Нотаріальне посвідчення господарського договору в сфері електронної комерції

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут права Київського національного університету імені Тараса Шевченка Кафедра економічного права та економічного судочинства

Нотаріальне посвідчення господарського договору в сфері електронної комерції

Погоріленко Артур Васильович

В умовах війни особливого значення набуває необхідність запровадження електронного нотаріату, оскільки регулярне переміщення відкритими просторами великих міст чи міжміськими дорогами може бути небезпечним для сторін господарського договору. Автор зауважив, що в Україні, хоча номінально і передбачається можливість вчинення нотаріальних дій з використанням мереж електрозв'язку, необхідне нормативно-правове регулювання не запроваджено. З метою сприяння розробці відповідних законодавчих актів, автор проаналізував право іноземних країн та встановив, що основною вимогою, що має бути дотримана для безпечного дистанційного нотаріального посвідчення господарського договору, є належна автентифікація сторін. Автором запропонував наступні фактори ав- тентифікації особи для використання в межах електронного нотаріату в Україні: фактор виключного знання, фактор виключного володіння та фактор унікальної біометричної ознаки. З метою використання вказаних факторів було запропоновано здійснювати державну реєстрацію відповідних ознак (знання, володіння, біометрики) та їх зв'язку з відповідною особою.

Ключові слова: господарський договір, е-нотаріат, автентифікація, мережі електрозв'язку, кібербезпека.

Pogorilenko A.

NOTARIZATION OF BUSINESS CONTRACT IN THE FIELD OF ELECTRONIC COMMERCE

Electronic notarization becomes especially important in the conditions of war in Ukraine, since regular movement through the open spaces of large cities or intercity roads could be dangerous for the parties to a business contract. Although the possibility to perform notarial acts using telecommunication networks is nominally assumed in Ukraine, the necessary regulatory framework has not been introduced. In order to facilitate the development of relevant legislative acts, the author analyzed the law of foreign countries and found the main requirement must be met for secure remote notarization of a business contract is proper authentication of the parties. The author proposed following authentication factors for use within the electronic notarization processes in Ukraine: exclusive knowledge factor, exclusive possession factor, and unique biometric feature factor. In order to use the specified factors, it was proposed to carry out state registration of the relevant characteristics (knowledge, possession, biometrics) and their connection with the relevant person.

Keywords: business contract; e-notary; authentication; telecommunication networks; cyber security.

Постановка проблеми

У сфері господарювання більшість договорів укладаються у письмовій формі з використанням чи без використання мереж електрозв'язку (далі - МЕЗ). Водночас, для ряду правочинів чинним законодавством передбачається необхідність нотаріального посвідчення. Так, відповідно до ст. 209 Цивільного Кодексу України [1] (далі - ЦК), правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Відповідно до чинного законодавства, нотаріальному посвідченню підлягають, зокрема, договір про створення акціонерного товариства фізичними особами (ст. 153 ЦК); договір ку- півлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна (крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі) (ст. 657 ЦК, ст. 128 Земельного Кодексу України [2]); договір управління нерухомим майном (ст. 1031 ЦК).

Тоді, як нотаріальне посвідчення господарських договорів (далі - ГД), що укладаються з використанням паперового носія інформації, є широко розповсюдженим та вчинюваним в Україні на постійній основі, нотаріальне посвідчення ГД з використанням електронних документів (далі - ЕД) не вчиняється, з огляду на відсутність необхідного нормативно-правового регулювання. Так, хоча Закон України «Про електронні довірчі послуги» [3] (далі - ЗУ «Про ЕДП») і встановлює можливість вчинення нотаріальних дій з використанням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП), кваліфікованої електронної печатки або інших засобів електронної ідентифікації (ч. 4 ст. 17), відповідний Порядок досі не затверджений Міністерством Юстиції України.

При цьому, у 47 штатах США [4], а також у ряді держав, зокрема Франції, Естонії, Латвії, Бельгії, Нідерландах, дистанційне нотаріальне посвідчення правочинів вчиняється у визначеному законодавством порядку.

