Проблеми застосування цивільно-правової відповідальності до адвоката як суб’єкта первинного фінансового моніторингу в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Юридичне бюро «Альмега»

Навчально-науковий інститут публічного управління та державної служби Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Проблеми застосування цивільно-правової відповідальності до адвоката як суб'єкта первинного фінансового моніторингу в Україні

М.Г. Максіменцев,

доктор юридичних наук, заступник директора

Н.О. Максіменцева.

доктор юридичних наук, доцент кафедри парламентаризму

Вступ. Цивільно-правова відповідальність адвокатів за своєю юснатуралістичною природою є невід'ємною частиною правового регулювання суспільних відносин у сфері адвокатської діяльності, що підпадає під вплив держави на здійснення функцій і повноважень адвокатів за допомогою юридичних засобів. Окрім загальноприйнятих підстав виникнення цивільно-правової відповідальності, додаткові вимоги до адвокатів запровадив Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 28 грудня 2019 р. №361-IX, що набув чинності 28 квітня 2020 р. Отже, адвокати дістали порівняно нових повноважень, а з ними - й обов'язків у межах цивільно-правової відповідальності за наслідками здійснення аналізу ризикованості та первинного фінансового моніторингу під час провадження адвокатської діяльності, що утворює вкрай актуальну проблематику ролі та відповідальної участі адвоката у боротьбі в Україні з протидією фінансуванню тероризму та відмиванню коштів, отриманих злочинним шляхом. Санкції за наслідками неналежного виконання цих функцій та обов'язків адвокатами загрожують їм штрафами, зупинкою або позбавленням права займатись адвокатською діяльністю і, можливо, іншими сюрпризами в результаті перевірок контролювальним органом - Міністерством юстиції України. Зміст оформлених законодавцем обов'язків не тільки свідчить про перешкоджання діяльності адвокатів додатковими бюрократичними перепонами, але може суттєво ускладнити налагодження між адвокатом та клієнтом довірливих робочих відносин. Наразі проблема вимагає детального аналізу.

Аналіз останніх досліджень. Проблематиці визначення підстав виникнення та обсягу цивільно-правової відповідальності в сучасній українській науковій думці і літературі приділено обмаль уваги. Загальні засади цивільно-правової відповідальності досліджені у невеликій кількості робіт низки вітчизняних та зарубіжних учених, серед яких: С.С. Алексєєв, В.І. Борисова, Л.М. Баранова, Т.І. Бєгова, С.М. Братусь, В.С. Венедиктов, В.М. Кудрявцев, В.М. Лєбєдєв, В.М. Манохін, І.В. Спасибо-Фатєєва, П. Елькінд, Р. Давид, Р. Уолкер та інші; напрацювання щодо застосування цивільно-правової відповідальності до адвокатів розкриті у роботах С.А. Антонюка, М.І. Брагінського, В.В. Витрянского, Т.Б. Вільчик, В.Р. Дюкіної, М.В. Кравченка, І.С. Токмакова та інших. Так, у своїх наукових працях автори зазначають, що для притягнення адвоката до цивільно-правової відповідальності законодавству України бракує принаймні поверхового, не кажучи вже про ґрунтовний, переліку дій адвоката, яким би надавалася класифікація незаконних дій. З огляду на те, що перелік дій адвоката, які вважаються законними, існує та є законодавчо визначеним, напрошується висновок, що лише за ситуації, коли адвокат вчинить дії, які не відповідають встановленому законодавством переліку, можна принаймні ініціювати питання його цивільно-правової відповідальності. Але й при цьому відповідальність відводиться від адвоката низкою гарантій (ст. 23), і негативні наслідки для нього компенсуються обов'язково закріпленою вимогою дотримання професійних обов'язків (ст. 21) й адвокатської таємниці (ст. 22) та іншими рятівними статтями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [1]. Застосування цих норм до відповідальності нотаріуса виконувати функції первинного фінансового моніторингу - взагалі не досліджена на цьому етапі тема в науково-дослідницьких та академічних колах України.

