Национальное мягкое право как правовой феномен и инструмент повышения стабильности законодательства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальное мягкое право как правовой феномен и инструмент повышения стабильности законодательства

Иван Алексеевич Усенков

Аннотация

мягкий право традиционный

Предметом исследования является феномен мягкого права применительно к национальному праву. Цель исследования -- проанализировать указанный феномен и выявить его сущность, роль и место, а также влияние на правовую стабильность. Методологический аппарат статьи сформирован на основе методов формальной логики, системного и структурного анализа, мысленного эксперимента, методов правового прогнозирования и толкования правовых норм, моделирования с применением идеальных моделей, сравнительного анализа и экстраполяции. На основе анализа актуальных достижений зарубежной и отечественной научной мысли выявляются и систематизируются признаки мягкого права, позволяющие отграничить его как от традиционного права, так и от неправовых явлений Указанный анализ производится в контексте актуализации категории «мягкое право», достаточно широко исследованной применительно к международным отношениям и к национальным системам права. Предлагаются авторские дефиниция и классификация мягкого права, раскрываются феномен «правовой легитимности» и детерминанты создания мягкого права. Сформулирован вывод о том, что для признания мягко-правовой сущности нормы необходимо, чтобы она, не обладая хотя бы одним из обязательных признаков нормы традиционного права, чаще всего -- общеобязательной нормативности, была способна порождать косвенные правовые последствия либо значительные последствия неправового характера. Также рассматриваются некоторые официальные документы, которые широко представлены в отечественном правовом регулировании и могут быть обозначены в качестве актов национального мягкого права . Предпринята попытка не только постулировать их особый статус, но и обосновать наличие у них признаков мягкого права. По результатам исследования можно заявлять о наличии подобных признаков у официальных разъяснений, документов планирования и актов рекомендательного характера . Также рассмотрено влияние подобных документов на стабильность российского законодательства . Выявлен их значительный потенциал в указанной области, поскольку акты национального мягкого права, во-первых, сами по себе обладают большей стабильностью, чем акты традиционного права, во-вторых, позволяют избежать дополнительных изменений в законодательстве.

Ключевые слова: мягкое право, косвенные правовые последствия, правовая легитимность, теория относительной нормативности, бинарная теория права, официальные разъяснения, документы планирования

National Soft Law as a Legal Phenomenon and a Tool for Increasing Stability of Legislation

Ivan A. Usenkov

Abstract

The subject of the study is the phenomenon of soft law in relation to national law. The purpose of the study is to analyze this phenomenon and identify its essence, role and place, as well as its impact on legal stability The methodological apparatus of the article is formed on the basis of methods of formal logic, system and structural analysis, thought experiment, methods of legal forecasting and interpretation of legal norms, modeling using ideal models, comparative analysis and extrapolation. Based on the analysis of current achievements of foreign and domestic scientific thought, the signs of soft law are identified and systematized, allowing it to be distinguished from both traditional law and non-legal phenomena. This analysis is carried out in the context of updating the category of “soft law”, which has been widely studied in relation to international relations, to national legal systems. The author's definition and classification of soft law are proposed, the phenomenon of “legal legitimacy” and the determinants of the creation of soft law are revealed. The conclusion is formulated that in order to recognize the soft-legal essence of the norm, it is necessary that it, without possessing at least one of the mandatory features of the norm of traditional law, most often mandatory normativity, be able to generate indirect legal consequences or significant consequences of a non-legal nature . Some official documents are also considered, which are widely represented in the domestic legal regulation and can be designated as acts of national soft law. An attempt has been made not only to postulate their special status, but also to justify the presence of signs of soft law in them. According to the results of the study, it is possible to declare the presence of such signs in official explanations, planning documents and acts of a recommendatory nature. The influence of such documents on the stability of Russian legislation is also considered. Their significant potential in this area has been revealed, since acts of national soft law, firstly, have greater stability in themselves than acts of traditional law, and secondly, they allow avoiding additional changes in legislation.

Keywords: soft law, indirect legal consequences, legal legitimacy, theory of relative normativity, binary theory of law, official explanations, planning documents, advisory acts

Введение

Сегодня термины «мягкое право», «soft law» крайне популярны в научном дискурсе. При этом палитра многообразных точек зрения относительно обозначаемого ими феномена преимущественно сводится к позиции, согласно которой мягкое право -- это интересное и имеющее достаточно важное значение для международно-правовых отношений явление, которое в контексте национального законодательства не упоминается вовсе либо упоминается весьма поверхностно [Романова М.Е., 2017: 37-40]; [Рыкова А.А., 2016: 1-25]; [Волова Л.И., 2019: 31-35]; [Любченко М.Я., 2017: 256-270].

Между тем, международные нормы мягкого права отмечаются как более гибкие, динамичные в сравнении с «жестким правом»: они не требуют длительных и сложных процедур принятия и ратификации, лучше адаптируются к изменениям в общественных отношениях [Meyer T., 2008: 897]. То есть в правовом пространстве существует реально функционирующий юридический феномен (или, как минимум, его существование заявляется многими практикующими юристами и учеными), тесно взаимодействующий с традиционным правом и имеющий по отношению к нему альтернативную динамику. На наш взгляд, это является достаточным поводом для того, чтобы отграничить, если возможно, мягкое право от смежных явлений и постараться выявить, реально ли с его помощью положительно влиять на стабильность национальных систем права.

