Сучасний стан дослідження проблеми кримінально-правової охорони рівності громадян за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Сучасний стан дослідження проблеми кримінально-правової охорони рівності громадян за ознакою сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності в Україні

Зуєнко Д.О., аспірантка кафедри кримінального права та кримінології

Львівський національний університет імені Івана Франка

Анотація

Впровадження норм про заборону дискримінації, зокрема за ознакою сексуальної орієнтації та тендерної ідентичності (далі - СОГІ), є обов'язком, який Україна взяла на себе перед міжнародними організаціями. Дотепер у колі науковців немає єдності щодо необхідності закріплення на законодавчому рівні СОГІ як ознаки, за якою держава буде охороняти рівність громадян. В даній статі здійснена спроба охарактеризувати основні проблемні аспекти досліджень, пов'язаних з кримінально-правовим виміром забезпечення прав представників ЛГБТК-спільноти, а також стисло окреслити позиції відомих українських правників.

На думку авторки, у контексті кримінально-правової охорони рівності громадян за ознакою СОГІ наразі підіймається ціла низка питань як матеріального, так і процесуального характеру. Це, зокрема, питання щодо: тлумачення змісту категорії "злочини ненависті"; латентності як ознаки, що притаманна кримінальним правопорушенням, вчиненим з мотивів нетерпимості; дієвості норми, закріпленої у статті 161 КК України; рівня реагування державних інституцій на випадки порушення рівності громадян за ознакою СоГі; розмежування "злочинів ненависті" від кримінального правопорушення, передбаченого статею 296 КК України; класифікації "злочинів ненависті"; співвідношення та доцільності використання термінів "нетерпимість", "ворожнеча", "ненависть" та "дискримінація"; необхідності закріплення в кримінальному законі СОГІ в переліку ознак, за якими захищається рівність осіб; співвідношення термінів "статева ознака", "гендерна ознака" та "ознака гендерної ідентичності"; варіантів закріплення в кримінальному законі норм, які мають на меті охорону рівності осіб, зокрема за ознакою СОГІ; коректності використання терміну "громадянин" у статті 161 кК України, а також доцільності заміни його на слово "людина"; "мови ворожнечі" як явища, що порушує рівність громадян за ознакою СОГІ, та кримінально-правових засобів боротьби з цим явищем; кола осіб, які можуть бути потерпілими у складах кримінальних правопорушень категорії "злочинів ненависті"; можливості притягнення юридичних осіб до кримінальної відповідальності за порушення рівності громадян за ознакою СОГІ. дискримінація сексуальний злочин

Дослідниця поділяє вищенаведені питання на три категорії залежно від ступеню їх теоретичної розробленості. Також авторка статті наводить аргумент на користь подальшого суто кримінально-правового аналізу теми дискримінації за ознакою СОГІ.

Ключові слова: СоГі, ЛГБТК, захищена ознака, сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність, рівність громадян, злочин ненависті.

THE CURRENT STATE OF RESEARCH ON CRIMINAL LAW PROTECTION OF PEOPLE'S EQUALITY BASED ON SEXUAL ORIENTATION AND GENDER IDENTITY IN UKRAINE

Implementing norms prohibiting discrimination based on sexual orientation and gender identity (hereinafter referred to as SOGI) is an obligation that Ukraine has assumed to international organizations. Until now, scientists have no unity regarding the need to make SOGI a protected characteristic. This article attempts to characterize the main problematic aspects of research related to the criminal law context of ensuring the rights of the LGBTQ community and to outline briefly the positions of well-known Ukrainian scientists.

