Комплаєнс суб’єкта господарювання: поняття, види та принципи

Размещено на http://www.allbest.ru/

Комплаєнс суб'єкта господарювання: поняття, види та принципи

Микита Юрійович Можаровський, аспірант ПрАТ «Вищий навчальний заклад «Міжрегіональна Академія управління персоналом

Резюме

Можаровський М.Ю. Комплаенс суб'єкта господарювання: поняття, види та принципи.

У статті представлений теоретико-правовий аналіз поняття «комплаєнс» залежно від його видових ознак, що лежать в основі галузевої приналежності як найбільш розповсюджених та широко застосовуваних механізмів внутрішнього контролю суб'єкта господарювання в сучасних умовах в Україні. Виділено «уніфіковані» види комплаєнсу, які необхідні для будь-якої організації та вузькопрофільні види комплаєнсу, що знаходяться у безпосередній залежності від специфічних особливостей діяльності суб'єкта господарювання. Запропоновано принципи організації системи комплаєнс, що мають відображати провідну ідею, а також керівні засади правового регулювання відносин, що виникають у сфері комплаєнс-діяльності.

Ключові слова: комплаєнс, комплаєнс-ризики, коплаєнс-процедури, комплаєнс-норми, комплаєнс-контроль, комплаєнс- принципи, суб'єкти господарювання. комплаєнс контроль право господарювання

Резюме

Можаровский Н.Ю. Комплаенс субъекта хозяйствования: понятия, виды и принципы.

В статье представлен теоретико-правовой анализ понятия «комплаенс» в зависимости от его видовых признаков, лежащих в основе отраслевой принадлежности как наиболее распространенных и широко применяемых механизмов внутреннего контроля предприятия в современных условиях в Украине. Выделены «унифицированные» виды комплаенс, необходимые для любой организации, и узкопрофильные виды комплаенс, находящиеся в непосредственной зависимости от специфических особенностей деятельности предприятия. Предложены принципы организации системы комплаенс, которые должны отражать ведущую идею, а также руководящие принципы правового регулирования отношений, возникающих в сфере комплаенс-деятельности.

Ключевые слова: комплаенс, комплаенс-риски, комплаенс-процедуры, комплаенс-нормы, комплаенс-контроль, комплаенс-принципы, субъекты хозяйствования.

Summary

Mykyta Mozharovskyi. Business entity's compliance: concepts, types and principles.

Ukraine's European integration processes determine not only the harmonization of national and European legislation, but also the implementation of certain standards of doing business and its development. One such legal instrument is compliance.

At the moment, it should be borne in mind the serious omission of the legislator that did not determine the mandatory application of compliance measures at the mandatory level. Accordingly, any entity may determine at a dispositive level the need for compliance measures depending on the scope of its activities and take responsibility for identifying potentially dangerous potential risks and the consequences of their realization.

Formally, the Ukrainian legislator has made attempts to introduce the mentioned sub-institution in certain sectors of the economy, but due to the imperfection of legal regulation it is not perceived by business entities as a productive way to manage risks.

It should also be noted that in Ukraine there are no common approaches to the scientific substantiation of “compliance” definition, which certainly has a negative impact on the further implementation of this sub-institution.

But it should be noted that theorists-researchers distinguish three different approaches which are based on an attempt to reveal the essence of compliance the first is to understand that the entity has to comply with the provisions of international and national laws, established rules and standards (in a broad sense); the second, in the sense of compliance of business entities with anti-corruption legislation (in the narrow sense); third, as a systematic internal comprehensive audit of business entity's own initiative on a regular basis (methodological aspect).

The above allows us to conclude that compliance is a practice-oriented form of control aimed at minimizing risks of financial and economic activities (both existing and hypothetical), which allows us to expect positive results from its implementation as a form of internal control.

The article represents theoretical and legal analysis of “compliance” concept depending on its specific characteristics, which underlie industry affiliation as the most common and widely used mechanisms of internal control of enterprise in modern conditions in Ukraine. Highlighted “unified” types of compliance that are necessary for any organization and narrow-profile types of compliance, which are directly dependent on the specific features of enterprises activity. The principles of compliance system organization are proposed, which should reflect the leading idea, as well as guidelines for legal regulation of relations arising in the field of compliance activities.