1. Объем понятия «мягкое право»

В позитивном представлении о праве оно обладает тремя основными свойствами: общеобязательная нормативность, определенность содержания и государственная обеспеченность (гарантированность) [Алексеев С.С., 2002: 49]. Мягкое право из приведенного списка обладает лишь определенностью содержания, в связи с чем дискуссия о его сущности как, собственно, права может быть завершена. Однако каким образом изменится эта трактовка, если правовые последствия нарушения «мягкой» нормы пусть косвенно, но все же наступят? Если подобное нарушение, само по себе не значимое с юридической точки зрения, становится чрезвычайно значимым в иных аспектах? Всегда ли требуется государственная гарантированность нормам и правилам, которые создаются в современном мире негосударственными акторами или самим сообществом, к которому эти нормы направлены?

Ответом на указанные вопросы явилась теория относительной нормативности, которая, в отличие от бинарной теории права, отрицает четкую границу между правом и «неправом», проходящую по юридической обязательности предписания [Демин А.В., 2015]. Согласно указанной теории, правовые предписания спектрально градируются по степени их нормативности: от обеспеченных санкциями императивов до рекомендаций, основывающихся лишь на авторитете и компетентности издавшего их органа или лица [Shelton D., 2006: 180-181].

Данная теория, впрочем, подвергается критике в связи с тем, что якобы в отсутствие юридической ответственности реализация норм soft law гарантируется исключительно возможностью наступления негативных последствий иного порядка: политических, социальных или экономических [Рыкова А.А., 2016: 1-25]. Указанная точка зрения представляется нам недостаточно обоснованной. Во-первых, не все нормы «жесткого» права предполагают юридическую ответственность за их нарушение (к примеру, нормы-декларации). Во-вторых, даже при наличии юридической ответственности за нарушение правовой нормы иные виды ответственности порой влекут куда более серьезные последствия (достаточно сравнить юридическую и политическую ответственность депутата Государственной Думы РФ, совершившего мелкое хулиганство). Почему в таком случае нормы, созданные, например, определенным кругом субъектов и обращенные к нему же, не могут быть гарантированы негативными последствиями со стороны акторов данного пространства, а не волей государственного принуждения? Наконец, как мы убедимся далее, нормы мягкого права вполне способны вызывать весьма значительные последствия юридического характера.

Другой крайностью является включение в число источников мягкого права самого широкого спектра документов: судебных актов, актов толкования, правовых обычаев, документов, содержащих декларативные или даже просто не в достаточной мере конкретизированные нормы [Еремин С.Г., 2020: 63-71]. Подобная трактовка, на наш взгляд, является чрезмерно расширительной.

Чтобы окончательно определить объем исследуемого понятия, проанализируем точки зрения зарубежных ученых относительно его дефиниции.

З. Георгиева рассматривает природу мягкого права как института, способного создавать косвенные правовые последствия [Georgieva Z., 2015: 223260]. Данная формулировка означает, что в силу своих внутренних особенностей акт, не имеющий обязательной силы, в результате применения его при толковании «жесткой» нормы либо при использовании общих принципов права способен создавать правовые последствия. В число актов soft law, таким образом, включаются акты толкования и рекомендательные акты. М. Кнауфф квалифицирует мягкое право, как правила, регулирующие поведение, которые создаются суверенными властями или органами, участвующими в осуществлении суверенных полномочий, и либо не имеют юридически обязательных последствий, либо, если эти последствия ограничены внутренней сферой администрации, адресатами предписаний являются только административные органы [Knauff M., 2021: 45-58]. В числе актов soft law ученый указывает планы, рекомендации, неофициальные соглашения и административные указания. К. Парелла рассматривает мягкое право в качестве института, в котором ослаблены одно или несколько свойств, которыми должно обладать право в традиционном его понимании [Parella K., 2020: 168-173]. В качестве актов мягкого права автор рассматривает в основном необязательные для применения принципы ведения предпринимательской деятельности.

Как видно, даже среди западных авторов отсутствует единогласие в отношении понимания сущности мягкого права, в связи с чем для того, чтобы прийти к некой консенсуальной позиции, необходимо рассмотреть приведенные точки зрения более подробно.

Авторы, придерживающиеся первой из приведенных позиций, утверждают возможность промежуточных, «квазиправовых» явлений, существующих на границе между жестким формализмом деления всех явлений на правовые и неправовые [Georgieva Z., 2015: 223-260]. При этом отмечается, что в отсутствие юридических последствий мягкое право является политическим, а не правовым феноменом. Для того, чтобы определить место soft law среди сфер общественной жизни, необходимо ответить на два вопроса: 1) почему акты мягкого права должны иметь правовые последствия? 2) каковы юридические основания и механизм реализации актов мягкого права?

Одним из возможных ответов на первый вопрос может быть феномен «правовой легитимности», действие которого можно проследить в практике Европейского шюза. Так, ст. 17 Договора о ЕС предоставляет Европейской комиссии достаточно широкие полномочия по толкованию и предоставлению рекомендаций по применению существующего законодательства, которые реализуются в издании ей уведомлений, руководящих принципов и сообщений Договор о Европейском союзе (Маастрихт, 07.02.1992) (в ред. Лиссабонского договора 2007 г.) (2016/C 202/01) // СПС КонсультантПлюс.. Они издаются Европейской комиссией в одностороннем порядке и не имеют обязательной юридической силы закона или подзаконного акта. Преимущественно подобные акты должны служить дополнением к уже существующему законодательству, обобщать и уточнять практику принятия решений, не нанося ущерба прецедентному праву ни национальных, ни наднациональных судов.

Однако некоторые акты мягкого права не укладываются в эти рамки, выходя за границы толкования и создавая новые нормы поведения. При этом большинство из таких документов содержат императивные, убедительные формулировки.