According to the author, several issues of both substantive and procedural laws are raised in this context: understanding the category "hate crime"; a latency of crimes motivated by intolerance; the effectiveness of Article 161 of the Criminal Code of Ukraine; the government policy response to a violation of citizens' equality based on SOGI; the distinction between "hate crimes" and a criminal offense which is provided for in Article 296 of the Criminal Code of Ukraine; classification of "hate crimes"; relation between "intolerance", "hostility", "hatred" and "discrimination"; the need to enshrine SOGI in the list of protected characteristics in the Criminal Code of Ukraine; relation between characteristics "sex", "gender" and "gender identity"; options for legal enshrinement of norms aimed to protect the people's equality, in particular, based on SOGI; the correctness of the use of the term "citizen" in Article 161 of the Criminal Code of Ukraine, as well as the use of the word "person" instead; the way that "hate speech" violates citizens' equality based on SOGI and legal tools for combating "hate speech"; potential victims of criminal offenses in the category of "hate crimes"; legal entities as a potential subject of crime in the criminal offenses that violate citizens' equality based on SOGI.

The researcher divides the above questions into three categories depending on the grade of their theoretical development. Also, the author gives an argument in favor of further criminal law analysis of the topic of discrimination based on SOGI.

Key words: SOGI, LGBTQ, protected characteristic, sexual orientation, gender identity, equality, hate crime.

Виклад основного матеріалу. Окреслена раніше проблематика знаходиться на перехресті предметів дослідження низки гуманітарних наук. Дотичні до теми СОГІ дослідження проводилися соціологами, лінгвістами, істориками, психологами та правниками. Загалом до теми забезпечення прав представників ЛГБТК-спільноти зверталися українські фахівці з різних галузей права, серед них - Д.А. Гудима, Я.К. Товпеко, І.В. Прожога, В.О. Шелу- піна, О.М. Миронець, Т.С. Ярошенко, А.В. Яценко тощо. У цілому тему дискримінації можна назвати опрацьованою в правовій науці. Загальні засади розуміння принципу рівноправності осіб розглядав С.П. Рабінович. Комплексне дослідження дискримінаційних явищ здійснила у своїй кандидатській дисертації З.П. Равлінко [1]. Серед робіт на цю тему також варто згадати наступні: М.Д. Ходаківського щодо тлумачення поняття "дискримінація" [2], Я.Ю. Лагана [3], Я.К. Товпеко [4], І.О. Кресіної [5] - щодо форм дискримінації).

Проте в контексті цього аналізу нас будуть цікавити насамперед кримінально-правові дослідження. Питання, які підіймалися в ході цих досліджень, буде умовно поділено на три групи: такі, що можна назвати здебільшого вирішеними, такі, що є дискусійними та такі, що до сьогодні лишаються повністю чи майже невисвітленими в науковій літературі.

Насамперед варто звернутися до першої групи питань.

Це, зокрема, питання тлумачення змісту категорії "злочини ненависті". Дану тему висвітлювали О.В. Горбачова [6], Н.Ю. Цвіркун та О.О. Авдєєв [7], окремі аспекти розслідування зазначених кримінальних правопорушень розглядали Н.В. Дрьоміна-Волок [8], А.В. Савченко [9]. Власне визначення "злочинів ненависті" пропонував, зокрема, О.О. Крюков [10].

Наступною тезою, щодо якої думки вчених в значній мірі збігаються, є характеристика кримінальних правопорушень, вчинених з мотивів нетерпимості, як латентних, тобто таких, що де-факто були вчинені, проте не були виявлені чи з певних причин не стали відомими правоохоронним та судовим органам. Чимало науковців дійшли до висновку, що "злочини ненависті" часто не знаходять відображення в офіційній статистиці. Серед них, зокрема, О.М. Головко [11,с. 31], Н.В. Сметаніна та О.М. Рябокінь [12, с. 282].