Так, в Естонії вчинення нотаріальних дій може відбуватися з використанням відеозв'язку. За погодженням з нотаріусом операції з використанням дистанційної автентифікації можуть здійснюватися як у зручному для клієнта місці (наприклад, вдома), так і в посольстві Естонії - у Гель- сінкі, Стокгольмі, Брюсселі, Ризі та Лондоні. Дистанційно можуть посвідчуватися будь-які правочини, крім укладення та розірвання шлюбу [5].

Відповідно до п. 139.10 Нотаріального права Латвії [6], присяжний нотаріус може вчиняти [...] посвідчення за допомогою ві- деоконференції в інформаційній системі нотаріуса. Основною вимогою для чинності нотаріальних дій з використанням МЕЗ є можливість забезпечення якісного відеоза- пису.

Ще 21 квітня 2020 року Уряд Нідерландів схвалив надзвичайний законопроект у зв'язку з пандемією, спричиненою вірусом SARS-CoV-2, який тимчасово дозволив вчиняти нотаріальні дії з використанням аудіовізуального зв'язку [7].

У Бельгії Законом від 23.04.2020 [8] було внесено зміни до Закону від 16 березня 1803 року про нотаріальну контору, у зв'язку з чим нотаріусам було надано право видавати довіреності електронним та дистанційним способом [9]. Аналогічні зміни внесені у Франції Указом №2020-395 від 3 квітня 2020 року, виключно на період пандемії, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 [10].

Законодавство Австрії дозволяє вчинення нотаріальних дій з використанням засобів відеозв'язку, проте лише за пред'явлення посвідчення особи з фотографією або використання інших надійних засобів ідентифікації (пункті 36b та 69b Зведеного федерального закону: Повне правове регулювання нотаріальних актів, редакція від 11.05.2022) [11].

Відповідно до законопроєкту H. R. 3962, поданого Сенатом США, крім окремих випадків, передбачених законом, державний нотаріус може вчинити нотаріальне посвідчення, яке відбувається або впливає на міждержавну торгівлю, для віддаленої особи (sec 4 (a)) [12].

Таким чином, вчинення нотаріальних дії з використанням МЕЗ є, якщо не загальноприйнятим, то достатньо поширеним у міжнародному середовищі.

Водночас, лише забезпечення спільної відеоприсутності сторін ГД, без належного підтвердження (автентифікації) їх особи нотаріусом, не дозволяє досягти юридичної вірогідності правочину (ст. 1 ЗУ «Про нотаріат» [13] (далі - ЗУ «ПН»). При цьому, встановлення волевиявлення сторін договору нотаріусом, їх дійсних намірів до вчинення правочину, з'ясування однакового розуміння сторонами значення правочину, його умов та правових наслідків - втрачає будь який сенс. Саме тому належна автен- тифікація особи і є першочерговою вимогою для безпечного дистанційного нотаріального посвідчення правочину.

Тож необхідно, з урахуванням досвіду іноземних держав, де запроваджений е-нотаріат, виокремити дієві способи ав- тентифікації особи для безпечного дистанційного нотаріального посвідчення ГД, що і є метою цієї статті. Для її досягнення пропонується виконати наступні наукові завдання:

- проаналізувати правове регулювання іноземних держав у сфері е-нотаріату;

- виокремити дієві способи автенти- фікації особи для безпечного дистанційного нотаріального посвідчення ГД.

Стан дослідження проблематики

Питання, пов'язані із запровадженням е-нотаріату розглядалися такими науковцями, як О. Кирилюк, А. Чучковська,- Н. Блажівська, Ю. Борисова, Г. Тітова, John C. Anderson та Michael L. Closen. Водночас, автори згадують лише окремі способи автентифікації особи (як-от: електронний підпис [14] або біометричний паспорт [15, с. 116]) без їх систематизації за науковими критеріями.

