Проблемні питання, пов’язані з контролем за діяльністю приватних виконавців

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Київський національний університет імені Тараса Шевченка

Польська академія наук (Люблінське відділення)

Київський національний торговельно-економічний університет

Німецько-українське об'єднання юристів

Проблемні питання, пов'язані з контролем за діяльністю приватних виконавців

С.Я. Фурса, д.ю.н., професор,

Є.І. Фурса, к.ю.н., професор

Резюме

Фурса С.Я., Фурса Є.І. Проблемні питання, пов'язані з контролем за діяльністю приватних виконавців

У статті аналізується стан законодавства і практики притягнення до дисциплінарної відповідальності приватних виконавців Дисциплінарною комісією приватних виконавців на підставі подань Міністерства юстиції України, внесених за наслідками розгляду звернень боржників з оскарження процесуальних дій приватних виконавців при виконанні ними судових рішень. Розглядаються проблемні питання зловживання правами боржниками з метою затягування примусового виконання рішень приватними виконавцями. Аналізуються корупційні ризики при здійсненні перевірки діяльності приватних виконавців. Запропоновано зміни у законодавство про виконавче провадження.

Ключові слова: приватний виконавець, дисциплінарна відповідальність, Дисциплінарна комісія приватних виконавців, зловживання правами, контроль.

Резюме

Фурса С.Я., Фурса Е.И. Проблемные вопросы, связанные с контролем за деятельностью частных исполнителей

В статье анализируется состояние законодательства и практики привлечения к дисциплинарной ответственности частных исполнителей Дисциплинарной комиссией частных исполнителей на основании представлений Министерства юстиции Украины, внесенных по результатам рассмотрения обращений должников по обжалованию процессуальных действий частных исполнителей при исполнении ими судебных решений. Рассматриваются проблемные вопросы злоупотребления правами должниками с целью затягивания принудительного исполнения частными исполнителями решений. Анализируются коррупционные риски при осуществлении проверки деятельности частных исполнителей. Предложены изменения в законодательство об исполнительном производстве.

Ключевые слова: частный исполнитель, дисциплинарная ответственность, Дисциплинарная комиссия частных исполнителей, злоупотребление правами, контроль.

Summary

S. Fursa, Ye. Fursa. Problems with control activities of private performers.

The article analyzes the state of legislation and practice of disciplinary proceedings against private executors by the Disciplinary Commission of Private Enforcement Agents on the basis of submissions of the Ministry of Justice of Ukraine, entered as a result of consideration of appeals of debtors to appeal the procedural actions of private executors in the execution of their court decisions. Control and inspection of the activities of private performers may also be carried out by: courts, the Council of Private Performers of Ukraine and investigative bodies. But the simultaneous and consistent activity of such a number of persons authorized to inspect a private executor is impractical, as it disrupts the activities of a private executor.

The debtor is most interested in taking appropriate actions with abuse of rights, who will use the availability of these methods to “protect” their own interests in order not to enforce or delay the execution of the decision.

Therefore, we believe that the debtor should be given the right to appeal against the decisions, actions or omissions of the state executor only in court. Such a provision of the law will eliminate the possibility for the debtor to abuse his rights, to use possible pressure from the Ministry of Justice on the private executor, which is intensified by the possibility of the latter to initiate disciplinary proceedings against him.

Corruption risks when inspecting the activities of private performers may also occur when passing the qualifying examination every five years through automated anonymous testing. You can make tickets so that no one can answer them. Thus, private performers will look for a way out of this situation - to find the “unofficial” cost of passing the exam and solve this issue with the least time and effort.

Therefore, without defining clear limits of disciplinary liability and appropriate measures that can be applied to private performers for certain illegal actions, control by all institutions will border on the corruption component.

Therefore, the issues of checking the activities of private performers and monitoring their actions require broad and public discussion, setting clear limits of application and bodies that will exercise such control to prevent corruption, and bringing private performers to disciplinary responsibility have become objective.

Key words: private executor, disciplinary responsibility, Disciplinary commission of private executors, abuse of rights, control.

Постановка проблеми

Дана стаття спровокована запитом Асоціації приватних виконавців України до авторів, в якому констатується, що «значного поширення набула практика Дисциплінарної комісії приватних виконавців про притягнення до дисциплінарної відповідальності приватних виконавців на підставі відповідних подань Міністерства юстиції України, внесених за наслідками розгляду звернень боржників з оскарження процесуальних дій приватних виконавців при виконанні ними судових рішень». Публічну відповідь на це питання автори надали і вона зводиться до того, що Міністерство юстиції України не повинно здійснювати такий контроль, якщо в зверненні скаржника йдеться про порушення і відновлення його прав, оскільки ці повноваження здійснює суд і таке звернення не повинно використовуватися з єдиною метою - притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності. Але поряд із дослідженням цього питання у авторів з'явилися й інші ідеї, які були спровоковані дослідженням основного питання. Тому вважаємо, що актуальність даного матеріалу не потребує доведення.