До загальновизнаних можна віднести також тезу про недієвість ст. 161 КК України "Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками", яка є на сьогодні чи не єдиним варіантом кваліфікації діянь, в основі яких є ненависницький мотив. З наведеною позицією погоджуються такі правознавці, як В.А. Явір [13, с. 478], І.О. Кресіна [5, с. 112], Н.Ю. Цвіркун [14, с. 62], С.С. Ковалова [15, с. 179], Л.Г Матвєєва [16, с. 52]. А.В. Савченко загалом висловлює сумніви як щодо дієвості норми, так і щодо здатності правоохоронних органів правильно розпізнавати мотиви упередження та розслідувати відповідні кримінальні правопорушення [9, с. 175]. Чимало уваги проблемі практики застосування статті 161 КК у випадках посягань, що мають ксенофобський характер, було приділено О.В. Горбачовою. Вчена наголошує на недостовірності статистичних даних щодо "злочинів ненависті" як неурядових організацій, так і правоохоронних органів [6, с. 72]. Проте було б необ'єктивно згадувати в цьому контексті лише про ст. 161 Кримінального кодексу.

Загалом усі вищезгадані науковці резюмують пасивність та неналежний рівень реагування державних інститутів на проблему нетерпимості. Наприклад, в спільній статті вчені Ю.Л. Шуляк та Є.С. Угленко зауважують, що українські суди часто кваліфікують вбивства, вчинені на ґрунті ненависті до СОГІ, за ч. 1 ст. 115 КК України, тобто повністю ігноруючи ненависницький мотив злочинця [17, с. 194].

Наступним питанням, щодо якого в колі науковців переважно спостерігається єдність позицій, є помилкова кваліфікація "злочинів ненависті" за статею 296 КК України. Так, В.С. Гербут наводить у своїй праці чимало прикладів з судової практики, коли відверто гомофобні мотиви нападників судом було кваліфіковано за статтею "Хуліганство" [18]. Н.Ю. Цвіркун, вказуючи на недостатній рівень застосування на практиці статті 161 КК, дослідила цілу низку причин, з яких "злочини ненависті" помилково кваліфікують як такі, що вчинені з хуліганських мотивів [14]. В.В. Курафєєв зазначає, що кваліфікувати дії винної особи як хуліганство правоохоронцям простіше [19, с. 4]. Окрім цього, проблему неправильної кваліфікації слідчими кримінально-протиправних діянь, вчинених на ґрунті ненависті, як "Хуліганство" або як простий склад кримінального правопорушення без врахування особливого мотиву як обставини, що обтяжує покарання, підіймала Е.Г. Казарян. Вчена навіть здійснила спробу пошуків шляхів вирішення цієї проблеми [20]. Проблематиці відмежування хуліганського мотиву від мотивів нетерпимості була присвячена праця Д.І. Масол [21]. Л.В. Дорош також пропонує критерії розмежування: кримінальні правопорушення, в основу яких лягає мотив ненависті, вчиняються, за словами вченої, без видимих причин й мети, у зв'язку з чим на практиці можна зустріти випадки, коли їх характеризують як "безмотивні" [22, с. 171].

Тож буде цілком справедливо наголосити на тому, що дотично до піднятої нами тематики вченими було з'ясовано чимало питань, які на сьогодні створили певний фундамент для подальших досліджень.

Звернемося до другої групи - питань, з приводу яких у колі науковців досі виникають суперечності.

Насамперед серед них варто згадати проблему класифікації "злочинів ненависті". Н.В. Дрьоміна-Волок поділяє "злочини ненависті" насамперед на міжнародні та такі, що вчиняються на національному рівні [23, с. 47-48]. І.Ю. Гора вважає, що "злочини ненависті" бувають насильницькі (кваліфіковані склади кримінальних правопорушень), пов'язані з порушенням прав і свобод громадянина та громадського порядку (ст. 161 та ст. 300 КК) та інші [24, с. 286]. Власну класифікацію пропонує Т.С. Демедюк. Вчена виділяє випадки, коли диспозиція статті прямо вказує на мотив нетерпимості, та випадки, коли мотив не є обов'язковою ознакою складу кримінального правопорушення [25, с. 102-103]. Т.А. Пазинич здійснює умовний поділ "злочинів ненависті" на три основні категорії: кримінальні правопорушення, направлені на розпалювання ворожнечі, розбрату, дискримінації, ненависті серед населення, кримінальні правопорушення проти життя та здоров'я особи, мотивом яких є нетерпимість (автор згадує, щоправда, лише про расову, національну чи релігійну нетерпимість), а також такі, об'єктивна сторона складу яких прямо пов'язана з образою і приниженням релігійних почуттів, честі і гідності певних національних меншин [26]. Отож, аналіз літератури дає змогу дійти висновку про те, що критеріїв класифікації "злочинів ненависті" виділяється загалом чимало, науковці займають в цьому питанні полярно різні позиції, а отже можна припустити, що дана тема деякий час ще буде активно розвиватися в науковому колі.