Виклад основного матеріалу

У загальному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 43 ЗУ «ПН», встановлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії. При цьому, нотаріуси не приймають для вчинення нотаріальних дій документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи, які мають підчистки або дописки, закреслені слова чи інші незастережені виправлення, документи, тексти яких неможливо прочитати внаслідок пошкодження, а також документи, написані олівцем (п. 1 глави 8 розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [16]). З урахуванням вказаного, при перевірці документів, що посвідчують особу, нотаріуси перевіряють цілісність документа, що посвідчує особу, відсутність дописок, виправлень, цілісність фотокартки, відсутність вклеєних фотокарток і тому подібне. електронний нотаріат господарський договір

У деяких державах, зокрема Австрії [11], окремих штатах США (Мічиган, Міннесота, Теннессі) [17] та Бельгії [8, Art.6], допускається підтвердження особи шляхом демонстрації посвідчень у процесі відеозв'язку. Водночас, при використанні відеозв'язку важче перевірити відсутність виправлень серед реквізитів документів, наявність вклеєних фотокарток та інші деталі, що можна перевірити лише за фізичної присутності документа. Тому автентифікація особи шляхом демонстрації посвідчень у процесі відеозв'язку є незадовільним засобом.

З огляду на вказане вбачається, що при дистанційному нотаріальному посвідченні правочинів перевірка особи має відбуватися з використанням додаткових засобів автентифікації в МЕЗ, що дозволять з більшою мірою вірогідності підтвердити ідентичність відповідної особи.

Такі вимоги вже містяться в міжнародному законодавстві.

Так, законопроєкт H. R. 3962, поданий конгресом США, дає можливість вчиняти нотаріальні дії дистанційно за умови ^ес. 4(b)):

1) однозначного встановлення особи через:

1.1) особисте знання такої особи, чи

1.2) з використанням не менше 2 різних типів процесів або послуг, за допомогою яких третя особа надає засоби для перевірки особистості віддалено розташованої особи шляхом огляду публічних або приватних джерел даних, чи

1.3) присягу або свідчення надійного свідка, який:

1.3.1.1.) перебуває у фізичній присутності нотаріуса або віддалено розташованої особи; або

1.3.1.2) особисто з'являється перед нотаріусом та віддалено розташованою особою за допомогою комунікаційних технологій;

1.3.2) володіє особистими знаннями про особу віддалено розташованої особи; і

1.3.3) був ідентифікований нотаріусом згідно з підпунктом (1.1.) або (1.2.) цього пункту;

2) наявності відеозапису, що зберігається протягом тривалого часу.

Аналогічні вимоги були введені в Пен- сильванії актами 15 [18] та 97 [19] від 2020 року. Водночас, законодавство Пенсильва- нії додатково передбачає, що підтвердження ідентичності може відбуватися (і) шляхом надання відповідей нотаріусу на запитання, на які, з високою ймовірністю, лише справжня особа зможе відповісти правильно (зазвичай іменується як knowledge based authentication) або (іі) за допомогою використання технології біометричної ідентифікації або (ііі) за допомогою аналізу ідентифікаційних даних. Особистість свідка має бути визначена так само, як і особа клієнта [20].

Відповідно до законодавства Естонії, ID-посвідчення Естонії, Цифрове ID, або mobile ID можуть бути використані для реєстрації в системі е-нотаріату та підписання документів. Водночас, для автентифікації використовується біометричне розпізнавання обличчя по принципу Face ID [5].

Французький Указ .№2020-395 від 3 квітня 2020 року зобов'язує при дистанційному посвідченні правочинів використовувати систему зв'язку та передачі інформації, що гарантує автентифікацію сторін, цілісність та конфіденційність змісту [10, art.1]. Водночас, при підписанні правочинів сторони мають використовувати КЕП [21].