Якщо звернення Асоціації приватних виконавців неправильно сприймати, то може виникнути помилкове враження, що приватні виконавці бажають уникнути перевірок з боку Міністерства юстиції України лише тому, що бояться застосування до них дисциплінарної відповідальності. Помилковість цієї гіпотези полягає в тому, що уникнути перевірки діяльності приватного виконавця з боку Міністерства юстиції України неможливо, як і з'ясування всіх обставин виконавчого провадження в суді.

Однак помилковість цієї позиції полягає в тому, що ініціювання такої перевірки може використовуватися з метою затягування виконання рішення, з одного боку, боржником, а при застосуванні такого інституту як астрент, у затягуванні виконання рішення може бути заінтересований і стягувач. Тобто навіть законне використання процедур оскарження рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця знаходиться на грані зловживання процесуальними правами, оскільки, об'єктивно, приватний виконавець змушений буде відповідати на скарги, що призводитиме до витрат часу, зусиль та, можливо, додаткових особистих витрат на правову допомогу адвоката. А це істотно затягуватиме вчинення виконавчих дій.

З іншого боку, будь-які перевірки діяльності приватного виконавця та інших осіб межують з корупційними ризиками, які складно застерегти, оскільки отримана заява або скарга стає підставою для викликів приватного виконавця, знаходження особи, яка здійснює перевірку, в його офісі.

Отже, сама перевірка діяльності приватних виконавців має набувати об'єктивних критеріїв, щоб унеможливити зловживання правом тощо. Загальновідоме, але неписане правило, що перевіряючий має знайти недоліки в роботі посадової особи. Якщо ж він таких не знайде, то перевірка здійснювалася поверхово. Тому доволі часто в українській практиці особа, що здійснює перевірку, натхненно шукає до тих пір, доки не знайде недоліків або не «зменшить» активність зі зрозумілих причин...

Сучасні проблемні питання перевірки діяльності приватних виконавців в світлі зловживання правом на оскарження рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця

корупційний зловживання приватний виконавець астрент

Комплексно розглядаючи питання про першооснови повноважень приватних виконавців, можна з впевненістю говорити про проблемні питання, які пов'язані зі здійсненням контролю за такою діяльністю, оскільки, з одного боку, надаючи певним суб'єктам відповідні повноваження з примусового виконання рішень судів та інших органів та посадових осіб очікувався результат - швидке і законне виконання рішень, що зумовлювалося особистою заінтересованістю приватного виконавця в результатах його діяльності, а, з іншого боку, будь-яка діяльність у правовій державі не може бути безконтрольною. Ці положення очевидні, але послідовність і зміст їх викладення в законодавстві, що регламентує організацію та діяльність приватних виконавців, не можна назвати бездоганними, комплексними й системними. Отже, при реалізації контрольних функцій за діяльністю приватних виконавців можуть виникати суперечності і їх можна прорахувати та використовувати з метою затягування виконання рішення поряд з іншими факторами.

Розглянемо це положення в контексті повноважень Міністерства юстиції України та інших органів, які вправі здійснювати контроль і перевірку діяльності приватних виконавців. Загалом, такими функціями в силу їх повноважень наділені:

- Суди;

- Міністерство юстиції України;

- Рада приватних виконавців України;

- Слідчі органи.

Якщо розглядати потенційну можливість учасника виконавчого провадження на ініціювання перевірки діяльності приватного виконавця, то залежно від мети він може здійснювати максимальний тиск на приватного виконавця в короткий строк, звернувшись одночасно до всіх органів, або «розтягнути» тиск на значний проміжок часу і таким чином, фактично, припинити або призупинити виконання рішення, якщо послідовно звертатися до всіх перерахованих органів. Тобто замість примусового виконання рішення увага виконавця буде «перемикатися» на виправдовування законності його дій перед різними перевіряючими органами.

Уявити собі одночасну діяльність такої кількості уповноважених осіб проти приватного виконавця, які будуть вимагати документи, проводити опитування та його допит, навіть обшуки, складно навіть на емоційному рівні, не говорячи вже по те, що «така перевірка» дезорганізує діяльність приватного виконавця, а також може бути, фактично, зупинена.

Дійсно, ініціювання порушення проти приватного виконавця кримінального провадження знаходиться на грані потенційно можливого застосування ст.383 Кримінального кодексу України (далі - ККУ), оскільки завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому, дізнавачу або органу досудового розслідування про вчинення кримінального правопорушення карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років. Але межа між завідомо неправдивим, необережним та/або помилковим доволі часто залежить від належної кваліфікації, яку не завжди чітко проводять слідчі органи.