Окрім цього, дискусійним в теорії кримінального права є питання використання термінів "нетерпимість", "ворожнеча", "ненависть", "дискримінація" та їх співвідношення. Вищезгадані поняття порівнювалися в роботі Д.І. Масол [27, с. 261-262]. Власне тлумачення понять "нетерпимість" та "дискримінація" здійснювала В.В. Кончаковська [28]. Цікавою є позиція Н.В. Уварової, яка не погоджується з законодавцем у питанні використання термінів "ворожнеча", "розбрат", "ненависть", "нетерпимість", "дискримінація" та конструкції "на ґрунті". Вчена пропонує відмовитися від цілої низки визначень і застосовувати натомість термін "нетерпимість" як такий, що найбільш вдало відображає сутність негативних явищ у випадку "злочинів ненависті" [29, с. 398]. Спроба аналізу співвідношення категорій "ненависть" і "ворожнеча" була здійснена В.В. Курафєєвим, який дійшов висновку, що термін "ворожнеча" не є вдалим у випадку, коли мова йде про мотив кримінального правопорушення [19, с. 6]. Дослідженням змісту понять, дотичних до антидискримінаційної тематики, займається також Ю.О. Поліщук, який у своїй праці, присвяченій складу кримінального правопорушення, закріпленого в ст. 127 КК України, заперечує підхід законодавця та відносить дискримінацію не до мети катування, а до мотиву кримінального правопорушення [30, с. 416].

Чимало дискусій виникає з приводу того, чи потрібно закріплювати в кримінальному законі СОГІ як ознаку, за якою захищається рівність осіб. Розглядаючи це питання більш широко, К.М. Вітман висловлює думку, що законодавець взагалі не має встановлювати кримінальну відповідальність за "ідеології, які мотивують на дискримінаційні дії за певними ознаками", оскільки такі його дії суперечать Конституції України, зокрема праву на свободу думки і слова, вільне вираження своїх поглядів [31, с. 221]. Часто серед науковців зустрічається думка, що такі ознаки, як СОГІ, не мають бути серед захищених кримінальним законом. Наприклад, С.О. Костенко наголошує на тому, що таке питання не може вирішуватися без урахування думки суспільства. Вчений вважає, що СОГІ не можна ставити в один ряд з такими ознаками, як раса, національна чи релігійна приналежність. На його думку, в цьому контексті кримінальні правопорушення проти представників ЛГБТК-спільноти не мають підвищеного ступеню небезпечності [32, с. 153]. А.А. Вознюк вважає, що в Україні більш актуальною є боротьба з посяганнями на сексуальну орієнтацію, а не на гендерну ідентичність, оскільки перших випадків більше. Не так категорично висловлюється М.Д. Ходаківський, який хоча і наголошує на необхідності закріплення СОГІ в якості захищеної ознаки в кримінальному законодавстві, проте вважає, що станом на сьогодні українське суспільство не готове до лібералізації у ставленні до ЛГБТК, що, втім, не має зупиняти законодавця [2, с. 299]. Схожої думки дотримується І.О. Кресіна [5, с. 114]. Також варто згадати роботи М.М. Слабака [33], які були присвячені філософсько-правовому аспекту питання захисту прав ЛГБТК-спільноти. Тему забезпечення прав представників сексуальних меншин як учасників кримінального провадження розглядала Н.В. Уварова [34].

