О злоупотреблении правом в России и Германии

Размещено на http://allbest.ru

Размещено на http://allbest.ru

О злоупотреблении правом в России и Германии: различие подходов в контексте проблемы соотношения права и закона

Аннотация. Актуальность и цели. Актуальность исследования обусловлена необходимостью противодействия злоупотреблению правом как негативному явлению, провоцируемому специфическим пониманием проблемы соотношения права и закона, в результате которого право отождествляется с одной из его форм проявления - законодательной. При этом недооценивается роль и значение иных форм права как эффективных регуляторов поведения в условиях стремительного изменения отношений социума. Цель работы - использовать опыт зарубежных стран (Германии) для аргументированного обоснования полезности применения конкурентно-состязательного соотношения права и закона как реального инструмента совершенствования качественных показателей правового пространства России в направлении снижения рисков злоупотребления правом. Материалы и методы. Активно применяется сравнительно-правовой метод, в основе которого опыт судебной практики Германии, демонстрирующей примеры успешного сочетания различных форм проявления права (закон, субъективные права), исключающих злоупотребление им. Результаты. Проанализированы различные точки зрения на проблему злоупотребления правом. Изучены методологические подходы в понимании права в России и Германии, практика их реализации. Проведено сравнение перспектив совершенствования правового пространства в направлении снижения рисков манипулирования правом. Предложены меры по укреплению его самостоятельной роли как эффективного регулятора отношений социума. Выявлены и убедительно аргументированы новые аспекты характеристики соотношения права и закона, способные позитивно повлиять на правовое пространство нашей страны. Результаты исследования вносят вклад в теорию права, создавая предпосылки для дальнейшего углубленного концептуального изучения процесса совершенствования регулятивных свойств законодательной формы права и укрепления ее авторитета. Впервые обосновывается (с использованием опыта Германии), что данное явление может иметь временный характер и что оно теоретически отражает переходный период в развитии российского правопонимания в направлении качественного улучшения инструментальных свойств правового регулятора. Практическая значимость исследования состоит в перспективе успешного решения проблемы злоупотребления правом путем постепенного отказа от данной конструкции в правотворческом и правоприменительном процессах через расширение использования качеств и свойств потенциала права, способных принципиально не допустить (предупредить) недобросовестное манипулирование им. Выводы. Проблема злоупотребления правом в нашей стране имеет самостоятельное значение, она вызвана специфическим характером соотношения закона и права, в результате которого законодательная форма приобретает абсолютно доминирующий характер, затрудняя использование в правовом пространстве иных правовых регуляторов.

Ключевые слова: правопонимание, субъективные права, свобода выбора, законный механизм реализации

Abuse of law in Russia and Germany: differences in approaches in the scope of correlation of law and acts

S.V. Vasiliev

Abstract. Background. The relevance of the study is determined by the need to counteract the “abuse of law”, as a phenomenon provoked by a specific understanding of the problem of the relationship between law and acts, as a result of which law is identified with one of its forms of manifestation - legislative. At the same time, the role and importance of other forms of law as effective regulators of behavior in the conditions of rapid changes in the relations of society is underestimated. The purpose of the work is to use the experience of foreign countries (Germany) to substantiate the usefulness of using the competitive-competitive ratio of law and acts as a real tool for improving the quality indicators of the legal space of Russia in the direction of reducing the risks of “abuse of law”. Materials and methods. The comparative legal method is actively used, which is based on the experience of German judicial practice, which demonstrates examples of a successful combination of various forms of law (law, subjective rights) that exclude “abuse” of it. Results. Various points of view on the problem of “abuse of the right” are analyzed. Methodological approaches to the understanding of law in Russia and Germany, as well as the practice of their implementation, are studied. The prospects for improving the legal space in the direction of reducing the risks of manipulation of the law are compared. Measures are proposed to strengthen its independent role as an effective regulator of social relations. New aspects of the relationship between law and acts that can positively affect the legal space of our country are identified and convincingly argued. The results of the research contribute to the theory of law, creating prerequisites for further in-depth conceptual study of the process of improving the regulatory properties of the legislative form of law and strengthening its authority. For the first time they substantiate (using the experience of Germany) that this phenomenon may be temporary in nature and theoretically reflects a transitional period in the development of Russian legal thinking in the direction of a qualitative improvement of the instrumental properties of the legal regulator. The practical significance of the study lies in the prospect of a successful solution to the problem of “abuse of law” by gradually aba n- doning this construction in law-making and law enforcement processes through the expansion of the use of the qualities and properties of the potential of law, capable of fundamentally preventing (preventing) unfair manipulation them. Conclusions. The problem of the “abuse of law” in our country has an independent significance and is caused by the specific nature of the relationship between law and law, as a result of which the legislative form becomes absolutely dominant, making it difficult to use other legal regulators in the legal space.