Постановка мети й завдання. Метою статті є формулювання поняття й окреслення характеристик і меж застосування цивільно-правової відповідальності до адвокатів з урахуванням санкцій у вигляді застосування державного примусу через позбавлення особи певних благ чи покладення обов'язків майнового характеру та гарантій і компенсаційних механізмів, захисних норм для адвокатів, які закріплені у законодавстві України, для законного та сумлінного виконання ними своїх обов'язків, охорони законних інтересів держави і громадян, а також забезпечення прав адвокатів у цивільних процесуальних відносинах, які виникають під час застосування до них державою примусових заходів.

Результати дослідження. Теоретичний аспект цивільно-правової відповідальності полягає в тому, що це один із видів юридичної відповідальності, який застосовується у вигляді санкцій до правопорушника, і передбачає покладання на нього додаткових цивільно-правових обов'язків аж до позбавлення його частково чи повністю певного суб'єктивного цивільного права, наприклад за допомогою відшкодування матеріальної шкоди, інших майнових та грошових стягнень за понесені втрати кредитора, конфіскації, примусового виконання покладених на правопорушника обов'язків і застосування інших дій [2, с. 244].

За підставами застосування цивільно-правову відповідальність поділяють на договірну та недоговірну (деліктну), як, зокрема заподіяння шкоди поза наявними зобов'язальними відносинами, як різновид порушення не конкретного свого обов'язку перед потерпілим, а спільного для всіх обов'язку утриматися від посягання на блага інших осіб під час надання юридичних послуг [3, с. 290].

Правове значення поділу відповідальності на договірну та недоговірну полягає в тому, що форми (розміри) недоговірної відповідальності визначаються тільки законом, тоді як форми (розміри) договірної відповідальності визначаються як законом, так і умовами договору. Договором слід передбачати відповідальність, зокрема за правопорушення, за котрі законодавство не передбачає відповідальності, або ж іншу відповідальність, ніж та, що прямо передбачена законодавством, у випадку, якщо законом не передбачено інше. Так, розмір неустойки, встановлений законом, у договорі може бути збільшений чи зменшений, окрім випадків, передбачених законом, зокрема ст. 551 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України «майнову шкоду, завдану неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкоду, завдану майну фізичної чи юридичної особи, відшкодовує в повному обсязі особа, яка її завдала» [4].

Залежно від характеру поділу відповідальності між кількома правопорушниками виокремлюють часткову, солідарну та субсидіарну відповідальність [5, с. 90].

Часткова відповідальність настає в усіх випадках, коли законом, іншим правовим актом або договором не передбачено інше. Частковим вважається зобов'язання, коли в ньому беруть участь декілька кредиторів або декілька боржників, та кожен із кредиторів має право вимагати виконання, а кожен із боржників повинен виконати зобов'язання в певній частці. Водночас кожен із боржників несе перед кредитором відповідальність тільки в тій частці, котра припадає на нього, відповідно до закону чи договору. За загальним правилом частки кожного з боржників вважаються рівними [6, с. 994].

Солідарна відповідальність передбачає можливість кредитора притягнути до відповідальності будь-кого з боржників у повному обсязі або частково та надає можливість звернутися з вимогою про стягнення до будь-кого з боржників, який має досить майна для задоволення вимог. Усі боржники залишаються зобов'язаними доти, доки зобов'язання не буде виконане повністю.

Субсидіарна відповідальність настає, якщо в зобов'язанні беруть участь два боржники, один із яких є основним, інший - додатковим (субсидіарним). Додатковий боржник несе відповідальність за основного боржника в разі, коли кредитор не може задовольнити свої вимоги через основного боржника (відшкодування шкоди батьками неповнолітньої особи, яка не може повністю покрити заподіяну шкоду своїм заробітком).

Умовою цивільно-правової відповідальності є обов'язкова наявність таких складників [7, с. 728]:

1) шкоди як негативного наслідку протиправної поведінки;

2) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи;

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою;

4) вини завдавача шкоди.

