, за умови попереднього отримання всієї необхідної для таких транзакцій інформації тощо. Додатково закріплюються зобов'язання онлайн-платформ стосовно прозорості рекламної та маркетингової інформації як такої, що розміщується на їх сервісах, а також окремим блоком визначаються обов'язки, які покладаються на дуже великі онлайн-платформи для запобігання системним ризикам. Загалом обсяг та предмет правового регулювання пропонованого Європейською комісією проєкту DSA є значним та охоплює не лише зобов'язання для суб'єктів господарювання постачальників посередницьких послуг у мережі Інтернет, включно з онлайн-платформами, стосовно захисту прав користувачів і контролю за поширенням незаконного контенту, але й визначає мережу компетентних органів держав-членів ЄС та самої Спільноти щодо контролю за виконанням положень цього Регламенту, особливо стосовно дуже великих провайдерів відповідних послуг (таких компаній як Amazon, eBay тощо), значення діяльності яких у сучасному цифровізованому суспільстві вже неможливо переоцінити.

З огляду на це кристалізується й бачення системи, створюваної згідно з положеннями DSA щодо отримання, зберігання і надання доступу до інформації, моніторингу і обмеження доступу, видалення незаконного контенту, закріплення принципів прозорості у розміщенні інформації рекламного характеру, захисту персональних даних користувачів при здійсненні постачальниками посередницьких послуг своєї діяльності. Для України вивчення закріплених у DSA підходів є особливо корисним, оскільки подібного системного та всеохоплюючого акту на рівні національного законодавства поки немає. При цьому слід зважати на поступову та розумну імплементацію підходів DSA в національну правову систему нашої держави, враховуючи масштаби загальносоюзного регулювання, стан розвитку внутрішнього ринку надання подібних посередницьких послуг в Україні та потреби узгодження приписів такого нового акту із законодавством у сфері доступу до інформації, захисту персональних даних, захисту прав споживачів тощо. Безумовно слід звернути увагу на пропоновані у DSA підходи щодо класифікації онлайн-платформ, надання особливого статусу дуже великим за охватом користувачів платформам, закріплення дієвих механізмів реагування і попередження розміщення незаконного контенту на таких майданчиках.

Тісно пов'язаним із завданнями і сферою дії DSA є й цілі прийняття та положення Закону про цифрові ринки (DMA), що встановлює гармонізовані правила, які забезпечують функціонування конкурентних та справедливих ринків в цифровому секторі в усьому Союзі, де присутні так звані «гейткіпери» (gatekeepers), про які далі. Так, цей Регламент повинен застосовуватись до основних послуг платформи, що надаються або пропонуються гейткіперами для бізнес-користувачів, зареєстрованих в Союзі, або кінцевих користувачів, зареєстрованих або розташованих в Союзі, незалежно від місця заснування чи проживання гейткіперів, а також незалежно від закону, який застосовується іншим чином. до надання послуги. При цьому, відповідно до ст. 2 DMA «гейткіпер» означає постачальника основних послуг платформи, що означає будь-яке з наступного: (a) посередницькі послуги в Інтернеті; (b) пошукові системи в Інтернеті; (c) послуги соціальних мереж в Інтернеті; (d) послуги платформи для обміну відео; (e) незалежні від числа послуги міжособистісного зв'язку; (f) операційні системи; (g) послуги хмарних обчислень; (h) рекламні послуги, включаючи будь-які рекламні мережі, рекламні біржі та будь-які інші послуги з рекламного посередництва, що надаються постачальником будь-якої з основних послуг платформи, перелічених у пунктах (a) (g). Відповідно до ст. 3(1) DMA постачальник послуг основної платформи (a provider of core platform services) визнається гейткіпером, якщо: (a) він має значний вплив на внутрішній ринок; (b) він керує основною платформою, яка служить важливим шлюзом для бізнес-користувачів, щоб досягти кінцевих користувачів; і (c) вона займає міцне та довготривале положення в своїй діяльності або передбачувано, що вона займе таку позицію в найближчому майбутньому.