Key words: compliance, compliance risks, compliance procedures, compliance standards, compliance control, compliance principles, business entities.

Постановка проблеми

Зміни, що постійно відбуваються у світовій економіці, об'єктивно впливають на стан суб'єктів господарювання як в усьому світі так і в Україні. До таких змін можна віднести не лише ті, що лежать в основі геополітичних потрясінь та економічних санкцій а й ті, що виникають на фондових і сировинних ринках та можуть мати прямий причинно-наслідковий зв'язок з першими. Загальновідомим фактом у прогнозуванні середньо- та довгострокових показників діяльності суб'єктів господарювання є пряма залежність очікуваної рентабельності та можливих ризиків при впровадженні господарської діяльності.

Наявність як суб'єктивних так і об'єктивних чинників, що безпосередньо впливають на бізнес та існують в сучасних умовах у світі і в Україні, мають враховуватись при визначенні такого співвідношення. До таких чинників, що насамперед впливають на алеаторність ведення господарської діяльності, належить нестабільність політичної ситуації, вплив корупційних ризиків, кризові явища в економіці (у тому числі вплив пандемії, спричиненої Covid-19), девальвація національної валюти та триваюча війна на сході України.

Крім зазначеного, слід звернути увагу на доволі розповсюджену позицію заінтересованих осіб (стейк- холдерів), що велике значення має і недосконалість правового забезпечення функцій внутрішнього контролю суб'єктів господарювання, на який може бути покладено суттєве нівелювання ризиків, яке спричинено вищезазначеними факторами.

Зневілювати негативні фактори впливу мають комплаєнс-заходи, що широко застосовуються упродовж тривалого часу компаніями економічно-розвинутих країн, і ці заходи починають впроваджуватись вітчизняними суб'єктами господарювання у своїй діяльності та слугують важливим елементом інтеграції українських компаній у світову економіку.

Так, дослідження основних напрямів впровадження правових засад комплаєнс у сферу господарювання очікувано дасть змогу віднайти шляхи подолання вищезазначених факторів. Розв'язання цього комплексу завдань на національному рівні стане суттєвим внеском в забезпечення прагнення України бути рівноправним суб'єктом міжнародного співтовариства, зокрема вступити до Європейського Союзу.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Поняття «комплаєнс», без перебільшення, є новим для української наукової думки. Спробам надати визначення поняттю комплаєнсу та його видам були присвячені роботи ряду вітчизняних та зарубіжних вчених, таких як: Ю. Беляєв, Ж. Іванова, Л. Калініченко, Д. Малихін, О. Морковкіна, Н. Рубцова, Річард Фієна, О. Франскевич, М. Шарамко, Т. Щерба та ін.

Формування мети статті

З огляду на зазначене, у даній статті ми ставимо за мету дослідити понятійно- категоріальний апарат економіко-правових складових «комплаєнсу», в контексті видової приналежності як найбільш розповсюджених та широко застосовуваних механізмів внутрішнього контролю суб'єкта господарювання в сучасних умовах в Україні та виробити принципи організації системи комплаєнс у сфері господарювання.

Виклад основного матеріалу

Термін «комплаєнс» (compliance) походить від англійського «to comply» (виконувати, відповідати певним вимогам, стандартам тощо). Відповідність законам, правилам і стандартам у сфері комплаєнса зазвичай стосується таких питань, як дотримання належних стандартів поведінки на ринку, управління конфліктами інтересів, справедливе ставлення до клієнтів і забезпечення сумлінного підходу при консультуванні клієнтів. До сфери комплаєнс належать також специфічні області, такі як: протидія легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму; розробка документів та процедур, що забезпечують відповідність діяльності компанії з чинним законодавством; захист інформаційних потоків, протидія шахрайству і корупції, встановлення етичних норм поведінки співробітників та ін.¹

Оксфордський словник англійської мови наводить наступне визначення зазначеного терміна: «компла- єнс» - діяльність, що відповідає встановленим вимогам чи вказівкам, або ж покора (англійською - compliance is an action in accordance with a request or command, obedience)².

Кембріджський словник англійської мови наводить таке визначення цього терміна: комплаєнс - «дія у відповідності до запиту, правила чи вказівки»³.