Например, ст. 101 Договора о функционировании ЕС, содержащая запреты определенных видов поведения как антиконкурентного и исключения из этих запретов, непосредственно применяется национальными судами и антимонопольными органами Договор о функционировании Европейского Союза (новая редакция). Available at: URL: https://eulaw.ru/treaties/tfeu/ (дата обращения: 30.10.2021).. Установленные в статье общие нормы конкретизируются как в имеющих обязательную силу регламентах, так и в рекомендациях, представляющих собой акты мягкого права [Georgieva Z., 2015: 223-260]. Рекомендации снижают угрозу непоследовательности правоприменения, следующую из применения норм большим количеством различных субъектов. Высокий уровень детализации этих документов, часто невозможный для регламентов и директив, имеет двойственные последствия: с одной стороны, действительно упорядочивает практику, с другой -- создает у субъектов регулирования (в данном случае -- хозяйствующих субъектов) ожидания того, что иные субъекты и правоприменительные органы действительно будут руководствоваться данными актами мягкого права. В случае, если в судебной защите от нарушения прав, вытекающих из подобных норм будет отказано, получится, что создание soft law, преследуя обеспечение правовой определенности и ясности правовых норм, по сути, эти же ценности и нарушает.

Ключевое возражение против необходимости юридического признания таких норм мягкого права заключается в том, что «мягкие» нормы в этом случае могут подменять собой «жесткие», так как при облегченной процедуре принятия и равном судебном признании для субъекта правотворчества велик соблазн принять очередную норму именно в «мягкой» форме.

Однако, по мнению сторонников гибкого взгляда на право, придание юридической обязательности положениям soft law проистекает не столько из факта их принятия уполномоченным или авторитетным органом, а из признания и готовности субъектов, к которым норма мягкого права обращена, следовать ей [Finnemore M., Toope S., 2001: 743]. Именно в этом заключается феномен «правовой легитимности»: в отсутствие традиционной нормативности акторы юридического пространства понимают, почему данные правила необходимы, и согласны с ними. При этом четкая артикуляция, конкретизация положений и иные характеристики, отдаляющие нормы мягкого права от нечетких и декларативных норм, не вводят в заблуждение относительно их правовой природы, но дополнительно способствуют восприятию актов мягкого права именно как права.

Если следовать данному подходу, применение судами норм мягкого права возможно и даже необходимо, но только в том случае, если суд в конкретной ситуации придет к выводу о том, что «мягкая» норма действительно обладает легитимностью. Среди наиболее корректных юридических оснований такого правоприменения можно выделить следующие:

общие принципы права, в первую очередь -- принципы правовой определенности и защиты законных ожиданий, часто синонимичные. Реализация мягкого права через указанные принципы основана на приведенной выше трактовке «правовой легитимности»;

имплицитное применение мягкого права. Этот сценарий реализуется, когда суды демонстрируют свое согласие с содержанием акта мягкого права, но делают это, ссылаясь на его содержание, а не на сам документ.

Впрочем, на настоящий момент судебные инстанции весьма осторожно подходят к применению мягкого права, чаще всего отказываясь признавать его юридически значимым. Однако в практике уже встречаются примеры, когда суды, исходя из анализа содержания и места опубликования, приходят к выводу об отсутствии у акта мягкого права обязательной силы, но при рассмотрении существа спора, пусть и перефразируя, используют содержащиеся в нем нормы Expedia Inc. v. Autorite De La Concurrence and Others, CJEU Case C-226/11, para. 27 (Dec. 13, 2012). Available at: URL: https://curia.europa.eu (дата обращения: 30.10.2021)..

Стоит отметить, что указанные подходы не только не означают трансформации мягкого права в жесткое, но и несовместимы с теорией, которая настаивает на признании мягкого права только путем такого преобразования, так как в первом случае с формальной точки зрения применяются именно общие принципы права, во втором -- только судебное толкование [Chinkin C., 1989: 850]. Использование этих промежуточных инструментов позволяет не создавать прецеденты прямого применения норм мягкого права и не порождать тем самым дополнительной неопределенности в вопросе об их юридической силе и ее источниках.

Впрочем, указанные выводы справедливы для правоприменительной практики национальных судов, тогда как прецедентное право ЕС порой фиксирует в рамках судебного толкования необходимость применения норм мягкого права, причем такое толкование является обязательным для национальных судебных систем [Howells G., 1998: 329].

Так, в деле 322/88 Savatore Grimaldi v. Fonds Des Maladies Суд ЕС постановил, что «европейский перечень» профессиональных заболеваний, который по своей форме представляет акт мягкого права -- приложение к другому акту мягкого права (рекомендации Европейской комиссии), не может быть нивелирован отсутствием надлежащего правового статуса и, безусловно, может привести к правовым последствиям. Кроме того, Судом сделан вывод о том, что «национальные суды обязаны принимать во внимание рекомендации для разрешения споров, представленных им, в частности, в тех случаях, когда они проливают свет на толкование национальных мер, принятых для их осуществления, или когда они предназначены для дополнения обязательных положений сообщества» Salvatore Grimaldi v. Fonds Des Maladies Professionnelles, CJEU Case C-322/88, 1989. Available at: URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A61988CJ0322 (дата обращения: 30.10.2021).

Таким образом, придерживаясь более широкого, чем исключительно позитивистский, взгляда на право, можно сделать вывод о том, что феномен «правовой легитимности» должен обусловливать возможность опосредованного (в первую очередь, через применение общих принципов права, таких как правовая определенность и защита законных ожиданий, и имплицитное использование при толковании) применения судами и соответствующими органами норм мягкого права, не трансформирующего их в «жесткое» право, но создающего косвенные правовые последствия. При этом существующая правоприменительная практика ЕС содержит лишь единичные случаи реализации подобной позиции.