Однак навіть відкидаючи можливість зловмисного порушення проти приватного виконавця кримінальної справи і відповідну діяльність слідчих органів, потенційно можливим залишається «довгий» контроль за діяльністю приватного виконавця, якщо його «організувати» з певною послідовністю. Спочатку можна звернутися до Міністерства юстиції України, яке має свою організаційну структуру на чолі з Міністром і вимагати перевірки діяльності приватного виконавця, а потім не погодитися з прийнятим Міністерством рішенням і звернутися до суду. Паралельно можна нав'язати перевірку діяльності приватного виконавця Раді приватних виконавців України, оскільки вона має право діяти за зверненням учасника виконавчого провадження, а підставою може слугувати некоректна поведінка приватного виконавця під час вчинення виконавчих дій, що суперечитиме Кодексу професійної етики приватного виконавця.

Так, за ст.6 цього Кодексу приватний виконавець зобов'язаний дотримуватися високих стандартів ввічливості, але доволі часто їх провокують до скандалів, висловлюють на їх адресу образи, прокльони тощо, тому витримати таку поведінку складно, особливо молодим і емоційним виконавцям. У разі ж будь-яких дій з боку приватного виконавця, наприклад, підвищення голосу, усунення перешкод, створюваних під час виконання рішення, його дії будуть оскаржені і це призведе до тривалого розгляду таких фактів або навіть без існування подібних фактів їх можуть сфальсифікувати.

Цілком очевидно, що найбільш заінтересованою особою у вчиненні відповідних дій зі зловживанням правом є боржник, який використовуватиме наявність такої кількості способів «захисту» власних інтересів з метою невиконання або затягування виконання рішення.

Раніше, за попередньою редакцією Закону України «Про виконавче провадження» у ч.2 ст.82 встановлювалося обмеження такого змісту: «2. Боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби виключно в судовому порядку». Таке обмеження способів захисту прав та інтересів боржника можна вважати виправданим, оскільки при проголошенні незалежності всіх виконавців, а не тільки приватних, варто було б обмежити боржників у способах захисту їх прав і, таким чином, обмежити способи зловживання ними правом на оскарження рішень, дій або бездіяльності. Таке положення Закону усувало можливість для боржника зловживати своїми правами, використовувати можливий тиск з боку Міністерства юстиції на приватного виконавця, який підсилювався й можливістю останнього ініціювати дисциплінарне провадження проти нього.

При цьому не можна у виконавчих відносинах посилатися на рівність прав та обов'язків стягувача й боржника, оскільки перший вступає у виконавче провадження з правом вимагати виконання рішення, а другий - з обов'язком його виконати. Тому стягувач буде намагатися всілякими способами пришвидшувати виконання рішення і в такому разі, зокрема, адміністративний спосіб оскарження бездіяльності державного виконавця є дієвим для цього механізмом, а другий намагатиметься перешкоджати швидкому його виконанню, в тому числі за рахунок зловживання правом на оскарження рішень приватного виконавця. Тому повернення до обмеження права боржника на оскарження рішень, дій або бездіяльності виконавця лише в судовому порядку може бути виправданим щодо приватного виконавця.

Для прикладу, постанова приватного виконавця про самовідвід або про відмову у відводі може бути оскаржена стягувачем, боржником або їхніми представниками до суду, але це питання не віднесено до повноважень Міністерства юстиції України. Більше того, кількість відводів, що заявляються приватним виконавцям боржниками не обмежена, а кожне питання в судах може вирішуватися декількома інстанціями, що може призвести до затягування виконання рішення. Тому для затягування примусового виконання рішення існує багато визначених у законодавстві правових підстав, які можуть бути використані з метою зловживання процесуальним правом. Зокрема, що оскаржувати в постанові про самовідвід, якщо приватний виконавець вважає себе заінтересованим або неспроможним належно виконати рішення, коли в Законі України «Про виконавче провадження» навіть не вимагається, щоб самовідвід був заявлений приватним виконавцем письмово і був вмотивованим. У зв'язку з цим виникає парадокс, коли у боржника є в наявності право заявити відвід у будь-якому разі: при його задоволенні або при відмові в його задоволенні, і оскаржити будь-яке рішення приватного виконавця до суду.

Отже, неузгоджені між собою, визначені законодавством, способи контролю за виконанням рішень приватними виконавцями дозволяють використовувати їх з метою зловживання правами боржниками, а це - негативне явище для правової системи України.