Заслуговує на увагу положення ст. 5(1) DMA, згідно з якою на гейткіперів покладаються, зокрема, зобов'язання щодо утримання від застосування нечесних підприємницьких практик, які можуть вплинути на конкурентоспроможність інших гравців відповідного ринку, а саме, зокрема, обов'язки: (a) утримуватися від поєднання персональних даних, отриманих з цих основних сервісів платформи, з персональними даними з будь-яких інших служб, що пропонуються гейткіпером, або з особистими даними зі сторонніх сервісів, а також від входу кінцевих користувачів в інші служби гейткіпера, щоб об'єднувати персональні дані, якщо кінцевому користувачеві не було надано особливий вибір та надано згоду відповідно до Регламенту (ЄС) 2016/679; (b) дозволяти бізнес-користувачам пропонувати ті самі продукти або послуги кінцевим користувачам через посередницькі послуги третьої сторони за цінами або умовами, які відрізняються від тих, які пропонуються через онлайн-сервіси посередництва гейткіпера; (c) дозволяти бізнес-користувачам просувати пропозиції кінцевим користувачам, отримані через сервіс основної платформи, і укладати контракти з цими кінцевими користувачами, незалежно від того, чи використовують вони для цієї мети послуги основної платформи гейткіпера чи ні, і дозволяти кінцевим користувачам доступ і використання, через послуги основної платформи гейткіпера, контенту, підписок, функцій або інших елементів за допомогою програмного додатка бізнес-користувача, якщо ці елементи були отримані кінцевими користувачами у відповідного бізнес-користувача без використання послуг основної платформи гейткіпера; (d) утримуватися від запобігання або обмеження бізнес-користувачів у порушенні питань перед будь-яким відповідним державним органам щодо будь-якої практики гейткіперів; (g) надавати рекламодавцям і видавцям, яким вони надають рекламні послуги, на їх запит, інформацію щодо ціни, сплаченої рекламодавцем і видавцем, а також суми або винагороди, сплаченої видавцеві, за опублікування даного оголошення та за кожну з відповідних рекламних послуг, які надає гейткіпер. Виходячи з наведеного можливого стверджувати, що головним предметом і метою правового регулювання проєкту DMA є саме діяльність визначених у Регламенті гейткіперів, визнаючи їх суттєвий вплив на економічне і соціальне життя населення ЄС. Таким чином можливо зробити прив'язку належного функціонування внутрішніх цифрових ринків до того, наскільки ефективно буде нормативно врегульована діяльність таких гейткіперів, наскільки дієвими будуть механізми стримування і контролю останніх від вдавання до неконкурентних практик.

Як бачимо, значний масив нормативного регулювання у положеннях пропонованих проектів DSA та DMA присвячений діяльності «дуже великих онлайнплатформ» та «гейткіперів», якими, фактично, є так звані «Big tech» компанії, що надають послуги у сфері пошукових сервісів та розміщення реклами (Google), здійснюють оперування соціальними мережами (Meta (колишня Facebook), Twitter та ін.), месенджерами (Telegram, WhatsApp) контролюють власні інтернет-магазини або подібні торговельні онлайн-майданчики (Apple, Amazon, Google, e-Bay) тощо. Врегулювання правових засад функціонування останніх при обробці персональних даних користувачів (DSA) та здійсненні комерційної діяльності у межах єдиного цифрового ринку (DMA) у проектах аналізованих актів на рівні ЄС є безпрецедентним та вказує на розробку нових за змістом та масштабом механізмів, потреба в яких давно назріла. Їх сутність та найважливіші завдання, втілені у проектах DSA та DMA у світлі діяльності великих технологічних компаній полягають у покладенні на останніх обов'язків з швидкого реагування на заяви стосовно розміщення незаконного контенту (DSA) та недопущення антиконкурентных дій в рамках єдиного цифрового ринку проти менших гравців (DMA).