Другой подход демонстрируют исследователи национального уровня мягкого права. Они по-иному отвечают на вопросы о причинах и последствиях существования мягкого права, выделяют в связи с этим более широкую палитру форм его бытия. В частности, в качестве детерминант создания актов soft law рассматриваются преимущественно следующие его функции: подготовительная и дополнительная [Knauff M., 2021: 45-58]. Первая имеет значение в ситуациях, когда нормативно-правовой акт требует предварительной апробации в виде «мягкого» документа, который позже принимается в «жесткой» форме, либо процедура его принятия занимает значительное время, а регулирование необходимо уже сейчас. Вторая функция реализуется при принятии актов мягкого права, которые дополняют традиционное законодательство в тех сферах, где «жесткий» акт является чрезмерным и объективно не требуется.

Очевидно, что при подобной трактовке документы мягкого права не всегда могут влечь за собой юридические последствия. На примерах актов soft law Германии, издаваемых в сфере регулирования различных последствий пандемии COVID-19, рассмотрим наиболее часто выделяемые группы внутригосударственных документов мягкого права.

Документы планирования. Например, Национальный план борьбы с пандемиями представляет собой необязательный документ, опубликованный в сети Интернет, который служит технической основой для принятия решений о мерах по подготовке к пандемии и мерах, которые должны быть приняты во время конкретной пандемии Robert Koch Institut, «Influenza Pandemieplane der Bundeslander». Available at: URL: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/I/Influenza/Pandemieplanung/Pandemieplaene_Bundeslaender.html (дата обращения: 30.10.2021).. Имеет «руководящий», но необязательный характер.

Рекомендации. Один из наиболее часто артикулируемых источников мягкого права. Важно при этом отделять рекомендации от рекомендательно-правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых документах и устанавливающих желательные для публичной власти варианты поведения [Hillgenberg H., 1998: 81]; [Schafer R., 2020: 827]; [Nasser S., 2008: 108]; [Walter R., 2005: 21]; [Chinkin C.M., 1989: 850]. Сила и значимость рекомендаций обычно проистекают из их близкой связи с источниками традиционного права. При этом создаваемые рекомендательными актами последствия порой могут иметь юридическую природу. Например, Федеральное министерство иностранных дел Германии издает предупреждения о поездках, которые имеют рекомендательный характер, оставляя окончательное решение об отмене поездки самому гражданину. Однако если такое решение все же будет принято, наличие соответствующего предупреждения является основанием для отказа от бронирований в связи с поездкой без финансовых последствий [Winkelmuller M., 2020: 187, 190]. Но даже в таком случае ключевое влияние «мягкой» нормы проявляется в неправовой области: так, благодаря изданию Предупреждения о поездках по всему миру, опубликованного 17 марта 2020 года, обычно чрезвычайно мобильное население Германии почти полностью сократило свою туристическую активность [Knauff M., 2021: 45-58].

Неофициальные соглашения. Имеются в виду соглашения между федеральным правительством и правительствами земель, направленные на обеспечение единообразной правовой политики федеральных земель по всей Германии. Такие соглашения впоследствии были преимущественно преобразованы в акты традиционного права Presse- und Informationsamt der Bundesregierung, «Telefonschaltkonferenz der Bundes-kanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Lander am 06. Mai 2020» (6 May 2020). Available at: URL: www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/telefonschaltkon-ferenz-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-am-06-mai-2020-1750988 (дата обращения: 30.10.2021)..

Административные указания. Представляют собой инструкции и положения, которые содержат правила, имеющие обязательную силу для органов, к которым они обращены [Schuppert G., 2000: 261]. В основном они содержат разъяснения закона, правила контроля за его исполнением или дополнения нормативных актов исполнительной власти.

Несмотря на наличие юридической обязательности указанных документов только в рамках соответствующих ведомств, их «мягкая сила» может быть весьма значительной. Например, Федеральное министерство образования и научных исследований разъяснило органам федеральных земель, ответственных за реализацию Федерального закона об индивидуальной помощи в области образования и профессиональной подготовки, что меры такой помощи должны оказываться, в том числе в случаях, вызванных пандемией Bundesministerium fur Bildung und Forschung, «Allgemeine Verwaltungsvorschriften zum BAfoG (BAfoG VwV)». Available at: URL: www.bafog.de/de/allgemeine-verwaltungsvorschriften-zum-bafoeg-bafoeg-vwv--205.php (дата обращения: 30.10.2021).. Несмотря на отсутствие обязательности данных разъяснений для кого-либо, кроме его непосредственного адресата, они создают косвенные правовые последствия для третьих лиц: например, претендующих на меры поддержки, в которых в отсутствие подобных разъяснений им соответствующими органами федеральных земель могло быть отказано и им пришлось бы добиваться их получения в судебном порядке.

Таким образом, в качестве национальных актов мягкого права рассматриваются такие, которые порождают правовые последствия, хотя бы и косвенные, и такие, которые порождают исключительно неправовые последствия. Данная точка зрения представляется вполне корректной постольку, поскольку даже в тех случаях, когда акт мягкого права имеет и юридические, и неюридические последствия, последние порой являются куда более значительными.

Например, приведенное Предупреждение о поездках действительно является правовым основанием для такого отказа от бронирований, связанных с поездкой, который не влечет финансовых последствий для клиента. Однако в сравнении с социальным и экономическим эффектом, вызванным данным Предупреждением, подобные последствия крайне незначительны. Должны ли мы в подобном случае отказывать мягкому праву в признании только лишь на том основании, что оно не императивно и опирается не на силу государственного принуждения, а на авторитет его создателя и легитимность среди адресатов? Полагаем, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Не менее важно, впрочем, удержаться от искушения в связи с этим ответом распространять понятие мягкого права на все возможные юридические акты, не обладающие при этом нормативностью в традиционном ее понимании [Еремин С.Г., 2020: 63-70].