В Україні п. 4 розділу І Вимог до засобів електронної ідентифікації, рівнів довіри до засобів електронної ідентифікації для їх використання у сфері електронного урядування [22] визначено 3 групи факторів ав- тентифікації, а саме: (і) фактор автентифіка- ції на підставі володіння (зв'язок його з особою підтверджується на підставі володіння певною річчю, якою може володіти лише визначена особа); (іі) фактор автентифікації на підставі знання (зв'язок його з особою підтверджується на підставі знання, яким може володіти лише визначена особа); (ііі) фактор автентифікації на підставі унікальної фізичної ознаки (зв'язок його з особою підтверджується на підставі володіння пев- ною фізичною ознакою).

Таким чином, актами міжнародного законодавства та законодавством України виокремлюються такі фактори автентифі- кації:

- на підставі виключного знання (штат Пенсильванія США, Україна);

- на підставі унікальної фізичної ознаки (Естонія, штат Пенсильванія США, Україна);

- на підставі особистого знання нотаріусом особи, що автентифікується (США);

- на підставі свідчення третьої особи (США);

- через пред'явлення документів, що посвідчують особу (штати США Мічиган, Міннесота, Теннессі, Бельгія);

- через підтвердження володіння певною річчю, якою може володіти лише визначена особа (Україна);

- на основі аналізу публічних чи приватних баз даних (США).

Використання фактору автентифікації за допомогою особистого знання нотаріусом особи, що автентифікується, вважаємо недопустимим у зв'язку з тим, що сучасні технології дозволяють підробити відеозо- браження обличчя, у тому числі - в режимі реального часу (по принципу так званих Deep Fakes [23]). Про це свідчить, зокрема, нещодавній приклад використання Deep Fake зловмисниками з боку РФ, які «підробили» ідентичність мера міста Києва -- В. Кличка та розмовляли від його імені з мерами Мардиду, Берліна [24] та Відня [25] в режимі реального часу.

Щодо фактору автентифікації через представлення документу, що посвідчує особу, в режимі відеоконференції, вважаємо його неналежним з огляду на неможливість перевірити справжність документів у такому форматі.

Щодо фактору автентифікації на основі аналізу публічних чи приватних баз даних, то не вбачається за можливе його використання для нотаріального посвідчення ГД, через слабкість цього способу перевірки ідентичності. Такий спосіб автентифікації відомий під назвою eIDV (Electronic Identity Verification) [26] та передбачає введення особою набору власних даних з наступною перевіркою дійсності цих даних спеціалізованою програмою (належною третій особі), що має доступ до різноманітних публічних та приватних баз даних (державних реєстрів, соціальних мереж, внутрішніх книг обліку організацій тощо). У випадку, якщо дані, що ввела особа, співпадають з наявними у відповідних базах даних, вважається, що особистість підтверджена. Водночас, на нашу думку, за наявності злого умислу шахрай може провести попереднє дослідження всіх необхідних даних, у зв'язку з чим такий спосіб підтвердження ідентичності може використовуватися лише в обмежених випадках та не підходить для правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню з огляду на їх вагомість.

Щодо фактору автентифікації на основі свідчення третьої особи, вважаємо його використання непрактичним, з огляду на необхідність оформлення довіреностей (що юридично засвідчують право відповідної особи представляти сторону ГД перед нотаріусом) та залучення додаткових осіб у процес укладення ГД. При цьому, як випливає з вищенаведеного аналізу, світ сучасних технологій пропонує набагато більше рішень, не менш надійних та більш простих.