Корені проблеми пов'язуються з екстериторіальним відносно держав-членів ЄС юридичним підпорядкуванням вказаних «Big tech» компаній, які зареєстровані або мають органи управління (штаб-квартири) у США чи офшорних територіях, проте здійснюють свою діяльність по всьому світу, в тому числі впливаючи й на суспільно-економічне життя країн Співдружності. Певні кроки у цих напрямах намагались реалізувати окремо Франція та Німеччина, зокрема у процесі досі безуспішної комунікації з представниками Telegram, який набув особливої популярності у ФРН серед прихильників різноманітних теорій змов та правих екстремістів. Вбачається, що консолідований підхід на рівні ЄС дозволить ефективніше контролювати та оперативно застосовувати санкції як до іноземних технологічних компаній, розміщених у США, так і до побідних до Telegram «гібридних» компаній, які фактично не мають єдиного місця реєстрації та можуть регулярно змінювати країну розміщення їх головного офісу. Стосовно цього безпосередньо висловлюються й посадовці уряду ФРН, зокрема міністр внутрішніх справ Ненсі Фезер [23]. Необхідність у «заземленні» подібних компаній та впровадженні ефективного регулювання їх діяльності, особливо у сферах захисту даних їх користувачів та при розміщенні і просуванні реклами в мережі Інтернет, є болючою темою для урядів усіх розвинених держав, у тому числі й для Сполучених Штатів, підтвердженням чому є слухання в Конгресі США, присвячені проблемам гарантування приватності та розміщення недостовірної інформації у соціальній мережі Facebook, що напряму пов'язані із дезінформацією виборців напередодні виборів Президента США у 2016 році та при поширенні теорій змов, що, значною мірою, спричинило масові заворушення у Вашингтоні та наступне захоплення Капітолію 6 січня 2021 року [24].

З іншого боку, вже можливо звернутись до реакцій самих технологічних гігантів на ініціативи ЄС, втілені у проектах DSA та DMA, які виявились змішаними. Так, підтримали проекти Facebook (нині Meta), «вітаючи запровадження гармонізованих у межах ЄС правил», TikTok, Amazon, Spotify та Twitter. Більш стриманими та критичними були позиції Google, яка заявила про стурбованість тим, що проекти нових актів, здається, націлені на кілька компаній і ускладнюють розробку нових продуктів для підтримки малого бізнесу в Європі, про що заявив Каран Бхатіа, віце-президент Google із урядових справ і державної політики. Також представник Google додав, що вони будуть продовжувати виступати за нові правила, які підтримують інновації, підвищують відповідальність та сприяють економічному відновленню на користь європейських споживачів і бізнесу [25]. Вартою уваги є й позиція вже згадуваної нами міжнародної громадської організації «Європейські цифрові права» (European Digital Rights EDRi), що критикує положення DSA як такі, в яких закріплено принцип «видали контент зараз, подумай потім» («delete first, think later»), оскільки впроваджується жорстке правило видалення будь-якого контенту, який будь-хто може позначити як незаконний, а отже створюється система контролю за приватним вмістом із довільними правилами, які не підлягають судовому та демократичному контролю. Натомість, на думку організації, слід впровадити більш ефективні та демократичні механізми модерації контенту [26]. При цьому, варто зважати на те, що аналізовані проекти актів ще перебувають на стадіях обговорення зі стейкхолдерами та насамперед потребують критичного аналізу з огляду на системні підходи, запроваджувані у їх нормах. Вважаємо, що при дотриманні балансу між правами та інтересами інтернет-користувачів, технологічних гігантів та урядів держав, можливо побудувати більш ефективну систему моніторингу та видалення незаконного контенту, не порушуючи прав на свободу слова та розміщення інформації у мережі Інтернет, а також створити єдиний цифровий ринок у межах ЄС, безпечніший та доступніший для всіх гравців і кінцевих користувачів послуг.

Щодо українського контексту, то дослідниками відзначається, що цифровий ринок охоплює положення Угоди про асоціацію між Україною та ЄС щодо електронної торгівлі, телекомунікаційних послуг, ІТ послуг, аудіовізуальних медіа, авторських та суміжних прав, захисту персональних даних. Підкреслюється, що тут в останні роки Україна зробила низку кроків для нормативно-правового наближення, але прогрес недостатній і не встигає за темпами оновлення законодавства ЄС [23]. У зв'язку з цим та звертаючись до змісту DMA вважаємо, що новим фокусом уваги вітчизняного законодавця повинно стати регулювання діяльності корпорацій, які здійснюють суттєвий вплив на функціонування цифрових ринків і займають важливе місце загалом у сучасній системі обігу матеріальних благ, а саме так званих «гейткіперів».