В юридичній літературі по-різному визначаються поняття комплаєнсу, його цілі, функції, потенційні сфери застосування, наслідки впровадження та ін. Одні автори роблять акцент на здатності підприємця діяти відповідно до публічних вимог⁴ і визначають комплаєнс як форму саморегулювання, яка базується на державному регулюванні суспільних відносин⁵, що відповідає встановленому керівництву, порядку, набору правил, вимогам, специфікаціям або законодавству⁶; інші - на внутрішньому контролі (самоконтролі) підприємця, який визначається власними інтересами, що, зрозуміло, не виключає також облік вимог законодавства та наглядових органів⁷, як безперервну і специфічну діяльність з виявлення випадків та фактів невідповідності законам та вимогам, нормативно-правовим актам, ринковим стандартам і внутрішнім документам організації⁸ або як систему захисту бізнесу та його акціонерів від зовнішньої корупції, зловживань і неефективного управління організацією з боку її топ-менеджерів, а також здатність діяти відповідно до інструкцій, правил і спеціальних вимог⁹.

Як бачимо, із вищезазначеного комплаєнс нерідко застосовується у вузькому розумінні як функція внутрішнього контролю відповідної структурної одиниці суб'єкта господарювання щодо виявлення фактів порушення нормативних приписів¹⁰, як внутрішній механізм¹¹, або як система організаційно-правових або корпоративних заходів¹². Більш розширене розуміння, проте яке, на нашу думку, не повністю охоплює розуміння комплаєнсу, пропонується Н.В. Рубцовою та визначається як попередження виникнення порушень антимонопольного законодавства, забезпечення відповідності діяльності суб'єкта підприємницької діяльності вимогам, обов'язковим для виконання, які встановлені чинним законодавством і локальними актами цього суб'єкта, з метою забезпечення безпеки держави і суспільства, а також підвищення конкурентоспроможності господарюючого суб'єкта¹³.

У цілому слід зазначити, що базисом, який опосередковує організаційно-правові та методологічні вимоги до впровадження комплаєнсу, є як законодавчі акти загальної дії так і регуляторні (наприклад, Сарбайнс- Окслі, Базель II, HIPAA), стандартів та кодексів практики (наприклад, SCOR, ISO9000), договорів з діловими партнерами¹⁴, а також корпоративних (внутрішніх) правил локальної дії (наприклад, етичних норм поведінки, що є усталеною та відповідає певній сфері діяльності).

Таке дотримання правових норм і вимог законодавства, стандартів та етичних норм (кодексів поведінки) може стосуватися, зокрема: протидії корпоративному шахрайству та корупції (антикорупційний компла- єнс), антимонопольного регулювання (антимонопольний комплаєнс), захисту персональних даних, корпоративних відносин тощо.

Вищезазначені нами погляди щодо визначення комплаєнсу утверджують нашу позицію стосовно виділу «уніфікованих» видів комплаєнсу які необхідні для будь-якої організації (антикорупційний, податковий, корпоративний, трудовий комплаєнс) та інших вузькопрофільних видах комплаєнсу, що знаходяться у безпосередній залежності від специфічних особливостей діяльності суб'єкта господарювання (комплаєнс у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, що одержані злочинним шляхом, комплаєнс у сфері протидії фінансування тероризму, комплаєнс у сфері фінансової та банківської діяльності, комплаєнс у сфері інтелектуальної власності й інновацій та ін.).

Так, пропонуємо виділити наступні види комплаєнсу, поділивши їх на два типи:

1. Види комплаєнсу, необхідні для будь-якого суб'єкта господарювання: антикорупційний комплаєнс; податковий комплаєнс; корпоративний комплаєнс; трудовий комплаєнс.

2. Види комплаєнсу залежно від специфіки здійснення підприємницької діяльності: комплаєнс у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, що одержані злочинним шляхом; комплаєнс у сфері протидії фінансування тероризму; комплаєнс у сфері фінансової та банківської діяльності; комплаєнс у сфері інтелектуальної власності та інновацій; екологічний комплаєнс; антимонопольній комплаєнс; страховий комплаєнс; комплаєнс у сфері ринку цінних паперів; комплаєнс у сфері лістингу та бірж; інші види залежно від специфіки здійснення підприємницької діяльності.