З огляду на вказаний аналіз законодавства, вважаємо, що для автентифікації особи при вчиненні дистанційного нотаріального посвідчення ГД можуть бути використані наступні фактори автентифікації:

1) фактор виключного знання. Фактор має вважатися задоволеним, якщо особа змогла репрезентувати відомості, що можуть бути відомі лише визначеній особі (має здійснюватися у захищеному середовищі з метою виключення отримання відповідної інформації іншою стороною правочину). Приклад: введення відомостей у відповідь на контрольне запитання, введення особистого ключа до КЕП;

2) фактор виключного володіння. Передбачає підтвердження особою володіння річчю, якою може володіти лише особа із зазначеними ідентифікаційними даними. Приклад: надсилання інтерактивних сповіщень на телефон, комп'ютер чи планшет, які можуть бути під контролем лише відповідної особи; використання об'єкту, яким може володіти лише певна особа, для взаємодії з системою автентифікації, яка може розпізнати такий унікальний об'єкт серед інших об'єктів (як-от: біометричний паспорт; КЕП);

3) фактор унікальної біометричної ознаки. Приклад: сканування обличчя, сітківки ока, відбитка пальця, візерунка долоні за допомогою програмних засобів (по принципу Face ID);

Варто підкреслити, що, для можливості використання нотаріусом факторів за пунктами 1-3 вищенаведеного переліку, відповідні ознаки (знання, володіння, біо- метрика) мають бути зареєстровані уповноваженим державним органом та пов'язані із відповідною стороною ГД.

Висновки

У результаті дослідження правового регулювання іноземних держав у сфері електронного нотаріату ми запропонували використовувати наступні фактори автен- тифікації особи для безпечного дистанційного нотаріального посвідчення господарського договору у сфері електронної комерції: фактор виключного знання, фактор виключного володіння та фактор унікальної біометричної ознаки. З метою використання вказаних факторів було запропоновано здійснювати державну реєстрацію відповідних ознак (знання, володіння, біоме- трики) та їх зв'язку з відповідною особою. Рекомендується використати дані напра- цювання при розробці нормативно-правового регулювання електронного нотаріату в Україні.

Література

1. Цивільний Кодекс України: закон України від 16.01.2003 року № 435-IV станом на 08.09.2020 року. Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, №№ 40-44, ст. 356. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/435-15#Text;

2. Земельний Кодекс України: закон України від 25.10.2001 року № 2768-III. Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2002, № 3-4, ст. 27;

3. Про електронні довірчі послуги: Закон України від 05.10.2017 року №2155- VIII. Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017, № 45, ст. 400. URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/2155-19#Text

4. Remote Electronic Notarization. National Association of Secretaries of State (NASS). Updated 22.09.2021. URL: https:// www.nass.org/initiatives/remote-electronic-notarization

5. Hannah Brown. Estonia's e-notary services change the game for e-residents. Respublic of Estonia E-residency. Jun 15, 2021. URL: https://www.e-resident.gov.ee/blog/posts/estonias-e-notary-services-change- the-game-for-e-residents

6. Notariate Law of Latvia of 01.06.1993. Latvijas Vestnesis, 48, 09.07.1993.; Latvijas Republikas Augstakas Padomes un Valdibas Zinotajs, 26/27, 05.07.1993.; Diena, 137, 09.07.1993. URL: https://likumi.lv/ta/en/en/ id/59982-notariate-law

7. Government of Netherlands. Justice and Security Emergency Bill adopted in the Senate. 21.04.2020. URL: https://www. government.nl/latest/news/2020/04/21/justice- and-security-emergency-bill-adopted-in-the-senate

8. Belgische kamer van volksvertegenwoordigers. Wetsvoorstel houdende diverse bepalingen inzake justitie in het kader van de strijd tegen de verspreiding van het coronavirus COVID-19. 23.04.2020. URL: https://www.dekamer.be/FLWB/PDF/55/1145/55K1145004.pdf

9. Nathan Schryvers. New Belgian legislation enables notaries to work on remote by using qualified electronic signatures. 23.04.2020. URL: https://connective.eu/qualified-electronic-signatures-for-notary/

10. Decret n° 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l'acte notarie a distance pendant la periode d'urgence sanitaire. NOR: JUSC2008409D. Journal officiel electronique authentifie n° 0082 du 04/04/2020. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000041781728