Висновки

Підсумовуючи вищевикладене, можливо стверджувати про напрацювання в межах законодавчої діяльності інституцій Європейського Союзу глобального і системного бачення розвитку інститутів цифрового права на загальноєвропейському рівні, врахування інтересів стейкхолдерів: від держав-членів та їх контролюючих органів, до суб'єктів господарювання, постачальників посередницьких послуг, учасників цифрових ринків і до кінцевих споживачів і користувачів. Навіть на основі проаналізованих нами кількох важливих пропонованих проєктів новітніх первинних актів права ЄС та пов'язаних із ними супровідних документів, очевидним є прагнення європейського законодавця до, з одного боку, стимулювання розвитку галузей цифрової економіки та, з іншого, до закріплення відповідних специфіці відносин у цифровій сфері, гарантій захисту основоположних прав і свобод людини, що, серед іншого, включає покладення на онлайн-платформи на інших учасників цифрових ринків додаткових зобов'язань зі збереження і поширення інформації, обробки незаконного контенту і швидкого реагування у світлі його видалення, підтримання зв'язку з контролюючими органами і гарантуванням прозорості інформації про товари і послуги, що розміщується на таких платформах.

Звертаючись до перспектив впровадження досліджених механізмів цифрового права ЄС у національному законодавстві України, ми звертаємо увагу на відповідність такого процесу взятим на себе нашою державою зобов'язанням у світлі євроінтеграції, але, що важливіше, на важливість цих процесів з огляду на реальні потреби цифровізації української економіки, пошуки сучасних рішень у світлі проблем захисту персональних даних, прав користувачів щодо захисту їх від незаконного контенту, встановлення нових способів охорони авторських і суміжних прав у мережі Інтернет, забезпеченням кібербезпеки держави і суспільства. Оскільки безумовно важливим для України, аналогічно потребам європейського простору, є створення і підтримання належного функціонування єдиного цифрового поля обміну інформацією, матеріальними товарами і послугами, складовими чого є не лише єдиний цифровий ринок, але й закріплення єдиних «правил гри» для діяльності посередницьких сервісів обміну інформацією, подальше впровадження інструментів регулювання обігу цифрових активів тощо. Таким чином, процес адаптації українського законодавства у цифровій сфері до кращих європейських практик повинен відбуватись поетапно та враховувати специфіку і відмінності розвитку реальних цифрових відносин у європейському соціально-культурному просторі та в межах нашого суспільства.

Список використаних джерел

1. BEUC Digital Rights Topics. URL: https://www.beuc.eu/digital-rights (дата звернення: 02.12.2021).

2. The European Human Rights Agenda in the Digital Age. Access Now. URL: https:// www.accessnow.org/cms/assets/uploads/2020/02/Access-Now_The-European-humanrights-agenda-in-the-digital-age_FINAL1.pdf (дата звернення: 02.12.2021).

3. Пропозиції Президента до Закону «Про віртуальні активи» (проект Закону України від 11.06.2020 р. № 3637). Верховна Рада України. Законотворчість. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=69110 (дата звернення: 02.12.2021).

4. Karppinen K. Human rights and the digital. Routledge Companion to Media and Human Rights / edited by H. Tumber & S. Waisbord. Routledge, 2017. P 95-104.

5. Bratza N., Giakoumopoulos C., Voorhoof D., Docksey C., Larkin J. F., O'Leary S., de la Chapelle B., Patel F, van Eijk N., Eicke T., McGregor L., Spano R., Kosonen A., Spolander M. Human rights challenges in the digital age: judicial perspectives. 2020. 228 p. URL: https://book.coe.int/en/human-rights-and-democracy/8055-pdf-human-rightschallenges-in-the-digital-age-judicial-perspectives.html (дата звернення: 02.12.2021).

6. Marechal N. Ranking Digital Rights: Human Rights, the Internet and the Fifth Estate. International Journal of Communication. 2015. 9. P 3440-3449.