Передбачаючи можливість імперативного відображення в законі застосування комплаєнс-заходів кожним суб'єктом господарювання, слід погодитись з тим, що виключний перелік таких комплаєнс-заходів навряд чи буде міститись в законі, адже їх деталізація все одно буде обов'язком суб'єкта господарювання. Це є логічним з огляду на те, що така деталізація можливих імперативних комплаєнс-заходів необхідна з огляду на особливості внутрішньої організації, статутних документів та специфіки діяльності.

Здійснення організації системи комплаєнс або комплаєнс-заходів мають відповідати загальним принципам, які відповідно до відправних положень права мають виражати найбільш важливі закономірності розвитку права взагалі, його головні риси та характеризуватись найбільш об'єктивними рівнями імперативної значимості поряд із необхідним ступенем диспозитивного забезпечення волевиявлення суб'єктів господарювання. Зазначене знаходиться у важливому взаємозв'язку із необхідністю їх побудови так, аби вони сприяли зміцненню суспільного ладу та господарського правопорядку в країні. Таким чином, принципи організації системи комплаєнс мають відображати провідну ідею, а також керівні засади правового регулювання відносин, що виникають у сфері здійснення цієї діяльності. Не будемо забувати, що сфера господарювання, а також відносини, що виникають між суб'єктами, які здійснюють господарську діяльність, базуються насамперед на загальних засадах цивільного права як права приватного, а також на загальних засадах господарського права як права частково публічного. Тож вважаємо за важливе відмітити, що принципи організації системи комплаєнс у сфері господарювання мають відображати сутність і характер правового регулювання господарських відносин, особливість яких має поєднувати цінності приватного та публічного права.

Принципам організації системи комплаєнс має бути притаманна й інша особливість, яка характерна загальноправовим принципам та полягає у тому, що вини мають бути допоміжним засобом тлумачення змісту норм права при їх практичному застосуванні. Останнє дуже важливо, на наш погляд, не лише в контексті комплаєнс-заходів як нової для українського законодавства форми контролю, а й тим, що ці принципи насамперед мають обумовлювати правила поведінки як керівну ідею, що закладена в основу норми права. Таким чином, застосування конкретної норми із врахуванням принципів регулювання дає змогу найбільш ефективно та спрямовано застосовувати будь-яку норму права.

Ще однією особливістю тієї уваги, яку ми приділяємо принципам організації системи комплаєнс, є їх важливість, коли у чинному законодавстві, внаслідок існування прогалин, виникає необхідність застосування аналогії закону чи аналогії права. Таким чином, відсутність конкретного положення, яке могло б бути застосовано для вирішення тієї чи іншої конкретної проблеми, може бути розв'язано з урахуванням принципів правового регулювання, в нашу випадку - принципів організації системи комплаєнс.

Наше останнє застереження має практичну цінність у контексті того, що правові принципи відрізняються від інших засобів правового регулювання своєю лаконічністю, але, разом із тим, мають нести більш широкий спектр правової інформації, ніж конкретна правова норма. Так і принципи організації системи ком- плаєнс мають, на нашу думку, відігравати роль стислої за своєю синергетичною сутністю квінтесенцією, що має збільшувати цілеспрямованість і точність дії конкретної норми або навіть норм права у їх поєднанні.

Розвиваючи нашу спробу визначити головні принципи організації комплаєнс, ми насамперед пам'ятаємо, що їх формулювання має відображати та відповідати основним положенням Конституції України, Господарського та Цивільного кодексів. Саме тому ті принципи організації системи комплаєнс, що будуть запропоновані нами нижче, досліджувались у тісному взаємозв'язку із загальними принципами господарювання (ст. 6 Господарського кодексу України), а також із загальними засадами цивільного законодавства (ст. 3 Цивільного кодексу України).

Віддаючи належне, а також керуючись тією послідовністю загальних принципів господарювання в Україні, що містяться у Господарському кодексі України, нашу систему принципів організації системи комплаєнс буде започатковано у взаємозв'язку з першим принципом господарювання (забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання). Цей принцип є основоположним для організації системи комплаєнс не лише тому, що відповідає головній ідеї комплаєнс як системи контролю, а й відбиває основні положення, закріплені у ч. 4 ст. 13 і ч. 1 ст. 15 Конституції України.