Существует еще одна позиция, согласно которой мягкое право жизнеспособно и в отсутствие правовых последствий, но с иным обоснованием. К. Парелла раскрывает ее на примерах актов мягкого права в сфере предпринимательской деятельности в аспекте прав человека [Parella K., 2020: 168]. Казалось бы, документы в этой сфере налагают на хозяйствующих субъектов дополнительные и весьма обременительные обязанности. Их реализация в связи с этим, на первый взгляд, снижает конкурентоспособность применяющих предприятий: они несут убытки в связи с соблюдением документа мягкого права, а игнорирующие его компании -- нет. Рассчитывать при этом на сознательность и добрую волю адресатов норм не приходится, так как ими в данном случае являются организации, нацеленные, в первую очередь, на извлечение из своей деятельности максимальной прибыли. Однако реализация актов мягкого права все же имеет конкурентные преимущества, которые после сопоставления с издержками на нее может привести предприятие к выводу о предпочтительности подобного сценария поведения. К их числу можно отнести следующие.

Игра на опережение. Реализация актов мягкого права дает организациям возможность изучать новые практики и адаптировать их в рамках деятельности компании до того, как государство императивно предпишет им это делать. Это может оптимизировать процесс перехода к реализации нормы (растянуть его во времени, уменьшить издержки), а при должном соблюдении нормы в ее «мягком» виде всеми субъектами -- и вовсе снизить регуляторную нагрузку за ненадобностью принятия «жесткой» нормы права.

Время для экспериментов. Когда норма существует в «мягком» виде, компании могут определить, какие способы ее реализации являются оптимальными, намерены ли их конкуренты придерживаться ее, как реагируют на реализацию нормы заинтересованные стороны в самой организации (сотрудники, акционеры, потребители). В конечном счете, реализацию нормы стимулирует также понимание того, что, в случае если она окажется невыгодной, предприятие вольно отказаться с относительно небольшими потерями.

Репутационные преимущества. Предпринимая добровольные действия, которые не требуются законодательно, хозяйствующий субъект создает благоприятное впечатление о себе у заинтересованных сторон. Как только «мягкие» нормы станут «жесткими», подобные репутационные выгоды станут не достижимы, поскольку реализация законодательно установленных норм свидетельствует лишь о том, что бизнес является законопослушным. В этом смысле предприятиям, которые основывают свой бренд на соблюдении полезных, разумных и поощряемых связанными лицами, но добровольных к исполнению рекомендаций, невыгодно становление их в качестве законодательства, так как «жесткие» нормы ослабляют дифференциацию с другими хозяйствующими субъектами, которые начинают придерживаться аналогичной практики не только из страха юридической ответственности, но и в связи с тем, что предприятие в случае несоблюдения «жестких» норм может понести большие репутационные потери.

Использование мягкого права бывает выгодным и для государств, причем некоторые преимущества весьма сходны с описанными выше. Например, мягкое право предпочтительно в ситуации неопределенности. Так, государство может предпочесть мягкое право, когда оно не знает, будут ли другие государства выполнять свои собственные обязательства. Ситуация, когда страна единственная (или в числе немногих) выполняет свои международные обязательства, может привести к значительным политическим и экономическим издержкам, например, к корпоративному бегству в другие государства, которые отказываются принимать законы, предусматривающие дополнительные обязанности и ответственность, которых требуют международные договоры. Поэтому государство может предпочесть подходы мягкого права, которые обеспечивают гибкость и адаптивность в отношении этих потенциальных издержек до тех пор, пока государства-партнеры не будут готовы взять на себя аналогичные обязательства, приняв соответствующее законодательство. Кроме того, государство может решить предварительно проверить, насколько сильно его население и хозяйствующие субъекты будут сопротивляться нововведениям или поддерживать их, т.е. заранее просчитать политическую стоимость обязательства по международному договору.

В доктрине сделан вывод о том, что выбор регулятора между мягким и «жестким» правом зависит не столько от преимуществ каждого из них, сколько от того, как этот выбор вписывается в правовое регулирование в целом и к каким результатам приводит взаимодействие мягкого и «жесткого» права [Parella K., 2020: 173]. Например, сами субъекты предпринимательской деятельности могут в целом предпочитать традиционный правовой подход, позволяющий выровнять их положение и положение конкурентов, но при этом сознавать преимущества «мягкого» регулирования в течение переходного периода к законодательному.

Изложенная позиция по существу сводится к тому, что использовать мягкое право не только разумно и правильно, но порой и выгодно для государств и субъектов, к которым оно обращено. В связи с этим вопрос о необходимости правовых последствий не возникает вовсе: в случае когда они необходимы, разумно использовать уже устоявшийся инструмент -- традиционное право. Мягкое и «жесткое» право -- части единого механизма правового регулирования, в котором каждое из них занимает свое место, в связи с чем нет нужды искать нормативность в мягком праве, когда она ему и не требуется вовсе.