Цікавим і загалом таким, щодо якого в науці кримінального права тривають дискусії, є питання співвідношення та коректного використання законодавцем термінів "статева ознака", "гендерна ознака" та "ознака гендерної ідентичності". Відповідна тема отримала розвиток протягом останніх років, коли перед українським законодавцем постало питання ратифікації Стамбульської конвенції. Дана міжнародна угода, окрім іншого, встановлює захист осіб від протиправних діянь, щодо яких в англомовному оригиналі використовується термін "genderbased". Українські вчені неодноразово підіймали питання правильного розуміння ознаки, яка має охоронятися кримінальним законом. Власне гендер у значенні Конвенції тлумачиться як "соціально закріплені ролі, поведінка, діяльність і характерні ознаки, які певне суспільство вважає належними для жінок та чоловіків". Сумніви щодо коректності імплементації українським законодавцем окремих положень цього міжнародного акту існують дотепер. А.А. Вознюк аналізує зміст Конвенції та доходить висновку, що норму, закріплену в п. 3 ч. 1 ст. 67 КК України, було сформульовано не вірно, оскільки поняття "статева приналежність" не тотожне гендерній ознаці [35, с. 52]. Схожих поглядів притримуються також вчені О.О. Дудоров та М.І. Хавронюк у науково-практичному коментарі до КК України [36, с. 34].

Науковці, які займаються дослідженням проблематики "злочинів ненависті", не одностайні також і у поглядах на те, яким чином в Кримінальному кодексі України має бути закріплена норма, що буде захищати рівність осіб, зокрема за ознакою СОГІ. Звертає увагу на проблему відсутності належного стану закріплення в кримінальному законодавстві гомофобного та трансфобного мотивів, з яких може вчинятися кримінальне правопорушення, Н.Ю. Цвіркун [14, с. 63]. С.Я. Лихова йде далі і ставить від сумнів загалом коректність закріплення статті 161 в Розділі V КК України "Кримінальні правопорушення проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини й громадянина". Вчена стверджує, що дана норма спрямована на захист правовідносин, суб'єктами яких є не окремі громадяни, а групи осіб, а дій винної особи спрямовані проти інтересів усього суспільства, а отже авторка пропонує перемістити дану статтю в розділ ХХ КК України "Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку" [37, с. 498-502]. В.С. Гербут вважає, що вчинення кримінального правопорушення на ґрунті ненависті до СОГІ осіб варто закріпити в переліку обтяжуючих обставин [18, с. 107]. Цієї ж позиції притримуються також С. Ковалова та Н. Соколовська, які пропонують внести нетерпимість до СОГІ до ч. 1 ст. 67 КК України[15, с.179]. Ю.Л. Шуляк та Є.С. Угленко пропонують новий підхід до правового регулювання посягань на рівність громадян: у статтях 115, 121, 122, 126, 127, 129, 300 КК України вчені вважають за необхідне замінити ознаки дискримінації власне поняттям "дискримінація", оскільки це зобов'яже правоохоронні органи доказувати або спростовувати обов'язкову для доказування ознаку [17, с. 194]. Вкрай "непопулярною" видається позиція Д.І. Масол [27, с. 258], яка загалом схвально оцінює чинний стан закріплення у статтях Особливої частині КК мотиву нетерпимості. Окрім цього, декілька праць українських правників були присвячені варіантам закріплення "злочинів ненависті" в кримінальному законодавстві зарубіжних країн. Серед цих авторів - Н.В. Дрьоміна-Волок [23] та О.С. Сотула [38].