Таким чином, перший принцип організації комплаєнс ми визначаємо як принцип забезпечення економічної рівноправності. Це означає, що створена суб'єктом господарювання система комплаєнс має спрямовувати свої зусилля на функціонування та забезпечення таких важелів комплаєнс-заходів, що мають бути спрямовані на захист економічної рівноправності усіх суб'єктів господарювання шляхом унеможливлення зловживань та використання незаконних методів ведення конкурентної боротьби, зловживання монопольним становищем і застосуванням незаконних методів додаткового стимулювання задля отримання більшої вигоди.

Наступним зальним принципом господарювання Господарський кодекс України визначає принцип свободи підприємницької діяльності в межах, визначених законом. Цей принцип безпосередньо пов'язується із загальними принципами цивільного законодавства як свобода договору, а також свобода підприємницької діяльності яка не заборонена законом. Взаємопов'язаними і такими, що відповідають природі вищезазначених принципів, є запропоновані нами принципи, що визначаються як принцип незалежності комплаєнс та принцип відповідності вимогам корпоративної культури.

Принцип незалежності комплаєнс має сприйматись як додатковий засіб тлумачення та оцінки діяльності органів управління підприємства щодо невтручання в діяльність комплаєнс департаментів при здійсненні ними своїх функцій. Таким чином, принцип незалежності комплаєнс не розглядається як виключна індульгенція працівників комплаєнс департаменту при здійсненні ними своєї діяльності, адже останні можуть підпадати під зовнішній аудит, а також відповідними органами, що здійснюють контроль та нагляд за господарською діяльністю. Принцип незалежності комплаєнс має «працювати» виключно у внутрішньому середовищі.

Принцип відповідності вимогам корпоративної культури має враховувати, на нашу думку, стандарти корпоративної культури суб'єкта господарювання, що відображають необхідність дотримання кожним працівником тих комунікативних якостей та цінностей етико-морального спрямування, що унеможливлюють навіть гіпотетичне порушення закону та сприяють виявленню таких порушень і його осуду в межах трудового колективу.

Наступний загальний принцип господарювання визначається як принцип вільного руху капіталів, товарів і послуг на території України. На нашу думку, йому має відповідати та, відповідно, забезпечувати, принцип взаємозалежності ресурсного забезпечення. Цей принцип знаходиться в основі встановлення та практичного застосування таких правил поведінки, коли ідея заснування комплаєнс департаменту має передбачати забезпечення його роботи з урахуванням обсягу капіталів, напрямів їх рухів та товарообігу на території України.

Наступний загальний принцип господарювання, який є четвертим у послідовності, що визначає Господарський кодекс України, це обмеження державного регулювання економічних процесів у зв'язку з необхідністю забезпечення соціальної спрямованості економіки, добросовісної конкуренції в підприємництві, екологічного захисту населення, захисту прав споживачів і безпеки суспільства й держави. На нашу думку, він частково співвідноситься із принципом цивільного законодавства, що формулюється як «справедливість, добросовісність, розумність». Відповідно, пропонуємо принцип ризик-орієнтованості, як принцип організації системи комплаєнс, що має передбачати прорахунок алеаторних складових, які можуть мати місце в економічних процесах забезпечення соціальної спрямованості ризик-орієнтованих напрямів при забезпеченні екологічних вимог захисту прав споживачів, а також добросовісної конкуренції у підприємництві внаслідок запровадження, здебільшого, етико-емоційних чинників як-то дотримання справедливості, добросовісності, розумності.

Наступні загальні принципи господарювання визначаються Господарським кодексом України як захист національного товаровиробника та заборона незаконного втручання органів державної влади й органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини. Знаходяться вони у прямій залежності із принципом «судовий захист цивільного права та інтересу» які у своїй сукупності відповідають принципу, що пропонується нами як принцип багатоаспектності. Цей принцип передбачає, що функція комплаєнс- заходів має бути спрямована на багатоаспектність забезпечення внутрішнього контролю суб'єкта господарювання, починаючи від кожного працівника суб'єкта господарювання та дій, спрямованих на відповідність законодавства щодо захисту національного товаровиробника і закінчуючи (але не обмежуючись) діями, спрямованими на унеможливлення незаконного втручання органів державної влади й органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у діяльність суб'єкта господарювання та, відповідно, превентивними діями, які можуть знаходитись в основі гіпотетичних судових проваджень.