Корупційні ризики при здійсненні перевірки діяльності приватних виконавців

Значна кількість установ, які вправі здійснювати контроль за діяльністю приватних виконавців, породжує спокусу з боку заінтересованих осіб помститися за швидке виконання рішення приватним виконавцем. І такий варіант поведінки певної частини боржників ми не можемо виключати. Якщо ж перевірка здійснюється уповноваженими особами, то і в них виникає в сучасних умовах спокуса на «винагороду» з боку приватного виконавця, щоб, по-перше, перевірка була здійснена швидко; по-друге, без притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Розглянемо це положення на прикладі складання кваліфікаційного іспиту, що передбачений для приватних виконавців на підставі ст.33 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». Так, кожні п'ять років приватні виконавці мають безоплатно складати іспит шляхом автоматизованого анонімного тестування. Ні для кого не секрет, що складаючи білети для проходження такого тестування, можна закласти такі питання, що крім автора білетів ніхто не зможе правильно відповісти на них. Отже, вихід із такої ситуації приватні виконавці будуть шукати шляхом звичного для української ментальності способу - знайти «неофіційну» вартість проходження іспиту і вирішити це питання з найменшими затратами часу і зусиль.

Однак для того, щоб не шукати такий спосіб, достатньо прочитати уважно ч.4 ст.33 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», де передбачено, буквально, таке: «Приватний виконавець, який не склав іспит, має право протягом трьох місяців скласти іспит повторно».

Отже, кількість перескладань не обмежена, тому кожні три місяці можна приходити для перескладання іспиту.

Впевнені, що відповідна комісія буде наполягти на власному сприйнятті ч.4 ст.33 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» і при нездачі повторного іспиту буде застосовувати п.6 ч.1 ст.44 цього ж Закону, а саме: «6) нескладення приватним виконавцем у випадках, передбачених цим Законом, іспиту у порядку, визначеному статтею 33 цього Закону» є підставою для позбавлення права на здійснення діяльності приватного виконавця. Догматичний підхід до застосування останньої норми може бути змінено або в судовому порядку, або через корупційну складову. Для судового порядку скасування такої вимоги може стати підставою те положення, що у ст.33 Закону не визначений порядок складання іспиту. Але для успішної підготовки до складання іспиту мають роздаватися питання, які будуть включені до білетів, а також відповіді на них, якщо, звісно, ми маємо намір підвищити кваліфікацію, а не створити додатковий штучний паркан, який приватним виконавцям слід долати або відповідним чином «оминати».

Так само без визначення чітких меж дисциплінарної відповідальності та відповідних заходів, що можуть застосовуватися до приватних виконавців за ті чи інші протиправні дії, контроль з боку всіх установ буде граничити з корупційною складовою.

Для прикладу, якщо віддати всі повноваження з контрою за діяльністю приватних виконавців Асоціації приватних виконавців, то не важко передбачити, що дисциплінарна відповідальність буде застосовуватися, в основному, навколо двох заходів попередження та догани. Це пояснити не складно, оскільки кількість приватних виконавців не значна і вони один одного знають. Більше того, всі приватні виконавці, як до речі й адвокати, прекрасно усвідомлюють, що можуть опинитися по той бік відповідальності, тому корупція може мати місце не тільки з передачею коштів, а й в силу сприйняття становища, в якому опинився приватний виконавець, його колегами.

Якщо переваги при притягненні до дисциплінарної відповідальності матиме Міністерство юстиції, то, скоріш за все, будуть застосовуватися більш суворі заходи відповідальності або, знов-таки, через корупцію відповідальність буде незначною. Тому варто це питання тримати на контролі і за результатами діяльності Дисциплінарної комісії проводити моніторинг його відповідності іншим рішенням цієї ж комісії.

При цьому Дисциплінарна комісія приватних виконавців є колегіальним органом, тому будь-яких дисциплінарних наслідків до її членів, якщо її рішення буде оскаржене і скасоване судом, вона не несе. Крім того, в силу ч.5 ст.41 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» і Міністерство юстиції України не несе відповідальності за можливе незаконне застосування дисциплінарних санкцій до приватного виконавця.

Отже, питання перевірки діяльності приватних виконавців та контролю за їх діями потребують широкого і публічного обговорення, встановлення чітких меж застосування та установ, які будуть здійснювати такий контроль, щоб застерегти випадки корупції, а визначення дисциплінарної відповідальності приватних виконавців набуло об'єктивності.

Література

1. Зеленкова І.І. Перспектива запровадження астренту у виконавчому процесі України. Реформа виконавчого провадження: сьогодення та перспективи: зб. наук. праць. Київ: Вид-во «Юстон» 2018, С.141-145.

2. Кузнець О.М. Суб'єкти зловживання правами в цивільному та виконавчому процесі: автореф. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Київ, 2016.

3. Кримінальний кодекс України.

4. Кодекс професійної етики приватного виконавця.

5. Про виконавче провадження: Закон України.

6. Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів: Закон України.

Размещено на allbest.ru