Среди русскоязычных авторов наиболее весомый вклад в исследование и систематизацию взглядов о мягком праве внес А.В. Демин. Являясь сторонником теории относительной нормативности, он определяет мягкое право как «совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), не имеющих юридически обязательного характера, не обеспеченных официальными санкциями и соблюдаемых добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности в них адресатов и социального давления, которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество» [Демин А.В., 2015]. Стоит, впрочем, отметить, что в указанной дефиниции отсутствует ссылка на наличие косвенных правовых последствий у актов мягкого права. Более того, приведенная формулировка предполагает, что автор не только не считает наличие косвенных правовых последствий обязательным признаком мягкого права, но и полагает, что наличие их только лишь у соответствующего акта не позволяет включить его в перечень источников мягкого права. При этом авторитетность создателей, заинтересованность адресатов и возможное социальное давление одновременно обязательны как «гаранты» значимости «мягкой» нормы.

Как детерминанты существования мягкого права при этом выделяются:

гибкость и оперативность источников международного мягкого права, которые позволяют быстрее и эффективнее реагировать на изменяющиеся общественные отношения, чем источники традиционные -- договор и обычай;

оптимальность для ситуаций, когда государство в силу определенных причин согласно с нормой, но не готово брать на себя «жесткое» обязательство по ее выполнению и нести за это ответственность;

повышение роли негосударственных субъектов: в то время как традиционное право обращено в подавляющем числе случаев к государствам, мягкое право апеллирует, в том числе к иным акторам правового пространства: транснациональным корпорациям, некоммерческим организациям, индивидам и пр.;

возможность использования мягкого права для толкования «жесткого», особенно при телеологическом толковании;

возможность апробации нормы в качестве «мягкой» и последующего ее становления как «жесткой».

Последние две детерминанты являются характерными как для международного, так и для национального мягкого права.

Также ученый допускает перенесение концепции мягкого права на уровень национальных правовых систем и тем самым постановку вопроса о перечне источников мягкого права на национальном уровне, в который он включает все достаточно разнородные документы, которые традиционно не входят в перечень источников права, но тем или иным образом задействуются в механизме правового регулирования [Демин А.В., 2015]. В качестве примеров им приводятся программные акты (Бюджетное послание Президента РФ), акты-интерпретации (рекомендации научно-консультативных советов при арбитражных судах), акты саморегулирования. При этом автор оставляет указанный перечень открытым, не вступая в дискуссию о точном составе источников мягкого права на национальном уровне.

М.Я. Любченко в качестве консенсуального приводит определение, согласно которому мягкое право представляет собой «юридически необязательные правила или инструменты, состоящие из законоподобных (law-like) обещаний или заявлений, не отвечающих требованиям жесткого закона (hard law), интерпретирующих юридически обязательные правила или создающие ожидания относительно будущего поведения» [Любченко М.Я., 2017: 256-270]. Значимость мягкого права в соответствии с данной точкой зрения заключается в регулировании таких общественных отношений, где традиционное правовое регулирование будет восприниматься негативно, а его эффективность достигается убедительностью и авторитетом как самих норм, так и издавшего их органа.

Изложенные позиции, равно как и иные, в той или иной степени их повторяющие, содержат единственную значительную дилемму относительно мягкого права: должно ли оно предполагать косвенные правовые последствия? С одной стороны, приведенный пример Предупреждения о поездках в ФРГ со всей очевидностью демонстрирует, что неправовые последствия актов мягкого права порой куда значительнее правовых, а потому отказывать в признании в качестве актов мягкого права тем, которые юридических последствий не имеют, неверно. С другой стороны, неправовое влияние порой весьма эфемерно и трудноизмеримо, в связи с чем признание данного признака как необходимого ведет к трудностям с ограничением круга документов мягкого права.

Компромиссное решение может подсказать один из классических авторов теории мягкого права -- К. Чинкин, которая классифицировала его на юридическое и неюридическое [Chinkin C., 1989: 850-866]. Изменив ортодоксальный посыл, согласно которому юридическое мягкое право представляет собой расплывчатые нормы международных договоров, а неюридическое -- нормы источников, не имеющих юридической силы, получим следующую классификацию мягкого права: 1) юридическое, т.е. такое, которое порождает косвенные правовые последствия; 2) неюридическое, т.е. такое, которое порождает неправовые последствия: социальные, политические и другие.

Общую для юридического и неюридического мягкого права дефиницию можно представить следующим образом: мягкое право -- совокупность формализованных, но не обладающих общеобязательной нормативностью, правил (норм, принципов, критериев, стандартов), гарантированных применением социальных, политических и других неправовых санкций и/или имеющих косвенные правовые последствия.

Далее будут рассмотрены национальные акты мягкого права, в качестве которых будут определяться такие документы, у которых выявить наличие косвенных правовых последствий либо значительных последствий неправового характера возможно доказательно и с большой степенью определенности.

2. Акты мягкого права и их влияние на стабильность законодательства

2.1 Официальные разъяснения

Формально подобные разъяснения носят обязательный характер только для определенных государственных органов. Более того, даже такая обязательность не всегда очевидно следует из законодательных норм. Так, ч. 3 ст. 14 Федерального закона от 31.07.2020 № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» прямо устанавливает обязанность органов исполнительной власти руководствоваться официальными разъяснениями того органа, который принял нормативный акт, содержащий обязательные требования Федеральный закон от 31.07.2020 № 247-ФЗ (ред. от 11.06.2021) «Об обязательных требованиях в Российской Федерации»// СЗ РФ. 2020. № 31 (часть I). Ст. 5007.. С другой стороны, императивный характер актов информационно-разъяснительного характера Федеральной налоговой службы Российской Федерации (далее -- ФНС РФ) для ее территориальных налоговых органов не закреплен в законе, а был сформулирован Конституционным Судом Российской Федерации (далее -- КС РФ) в его Постановлении от 31.03.2015 № 6-П исходя из принципа ведомственной субординации Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31.03.2015 № 6-П // СПС КонсультантПлюс..