11. Bundesrecht konsolidiert: Gesamte Rechtsvorschrift fьr Notariatsordnung, Fassung vom 11.05.2022. Reichtsinformationssystem des Bundes. URL: https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10001677

12. Bill H. R. 3962. June 17, 2021. 117th Congress, 1st session. URL: https:// www.congress.gov/117/bills/hr3962/BILLS-117hr3962ih.pdf

13. Про нотаріат: Закон України від 02.09.1993 року № 3425-XII. Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1993, № 39, ст.383. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ card/3425-12

14. John C. Anderson & Michael L. Closen, Document Authentication in Electronic Commerce: The Misleading Notary Public Analog for the Digital Signature Certification Authority, 17 J. Marshall J. Computer & Info. L. 833 (1999). URL: https://repository.law.uic.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1263&context=jitpl

15. Кирилюк О. Ю. Договори, що укладаються з використанням електронних засобів зв'язку. дис. к.ю.н. 2015. Київ. КНУ ім. Тараса Шевченка.

16. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/z0282-12#Text

17. Margo H. K., Tank David Whitaker, Andrew Grant. Remote notarization: authentication requirements, by US state. DLA Piper. 14.09.2018. URL: https://www.dlapiper. com/en/europe/insights/publications/2018/09/esignature-and-epayment-news-and-trends-sept-2018/remote-notarization-authentication-requirements-by-us-state/

18. Health and Safety (35 РА.С. S.) and Judicial Code (42 РА.С. S.) - omnibus amendments. Act of Apr. 20, 2020, P.L. 82, No. 15. Pennsylvania General Assembly. URL: https://www.legis.state.pa.us/cfdocs/Legis/LI/uconsCheck.cfm?txtType = HTM&yr = 2020&sessInd = 0&smthLwInd = 0&act=15

19. An Act amending Title 57 (Notaries Public) of the Pennsylvania Consolidated Statutes, in Revised Uniform Law on Notarial Acts, further providing for authority to perform notarial act, providing for notarial act performed by remotely located individual and further providing for notification regarding performance of notarial act on electronic record and selection of technology. House Bill 2370. Pennsylvania General Assembly. URL: https://www.legis.state.pa.us/cfdocs/billInfo/billInfo.cfm?syear = 2019&sind = 0&body = H&type=B&bn = 2370

20. Pennsylvania Department of State. Remote Notarization. URL: https://www.dos. pa.gov/OtherServices/Notaries/E-Notary/ Documents/Remote notarization General Info and Req.pdf

21. Maxime Julienne. L'acte notarie a distance. Semaine Juridique Notariale et Immobiliere. 10.04.2020. URL https://www. jurisdefi.com/popup-11-119-lacte-notarie-a-distance-paris-75.html

22. Вимоги до засобів електронної ідентифікації, рівнів довіри до засобів електронної ідентифікації для їх використання у сфері електронного урядування, затверджені Наказом Державного агентства з питань електронного урядування України від 27 листопада 2018 року № 86. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1462-18#Text

23. Joseph Foley (Contributions from Brad Thorne). 14 deepfake examples that terrified and amused the internet. April 13, 2022. Creative Bloq. URL: https://www.creativebloq. com/features/deepfake-examples

24. Олена Богданьок. “DeepFake”: мери Берліна та Мадрида поспілкувалися з фейковим “Кличком”. 25.06.2022. Суспільне: Новини. URL: https://suspilne. media/253954-deepfake-meri-berlina-ta-madrida-pospilkuvalisa-z-fejkovim-klickom/

25. Жертвою DeepFake Кличка також став і мер Відня. Укрінформ. 25.06.2022. URL: https://www.ukrinform.ua/rubric-kyiv/3514997-zertvou-deepfake-klicka-takoz- stav-i-mer-vidna.html

26. Jake Frankenfield. eIDV (Electronic Identity Verification). Updated January 25, 2021. Investopedia. URL: https://www. investopedia.com/terms/e/eidv-electronic-identity-verification.asp

Размещено на Allbest.ru