7. Nekrasov M. S., Parks L., Belding E. Limits to Internet Freedoms: Being Heard in an Increasingly Authoritarian World. In Proceedings of LIMITS '17, June 22-24, 2017, Santa Barbara, CA, USA. 2017.

8. Кочин В. В. Віртуальні товариства у сфері електронної економіки. Цифрова економіка та електронний бізнес: окремі проблеми правового регулювання: зб. наук. праць / за заг. ред. О. М. Вінник. Київ: НДІ приватного права і підприємництва імені акад. Ф. Г Бурчака НАПрН України, 2019. С. 112-124.

9. Капиця Ю. Директива ЄС про авторське право в єдиному цифровому ринку: нові виміри чи нові випробування? Інтелектуальна власність. 2019. № 8. С. 6-22.

10. General principles of EU law and the EU digital order / ed. by U. Bernitz, S. A. de Vries, X. Groussot, J. Paju. The Netherlands: Wolters Kluwer, 2020. 469 p.

11. Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/ EC and 2001/29/EC (Text with EEA relevance.). URL: https://eur-lex.europa.eu/eli/ dir/2019/790/oj (дата звернення: 02.12.2021).

12. Цифровий компас 2030: європейський шлях до цифрового десятиліття. URL: https:// eufordigital.eu/uk/library/2030-digital-compass-the-european-way-for-the-digital-decade/ (дата звернення: 02.12.2021).

13. Rosen A. The impact of the EU digital initiatives on the creation, exploitation of and access to digital rights and assets. URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f2dcdba598fe-4ea2-8d9f-aabbf0c2faec (дата звернення: 02.12.2021).

14. Sickinghe F. Digital Compass: EU outlines its digital ambitions for 2030. URL: https:// www.twobirds.com/en/news/articles/2021/netherlands/digital-compass--eu-outlines-itsdigital-ambitions-for-2030 (дата звернення: 02.12.2021).

15. Communication: Shaping Europe's digital future. 19 February 2020. URL: https:// ec.europa.eu/info/sites/default/files/communication-shaping-europes-digital-futurefeb2020_en_4.pdf (дата звернення: 02.12.2021).

16. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Single Market For Digital Services (Digital Services Act) and amending Directive 2000/31/EC. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020%3A825%3 AFIN (дата звернення: 02.12.2021).

17. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act). URL: https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020 %3A842 %3AFIN (дата звернення: 02.12.2021).

18. Review of EU rules on the security of network and information systems. Proposal for a directive COM(2020)823. URL: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/ (дата звернення: 02.12.2021).

19. New Consumer Agenda: European Commission to empower consumers to become the driver of transition. URL: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ ip_20_2069 (дата звернення: 02.12.2021).

20. European Digital Rights. Out Network. URL: https://edri.org/about-us/our-network/ (дата звернення: 02.12.2021).

21. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce'). URL: https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32000L0031

22. Ночвай В., Олексюк Л., Приходько О. Інтеграція України до єдиного цифрового ринку ЄС. 2019. URL: https://www.civic-synergy.org.ua/wp-content/uploads/2018/04/ Integratsia-UA-do-jedynogo-tsyfrovogo-rynku-EU_ua_2019.pdf (дата звернення: 02.12.2021).

23. В Германии усиливают давление на Telegram. URL: https://www.dw.com/ru/v-germaniiusilivajut-davlenie-na-telegram/a-60443289 (дата звернення: 02.12.2021).

24. What they said: Quotes from a Facebook hearing in Congress. URL: https:// www.reuters.com/technology/facebook-damage-will-haunt-generation-us-senatorsays-2021-10-05/ (дата звернення: 02.12.2021).

25. Facebook criticizes Apple as it welcomes Europe's new tech rules. URL: https:// www.cnbc.com/2020/12/16/facebook-criticizes-apple-as-it-welcomes-europes-new-techrules.html (дата звернення: 02.12.2021).

26. The EU's attempt to regulate Big Tech: What it brings and what is missing. URL: https:// edri.org/our-work/eu-attempt-to-regulate-big-tech/ (дата звернення: 02.12.2021).