Перші три умови є об'єктивними, а четверта (вина) є суб'єктивною підставою цивільно-правової відповідальності.

Згідно з загальним правилом відсутність хоча б однієї з зазначених умов вказує на відсутність підстав для притягнення правопорушника до відповідальності. Проте в цивільному законодавстві відповідальність може наставати за неповного (урізаного) складу правопорушення (наприклад, відповідальність за шкоду, завдану незаконними діями арбітражних керуючих, нотаріусів, оцінювачів майна, рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, настає незалежно від вини органу, що її завдав).

Варто погодитися з твердженням Т.Б. Вільчик, що держава повинна гарантувати, що дисциплінарна відповідальність адвокатів може наставати лише в разі вчинення таких дій, які є порушенням встановлених правил [8, c. 116]. Отже, перелік дій адвоката, які вважаються законними, існує та є законодавчо визначеним, тому за такої ситуації напрошується висновок, що лише в разі, коли адвокат вчинить дії, які не відповідають встановленому законодавством переліку, можна принаймні ініціювати питання його цивільно-правової відповідальності, причому в цьому контексті все зводиться до вкрай обмеженої дисциплінарної відповідальності, яка хоч і тісно пов'язана з професійною, але не повинна повністю з нею ототожнюватись, як справедливо зазначає Н.М. Бакаянова [9, с. 258]. Згідно з думкою А.В. Кухар, через спеціальну правосуб'єк - тність адвоката з моменту набуття ним такого статусу його здатність мати професійні права та обов'язки свідчить про те, що неналежне виконання ним службових обов'язків чи незаконні дії несуть ознаки професійної відповідальності [10, с. 50-51]. Також можна підтримати твердження і Л.Ю. Чекмарьової [11, с. 151], що така відповідальність адвоката як спеціального суб'єкта з професійними обов'язками має вважатися професійною відповідальністю. Водночас ця професія є вкрай захищеною від ризиків відповідальності законодавцем. П. 14 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» максимально захищає від притягнення до цивільно-правової відповідальності адвокатів. Так, зокрема, ця стаття майже нівелює відшкодування збитків клієнту в разі порушення адвокатом своїх зобов'язань, що, як наголошує М.В. Кравченко:

1) є відхиленням від принципу рівності сторін цивільних правовідносин, який встановлений п. 1 ст. 1 ЦК України, та свободи договору;

2) ускладнює застосування правових наслідків, передбачених главою 51 ст. 611-623 ЦК України, щодо відповідальності за порушення зобов'язань;

3) мінімізує шанси застосування забезпечення виконання зобов'язань, наприклад неустойки (параграф 2 глави 49 ЦК України);

4) обмежує санкції за порушення адвокатів лише дисциплінарними санкціями;

5) убезпечує «комфортні» умови професійної діяльності адвокатів. Водночас така відповідальність залишається для представників сторін спору, які представляють інтереси своїх клієнтів, на підставі договору про надання правової допомоги [12, с. 131].

Таким чином, п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині договірних зобов'язань передбачено укладати між адвокатом і клієнтом оплачуваний останнім договір про надання правової допомоги, який обумовлює зобов'язання, що випливають із здійснення адвокатом, адвокатським бюро чи адвокатським об'єднанням захисту, представництва або інших видів правової допомоги іншій стороні (клієнту) на умовах і в порядку виконання договору. Тобто в адвоката виникають зобов'язання, виконання яких має бути законодавчо та у договірному порядку забезпечене.