Висновки

На даний момент слід мати на увазі серйозне упущення законодавця який не визначив обов'язкове застосування комплаєнс-заходів на імперативному рівні. Відповідно, будь-який суб'єкт господарювання може на диспозитивному рівні визначати необхідність застосування комплаєнс-заходів залежно від сфери своєї діяльності та брати на себе відповідальність щодо виявлення потенційно небезпечних можливих ризиків та наслідку їх проявів.

Нами запропоновано ввести до наукового обігу поняття «комплаєнс суб'єкта господарювання» як збірної правової категорії, задля досягнення взаємодоповнювального ефекту, що базується на внутрішніх приписах суб'єкта господарювання з метою забезпечення відповідності його діяльності вимогам чинного законодавства та спрямований на попередження і нівелювання ризиків, що можуть бути наслідком вчинення посадовими особами відповідного суб'єкта господарювання правопорушень широкого спектру

Пропонуємо ввести до наукового обігу дефініцію «загальні засади (принципи) комплаєнс» як керівні засади побудови комплаєнс-заходів, що базуються на загальноправових принципах, є допоміжним засобом тлумачення змісту норм права при їх практичному застосуванні шляхом тлумачення цілеспрямованості та точності дії конкретної норми або норм права у їх поєднанні. Зокрема, пропонуємо виділити наступні принципи організації системи комплаєнс у сфері господарювання: принцип забезпечення економічної рівноправності; принцип незалежності комплаєнс; принцип відповідності вимогам корпоративної культури; принцип взаємозалежності ресурсного забезпечення; принцип ризик-орієнтованості; принцип багатоаспектності.

Література

¹ Вікіпедія. URL: https://uk.wikipedia.org/wiki/Комплаєнс

² Оксфордський словник англійської мови. URL: https://oxforddictionaries.com

³ Compliance. Cambridge Dictionary Online. URL: https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/compliance

⁴ Малыхин Д.В. Особенности организации комплаенс-контроля в российских банках. Внутренний контроль в кредитной организации. 2009. № 2. URL: https://www.lawmix.ru/ bux/26031

⁵ Франскевич О.П. Комплаенс как форма саморегулирования. Юрист. 2018. № 1. С. 20-25.

⁶ Шарамко М.М. Институциональный комплаенс-контроль: монография. Москва: РУСАЙНС, 2016. 138 с. С. 10.

⁷ Морковкина Е.Б. Комплаенс-функция в кредитных организациях. Бухгалтерия и банки. 2005. № 12. С. 47-49.

⁸ Беляев Ю.К. Применение инструментов комплаенс-контроля для оптимизации корпоративного управления фармацевтическими компаниями. Известия УрГЭУ. 2013. № 1 (45). С. 45-50. С. 45.

⁹ Калініченко Л.Л. Теоретичні аспекти функціонування комплаєнсу у вітчизняних банках. Наук. вісн. Херсон. держ. унту. Серія «Економічні науки». Вип. 6. Ч. 4. 2014. С. 242-245. С. 242.

¹⁰ Иванова Ж.Б. Комплаенс и отношения права собственности субъектов предпринимательства на объекты культурного наследия. Юрист. 2017. № 18. С. 4-8.

¹¹ Щерба Т.Э. 2018. Антимонопольный комплаенс в России. Понятие. Виды. СПС «КонсультантПлюс». Из информационного банка «Юридическая пресса». URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CJI&n=114259 #06979309333207595

¹² Что такое антимонопольный комплаенс? Конкуренция и право. 2014. URL: http://www.djoumal.ru/vibor/118

¹³ Рубцова Н.В. Комплаенс как модель нормативного регулирования предпринимательской деятельности. Юрист. 2017. № 18. С. 30-33.

¹⁴ Fiene, Richard (2016), Theory of Regulatory Compliance. DOI: 10.13140/RG.2.2.34971.67360.

Размещено на Allbest.ru