Подобная позиция представляется полностью обоснованной, поскольку несмотря на то, что данные разъяснения не создают правовых норм в традиционном их понимании, они формируют законные ожидания субъектов относительно оценки их поведения как правомерного, а, следовательно, такое поведение формируют. Актуальная правоприменительная практика содержит аналогичные выводы: так, Верховный Суд Российской Федерации (далее -- ВС РФ) в своем Обзоре судебной практики № 1 (2020) указывал на возможность признания незаконным решения налогового органа, принятого вопреки разъяснениям ФНС РФ Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020): утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.06.2020 // СПС КонсультантПлюс.. Таким образом, лицо, к которому обращена юридическая норма, руководствуясь официальными разъяснениями, гарантирует соответствующую им оценку своего поведения как правомерного. Между тем, юридически субъект регулирования не лишен возможности по-иному толковать и реализовывать законодательные нормы и рассчитывать при этом на то, что его позиция будет поддержана судом: в этом, собственно, и заключается «мягкий» характер заключенных в официальных разъяснениях предписаний.

Например, одни из наиболее важных для хозяйствующих субъектов разъяснений государственных органов изложены в актах Федеральной налоговой службы, связанных с учетом должной осмотрительности налогоплательщика при выборе контрагента для целей оценки обоснованности налоговой выгоды. Необходимость такого учета, сформулированная в практике высших судов, развита и конкретизирована в четкие правила оценки обстоятельств, характеризующих выбор контрагента, на актуальном этапе их становления изложенные в письме ФНС России № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» Ст. 54.1 НК РФ, или Новый стандарт должной осмотрительности. Available at: URL: https://www.garant.ru/ia/opinion/author/mihaylova/1455074/ (дата обращения: 30.10.2021).. Влияние указанных разъяснений невозможно переоценить: большинство добросовестных хозяйствующих субъектов адаптируют под них процедуры проверки контрагентов, налоговые органы направляют свое внимание при проведении проверок на те аспекты, которые обозначены в них как ключевые, суды используют их при рассмотрении дел.

Судебные инстанции, действительно, весьма охотно ссылаются на положения письма ФНС России № БВ-4-7/3060@, в большинстве случаев следуя изложенным в нем позициям. При этом с некоторой долей условности исследованные судебные акты можно распределить на три группы:

Судебные постановления, в которых разъяснения применяются как нормы традиционного права. Так, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.04.2021 № Ф07-3191/2021 по делу № А56-36758/2020 суд «применяет к фактическим обстоятельствам дела тезис», изложенный в указанном письме. В Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 23.03.2021 № Ф06-2013/2021 по делу № А72-19437/2019 коллегия судей называет положения письма рекомендациями, а затем анализирует соответствие им поведения налогового органа и налогоплательщика так, как будто они являются нормами «жесткого» права.

Судебные постановления, которые обозначают разъяснения налогового органа как правовую позицию. Примерами здесь могут служить Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2021 № 15АП-9120/2021 по делу № А53-43614/2020, Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2021 № 16АП-2197/2021 по делу № А63-12075/2020. В указанных случаях суды согласились с правовой позицией ФНС России.

Судебные постановления, которые отвергают ссылки на письмо ФНС РФ как «не обладающее признаками нормативного правового акта и необязательное для суда» в отсутствие иной аргументации. К примеру, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2021 № 18АП-1563/2021, 18АП-1709/2021 по делу № А07-21389/2020; Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2021 № 18АП-8207/2021 по делу № А76-4401/2021.

Полагаем, что в первом случае судебные органы неоправданно возводят «мягкий» акт в ранг нормативного. Арбитражный суд Северо-Западного округа, впрочем, видит это несоответствие, в связи с чем вместо юридического термина «норма права» употребляет эвфемизм «тезис» по отношению к правилу, которое нормой, конечно, не является. Однако подобное словоупотребление не решает проблему некорректности прямого применения разъяснений как правовых норм.

Мнение судов третьей группы, по существу отрицающее наличие любой юридической силы у актов мягкого права, на наш взгляд, еще более ошибочно. В соответствии с изложенными выше позициями КС РФ и ВС РФ разъяснения вышестоящих органов, связывающие своими рамками нижестоящие органы и предлагающие одобряемый государством вариант правового поведения, не могут быть отвергнуты судом без обоснования некорректности самого разъяснения. То есть в случае, когда разъяснение является релевантным, суд, по нашему мнению, должен оценить его и соответствие поведения налогового органа и налогоплательщика ему. Если суд посчитает разъяснение неверным, следует обосновать его неприменимость, а также учесть добросовестность действий хозяйствующего субъекта, его соблюдавшего, при определении правовых последствий поведения такого субъекта. Суд, не будучи связанным разъяснениями государственных органов, уполномочен формулировать собственные правовые позиции, однако субъект, добросовестно следовавший официальным разъяснениям и ожидавший оценки своего поведения со стороны государства как законного, заслуживает в этой связи смягчения своей ответственности. Более того, если суд по существу согласен с разъяснением ФНС РФ, он должен его применить, если налогоплательщик следовал разъяснению, а налоговый орган -- нет, что следует из вышеуказанных позиций КС РФ и ВС РФ. Изложенное свидетельствует о некорректности отвержения официальных разъяснений лишь ipso facto их «нежесткой» правовой природы.

Вторая позиция (разъяснение -- это правовая позиция государственного органа, с которой суд может согласиться, но при этом волен ее преодолеть путем формулирования собственной правовой позиции) в этом свете представляется более правильной, если она не будет утрирована до механического и бессодержательного согласия с разъяснениями государственных органов.