Деякими вітчизняними науковцями, серед яких О.М. Головко [11, с. 30], В.А. Явір [13, с. 479], неодноразово підіймалося питання заміни слова "громадянин" на слово "людина" у статті 161 КК України. Прихильники цієї позиції вважають, що потерпілим у статті 161 КК може бути тільки громадянин України. Відповідно, сама по собі норма, яка покликана охороняти рівність громадян, виглядає дискримінаційною. Проте дана точка зору останнім часом все рідше зустрічається у науковій літературі, оскільки відповідно до офіційних роз'яснень законодавця, усталеної судової практики, а також кримінально-правової доктрини конструкція "громадянин" розуміється у низці статей кримінального закону як така, що позначає будь-яку особу, незалежно від правової приналежності до певної держави.

Наостанок необхідно окреслити коло питань, які до сьогодні лишаються недослідженими в науковій літературі.

Серед таких - проблема "мови ворожнечі" та кримінально-правових засобів боротьби з цим явищем. Загалом справедливо було б назвати цю тему слабо висвітленою, оскільки подекуди вона підіймається вченими (Л.Л. Решетник [39], О.М. Головко [11]), проте навіть не зважаючи на це, вони в один голос резюмують недостатній рівень уваги до неї. Досліджувана тема майже не розглядалася авторами підручників та навчальних посібників з кримінального права. О.М. Головко зазначає, що "мова ворожнечі" рідко розглядається в правому контексті національного законодавства України, оскільки має міждисциплінарний характер. Окрім цього, науковець називає статтю 161 КК України чи не єдиним інструментом у боротьбі проти посягань, спричинених "мовою ворожнечі". С.Я. Лихова та Г.Г. Рибальченко у спільній науковій статті підіймають питання кореляції категорій "свобода слова" та "мова ворожнечі". Водночас вчені визнають, що на сьогодні існує проблема у практичному застосуванні ст. 161 КК у випадку, коли щодо певної особи чи категорії осіб була застосована "мова ворожнечі" [40, с. 276].

Ще одним мало дослідженим питанням є коло осіб, які можуть бути потерпілими від "злочинів ненависті". З.П. Равлінко звертається до проблеми незахищеності юридичних осіб від дискримінації. Оскільки ознаки, за якими можна дискримінувати юридичних осіб, не відображено в законодавстві, в Україні майже немає юридичних механізмів для захисту юридичних осіб від дискримінації [1, с. 150].

Окрім цього, варто згадати питання, що підіймалося І.О. Кресіною. Вчена зауважує, що згідно чинного КК суб'єктом кримінальних правопорушень, які вчиняються з мотивів ненависті до СОГІ особи, можуть бути тільки фізичні особи. Авторка вважає за необхідне встановити на рівні кримінального закону відповідальність юридичних осіб [5, с. 112]. Подальшого розвитку в теорії кримінального права це питання на даний момент не знайшло.

Висновки

Підсумовуючи, варто зазначити, що загалом певне коло питань, пов'язаних з кримінально-правовою охороною рівності громадян, підіймалося вченими на рівні наукових статей, найчастіше - в межах дослідження елементів складу кримінального правопорушення, як от вбивства, тілесних ушкоджень, катування тощо. Предметом розгляду авторів були окремі питання, пов'язані з категорією "злочинів ненависті". Чи не найґрунтовнішими можна назвати кандидатські дисертаційні дослідження З.П. Равлінко щодо загальної заборони дискримінації, Я.К. Товпеко щодо реалізації закріплених в Конституції прав людини стосовно сексуальних меншин та В.С. Гербут щодо права на сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність, які, втім, є за своєю сутністю загальнотеоретичними і не приділяють багато уваги власне питанням кримінального права. Рівень наукової розробки теми дискримінації за ознакою СОГІ характеризується обширністю напрацювань в різних галузях права, в той час як суто кримінально-правовий аналіз даної теми можна назвати недостатньо розробленим і таким, що залишає простір для досліджень. Взагалі станом на сьогодні вітчизняна наука кримінального права не має на озброєнні глибинних спеціальних досліджень, які було б присвячено власне кримінально-правовій охороні рівності громадян за ознакою СОГІ.

Література