References

1. BEUC Digital Rights Topics. Retrieved from https://www.beuc.eu/digital-rights

2. The European Human Rights Agenda in the Digital Age. Access Now. Retrieved from https://www.accessnow.org/cms/assets/uploads/2020/02/Access-Now_The-Europeanhuman-rights-agenda-in-the-digital-age_FINAL1.pdf

3. Proposals of the President to the Law «On Virtual Assets»: draft Law of Ukraine. (2020, June). Retrieved from http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=69110 (last accessed: 02.12.2021).

4. Karppinen, K. (2017). Human rights and the digital. Routledge Companion to Media and Human Rights / edited by H. Tumber & S. Waisbord. Routledge, 95-104.

5. Bratza, N., Giakoumopoulos, C., Voorhoof, D., Docksey, C., Larkin, J. F., O'Leary, S., de la Chapelle, B., Patel, F., van Eijk, N., Eicke, T., McGregor, L., Spano, R., Kosonen, A., Spolander, M. (2020). Human rights challenges in the digital age: judicial perspectives. Retrieved from https://book.coe.int/en/human-rights-and-democracy/8055-pdf-humanrights-challenges-in-the-digital-age-judicial-perspectives.html

6. Marechal, N. (2015). Ranking Digital Rights: Human Rights, the Internet and the Fifth Estate. International Journal of Communication, 9, 3440-3449.

7. Nekrasov, M. S., Parks, L., Belding, E. (2017). Limits to Internet Freedoms: Being Heard in an Increasingly Authoritarian World. In Proceedings of LIMITS '17, June 22-24, 2017, Santa Barbara, CA, USA.

8. Kochyn, V (2019). Virtual societies in the field of electronic economy. Digital economy and e-business: some problems of legal regulation: collection of scientific works, 112-124.

9. Kapytsia, Yu. (2019). EU Directive on copyright and related rights in the digital single market: new dimensions or new tests? Intellectual Property, 8, 6-22.

10. General principles of EU law and the EU digital order (2020) / ed. by U. Bernitz, S. A. de Vries, X. Groussot, J. Paju. The Netherlands: Wolters Kluwer.

11. Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/ EC and 2001/29/EC (Text with EEA relevance.). Retrieved from https://eur-lex.europa.eu/ eli/dir/2019/790/oj (last accessed: 02.12.2021).

12. Digital Compass 2030: The European Road to the Digital Decade. Retrieved from https:// eufordigital.eu/uk/library/2030-digital-compass-the-european-way-for-the-digital-decade/ (last accessed: 02.12.2021).

13. Rosen, A. (2021). Retrieved from: https://www.lexology.com/library/detail. aspx?g=f2dcdba5-98fe-4ea2-8d9f-aabbf0c2faec

14. Sickinghe, F. (2021). Digital Compass: EU outlines its digital ambitions for 2030. Retrieved from https://www.twobirds.com/en/news/articles/2021/netherlands/digital-compass--euoutlines-its-digital-ambitions-for-2030

15. Communication: Shaping Europe's digital future. 19 February 2020. Retrieved from https:// ec.europa.eu/info/sites/default/files/communication-shaping-europes-digital-futurefeb2020_en_4.pdf (last accessed: 02.12.2021).

16. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Single Market For Digital Services (Digital Services Act) and amending Directive 2000/31/EC. Retrieved from https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020 %3 A825%3AFIN (last accessed: 02.12.2021).

17. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act). URL: https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN (last accessed: 02.12.2021).

18. Review of EU rules on the security of network and information systems. Proposal for a directive COM(2020)823. Retrieved from https://ec.europa.eu/info/law/betterregulation/ (last accessed: 02.12.2021).

19. New Consumer Agenda: European Commission to empower consumers to become the driver of transition. Retrieved from https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/ en/ip_20_2069 (last accessed: 02.12.2021).

20. European Digital Rights. Out Network. Retrieved from https://edri.org/about-us/ournetwork/

21. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce'). Retrieved from https:// eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32000L0031

22. Nochvai, V., Oleksiuk, L., Prykhodko, O. (2019). Ukraine's integration to the single digital marker of the EU. Retrieved from https://www.civic-synergy.org.ua/wp-content/ uploads/2018/04/Integratsia-UA-do-jedynogo-tsyfrovogo-rynku-EU_ua_2019.pdf