Подобная роль официальных разъяснений на сегодняшний день широко признается и зарубежными учеными, точно и справедливо дополняющими ее мыслью о том, что порой государственные органы не ограничиваются толкованием законодательства, но и дополняют его [Gribnau H., 2007: 304]. В частности, в приведенном примере очевидно, что в официальном разъяснении зафиксированы новые «мягкие» нормы, а не только толкование ст. 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Аналогично Приказ ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» создает нормы поведения, не отраженные в налоговом законодательстве. Обращенный, на первый взгляд, к налоговым органам, он формулирует правила для налогоплательщиков: подстраивая свое поведение под показатели, указанные в приказе, они могут избежать налоговой проверки, а в противном случае -- ее навлечь Приказ ФНС России от 30.05.2007 (ред. от 10.05.2012) № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» // СПС КонсультантПлюс.. Поскольку выездные проверки налоговых органов в настоящий момент с большой степенью вероятности предполагают наложение санкций по их итогам (а порой в определенном смысле и сами являются санкцией) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.03.2008 № 13084/07 // СПС Гарант., организации будут стремиться соблюдать данный приказ.

Таким образом, официальные разъяснения, обращенные к государственным органам, порождают два вида последствий для субъектов правового регулирования: 1) наличие модели поведения, которая гарантированно признается органами исполнительной власти соответствующей закону; 2) фактическое запрещение иных моделей поведения, несмотря на их юридическую допустимость, путем судебного толкования, в большинстве случаев, в том числе -- описанных выше, повторяющего официальные разъяснения или отсылающего к ним.

Также стоит отметить, что официальные разъяснения государственных органов имеют важный стабилизирующий законодательство эффект: они формируют корректное с точки зрения исполнительной власти поведение людей, не требуя при этом принятия законодательного или иного нормативно-правового акта. Так, в 2020 году, по данным СПС КонсультантПлюс, следующие государственные ведомства принимали такие акты:

Банк России -- 697 нормативно-правовых актов и 126 актов рекомендательного характера;

ФНС России -- 810 нормативно-правовых актов и 778 актов рекомендательного характера;

Минфин России -- 823 нормативно-правовых акта и 6 110 актов рекомендательного характера.

Изложенная статистика демонстрирует, что официальные разъяснения играют разную роль в деятельности государственных органов: иногда служат дополнением деятельности по нормотворчеству, а порой являются ключевым инструментом. В любом случае, будучи принятыми в форме нормативно-правовых, указанные акты в своем большинстве не выдержали бы судебного контроля как предлагающие лишь правовую позицию государственного ведомства. При этом они предлагают субъектам регулирования обязательные для самих органов решения практических ситуаций, которые позволяют избежать дополнительных законодательных изменений. Указанное свидетельствует о том, что корректное использование рекомендаций государственных органов как актов мягкого права позволяет развить законодательную стабильность.

2.2 Акты рекомендательного характера

Рекомендательные акты не должны содержать норм права. Это не только правило юридико-технического характера, но и предписание п. 8 Приказа Минюста России от 23.04.2020 № 105 Приказ Минюста России от 23.04.2020 № 105 (зарегистрировано в Минюсте России 27.04.2020 № 58222) «Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» // СПС КонсультантПлюс.. В случае, если при издании акта рекомендательного характера указанное положение нарушено и в него включены фактически нормативные предписания, он может быть признан не действующим Определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 17.12.2015 № АПЛ15-557 // СПС Гарант.. Однако порой рекомендательные акты порождают неправовые последствия более масштабные и важные для общества в целом, чем способны повлечь за собой многие правовые нормы.

Яркой демонстрацией степени эффективности неюридического мягкого права в виде рекомендательных актов является перевод сотрудников предприятий на дистанционную работу в Российской Федерации с целью предупреждения распространения новой коронавирусной инфекции в 2020 году. В начале пандемии Министерство труда и социальной защиты РФ выпустило ряд рекомендаций, в числе прочего -- об организации применения работы на дому (удаленной, дистанционной, надомной) Письмо Минтруда РФ от 23.04.2020 № 14-2/10/П-3710 «О направлении Рекомендаций по применению гибких форм занятости в условиях предупреждения распространения новой коронавирусной инфекции на территории РФ» // СПС КонсультантПлюс.. Акт, содержащий данные положения, обязательной силы не имел. Однако разумные опасения граждан и организаций по отношению к тогда еще новой инфекции и значительный на тот момент лимит доверия к действиям публичных органов по предотвращению ее распространения, а также сочетание рекомендаций с изданием актов «жесткого» права об объявлении нерабочих дней позволило мягкому праву в полной мере проявить свою эффективность Производственный календарь на 2020 год // СПС КонсультантПлюс.. Так, к концу июня 2020 года число перешедших на удаленную работу россиян составило 6 млн. человек Почти 6 миллионов россиян перешли на «удаленку» в период нерабочих дней. Available at: URL: https://ria.ru/20200625/1573460728.html (дата обращения: 30.10.2021)..

Однако позднее, когда настроение общества по отношению к новым ограничениям стало негативным, а сопутствующие акты «жесткого» права отсутствовали, эффективность мягкого права резко снизилась. Так, рекомендация властей города Москвы по переводу сотрудников на дистанционную работу в сентябре 2020 года оказалась недостаточно эффективной, в связи с чем впоследствии был принят юридически обязательный акт по тому же предмету Собянин: Работодатели в Москве должны перевести на удаленку 30% сотрудников. Available at: URL: https://rg.ru/2020/10/01/reg-cfo/sobianin-rabotodateli-v-moskve-dolzhny-perevesti-na-udalenku-30-sotrudnikov.html (дата обращения: 30.10.2021).