Застосування заходів примусу, санкцій та інших заходів впливу в разі незаконних дій чи неналежного виконання адвокатом своїх обов'язків, що поставлені йому законодавством України, в порядку цивільно-правової відповідальності суперечливо і суттєво розширилось останнім часом. Основну загрозу становлять нові підстави застосування такого заходу впливу, як анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю комісією Міністерства юстиції з питань запобігання відмиванню коштів. Так, із червня 2021 р. діє Наказ Мін'юсту «Про деякі питання застосування заходів впливу Міністерством юстиції України» №2112/5 [13]. Наказ формує засади застосування санкційного механізму реалізації закону про фінансовий моніторинг, зокрема стосовно адвокатів. Окрім цього, за твердженням законодавців, він нібито є реакцією на рекомендації міжнародних експертів і країн ЄС та США, FATF щодо посилення боротьби з відмиванням коштів, де виокремлена категорія суб'єктів, котрі визначені як нефінансові установи та професії, яким ставиться в обов'язок певний обмежений перелік зобов'язань, порівняно з іншими суб'єктами фінмоніторингу, як це, зокрема, сформульовано в Директиві ЄС 2015/849 [14], оскільки в частині використання нефінансових установ із метою відмивання коштів та фінансування тероризму адвокати, адвокатські бюро й об'єднання належать до середнього рівня ризику. Як вже стало практикою українського законотворення, незалежно від того, є Директиви ЄС безпосередньо зобов'язанням за Угодою про Асоціацію з ЄС чи ні, український законодавець часто вибірково або ad hoc поспішає зробити їх частиною українського законодавства. Законодавець вбачає, що Держфінмоніторинг має стежити, чи не залучаються адвокати, адвокатські бюро та об'єднання до схем відмивання коштів, легалізації коштів під час продажу, інших форм відчуження нерухомості, майна, до створення структур з ознаками фіктивності; має ставитися з підозрою до непрозорості, приховування дійсних бенефіціарів тощо, тобто до таких дій адвокатів за участі в операціях, які більш-менш сформульовані у спеціальній Постанові Кабінету Міністрів України від 9 вересня 2020 р. №850, що набула чинності 1 січня 2021 р. [15]. У Постанові кМу від 9 вересня 2020 р. №850 на адвокатів поширюється безпосередньо Порядок 1. Він передбачає реєстрацію адвокатом в електронному кабінеті листування з Держфінмоніторингом, де обліковуються порогові фінансові операції, підозрілі операції, розбіжності у даних про бенефіціарів та інша, спеціально визначена інформація про клієнта, яка передається з дня оформлення договірних відносин із ним одночасно з виникненням в адвоката обов'язку стати на облік по операціях із таким клієнтом у Держфінмоніторингу. Також ці дані можна передавати у Держфінмоніторинг у паперовому вигляді. Фінансові операції клієнта, за якими вимагається облік та звітування, включають такі правочини:

- купівлю-продаж нерухомості або управління майном під час фінансування будівництва житла;

- купівлю-продаж суб'єктів господарювання та корпоративних прав;

- управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта;

- відкриття та/чи управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;

- залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними;

- створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами чи іншими подібними правовими утвореннями (ст. 10 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом…»).

Отже, рекомендації, вимоги та санкції до адвокатів, сформовані мовою законодавця, сформульовані нібито з метою допомоги для кращого розуміння та ефективного виконання адвокатом своїх зобов'язань, відповідно до законодавства у сфері відмивання коштів та фінансування тероризму. Процес реалізації вимог, зокрема обов'язкова постановка на облік в Держфінмоніторингу, проходження навчання, ведення обліку клієнтів та звітування стосовно них, звісно, через фактичне стеження за клієнтом, повідомлення адвокатом у Держфінмоніторинг нібито підозрілої, без фактично належної оцінки критеріїв та підстав віднесення до такої категорії, інформації про відмивання коштів і фінансування тероризму, сформульований усупереч професійним зобов'язанням та гарантіям адвоката перед клієнтом, всупереч захисту інтересів і збереженню адвокатської таємниці щодо інформації про клієнта та, вочевидь, є суттєвою перешкодою на шляху виконання адвокатом своїх професійних обов'язків.

Рятівними чи гарантійними нормами, які все-таки захищають інтереси адвокатів у цьому контексті, слід вважати положення ч. 3 ст. 10 Закону України «Про фінансовий моніторинг», де законодавець розмежовує обов'язок повідомляти про підозри та професійну діяльність [16]. Так, адвокатські бюро, адвокатські об'єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, особи, котрі надають юридичні послуги, можуть не виконувати обов'язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри в процесі захисту клієнта, представництва його інтересів у суді та в досудовому врегулюванні спорів або у процесі надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта. Отже, адвокати не повідомляють Держфінмоніторинг про свої підозри щодо фінансових операцій стосовно інформації, яку ними отримано за обставин, що є предметом їх адвокатської та професійної таємниці під час виконання своїх обов'язків захисту інтересів клієнта, представництва його інтересів у суді та в досудовому врегулюванні спорів або в процесі надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта.

Закріплює захист інтересів адвоката під час виконання ним функцій первинного фінансового моніторингу і позиція Верховного Суду України, який у п. 8.23 своєї Постанови зазначив, що «відповідно до ст. 10 Правил адвокатської етики, затверджених Національною асоціацією адвокатів України 9 червня 2017 р. [17], дотримання принципу конфіденційності є необхідною та найважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких неможливим є належне надання професійної правничої (правової) допомоги, здійснення захисту та представництва. Тому збереження конфіденційності будь-якої інформації, що визначена як предмет адвокатської таємниці Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (ст. 22 - М.М., Н.М.) або становить персональні дані про фізичну особу, які охороняються законодавством з питань захисту персональних даних, є правом адвоката у відносинах з усіма суб'єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації, та обов'язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується» [18].

Попри це, надалі слід очікувати активізації здійснення Міністерством юстиції контролюваль - них функцій щодо виконання вимог адвокатами у сфері первинного фінансового моніторингу. Порядок здійснення перевірок у контрольному процесі наразі вимагає оновлення та уточнення, згідно з новаціями відповідного законодавства як у частині порядку ведення фінансового моніторингу адвокатами, так і в частині оновлення порядку проведення перевірок, який наразі регулюється застарілим Наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку проведення перевірок Міністерством юстиції України та його територіальними органами суб'єктів первинного фінансового моніторингу» від 13 травня 2015 р. №673/5 із незначними змінами, відповідно до Наказу №1753/5 від 16 серпня 2019 р., яким затверджено порядок перевірок.

Висновки. Незважаючи на те, що в умовах карантину та мораторію на перевірки на початок 2019 р. менше 0,6% адвокатського корпусу в Україні стало на облік Держфінмоніторингу, поступове полегшення карантинних обмежень і зняття мораторію з перевірок призведе до того, що адвокати все одно будуть ставати на облік і проводити первинний фінансовий моніторинг клієнтів, що для останніх є невтішним сигналом, як і для галузі загалом. Попри декларативну мету забезпечення та покращення розуміння й ефективного виконання адвокатом своїх зобов'язань, відповідно до законодавства у сфері відмивання коштів і фінансування тероризму, застосування цивільно-правової відповідальності до адвокатів за порушення вимог первинного моніторингу, зміст оформлених законодавцем обов'язків не тільки свідчить про перешкоджання діяльності адвокатів через створення додаткових бюрократичних перепон, але може і суттєво ускладнити налагодження між адвокатом та клієнтом довірливих робочих відносин, тим більше, що в основу зобов'язань адвоката законодавець закладає функцію стеження за клієнтом та навіть підозри, що взагалі перекреслює презумпцію невинуватості останнього. Це створює конфлікт договірного і законодавчого зобов'язання адвоката перед клієнтом всупереч покладеним на нього публічним функціям, що контролює держава. Нарешті можна спрогнозу - вати, що навіть за існування дещо нівелювальних відповідальність адвоката у цій сфері статей 14 та 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» виникатимуть спори із перевіряльниками Мін'юсту та Держфінмоніто - рингу щодо розкриття адвокатської таємниці, зокрема у процесі дотримання адвокатами вимог первинного фінансового моніторингу, що буде предметом оскарження їх дій, які активізуються після зняття мораторіїв на перевірки і послаблення карантинних засобів із часом.

Література