Keywords: legal understanding, subjective rights, freedom of choice, legal mechanism of implementation

Введение

Возникает необходимость исследовать феномен злоупотребления правом, поскольку в нем находят отражение сложнейшие проблемы совершенствования правового пространства нашей страны. Название этого явления несколько дискредитирует выдающееся изобретение цивилизации, провоцируя представление о том, что правом можно манипулировать (= злоупотреблять) во вред, подвергая сомнению его надежность и объективный характер. Вместе с тем есть точки зрения (А. Е. Наумов), представляющие данное явление как вид правомерной деятельности [1, с. 7, 8].

Вероятно, состояние злоупотребления правом наличествует там, где право и закон отождествляются, где решающее значение придается законным механизмам реализации субъективных прав, мыслимых лишь как предоставленные законом. Принижается значение концепции естественных и неотчуждаемых прав и свобод. Отсутствуют признаки материализации права в противовес закону. Право не конкурирует с законом, приобретающим «монопольные права» регулятора отношений. К сожалению, это может привести к формированию достаточно устойчивого режима «неправового закона». Инфраструктура правового пространства выстраивается так, что в нем не хватает условий, позволяющих преодолеть негативные факторы, затрудняющие исполнение правом доминирующей роли справедливого регулятора на конкурентном закону поле.

Вместе с тем потенциал права неиссякаем, а потому в идеальном варианте злоупотреблять им крайне сложно, так как право способно предложить инструментарий регламентации, кардинально затрудняющий эти злоупотребления, ставящий им надежную преграду. Но для этого его нужно должным образом «обустроить», решив, в том числе ряд принципиальных вопросов правопонимания. Без этого правовой инструментарий будет немощным и вялым, зависимым, аффилированным и дальше законодательной формы реализации не разовьется. И вот здесь важно не ошибиться в природе явления, иначе решения пойдут не в том направлении, не по тому пути.

Материалы и методика

Не исключено, что «неудачи правового регулятора и, как следствие, снижение доверия к нему могут быть результатом широкого применения не вполне качественных с точки зрения современного цивилизованного правового опыта (правового “модерна”) квазиправовых инструментов “отечественного производства”» [2, с. 128]. Искаженные представления о правовой природе (сущности) злоупотребления правом провоцируют меры, способные еще более усугубить кризисные процессы в правовом пространстве страны. Под внешне благоприятным лозунгом укрепления законных механизмов реализации прав закон получает очевидные преференции в соотношении с правом. Это может нести в себе некоторые риски «монополизма», постепенно превращая законодательную форму, по словам легендарных классиков, исключительно в «волю господствующего класса».

В современных условиях особая динамичность отношений (их расширяющееся многообразие) присуща цифровой сфере. Законодательной форме из-за ее естественной ограниченности сложно поддержать виртуальные процессы в направлении качественного развития их материально-технической базы. Т.Я. Хабриева отмечает, что «преобладание законодательных актов снижает эффективность правовой регламентации, сокращает возможность оперативно реагировать на изменения, происходящие в предмете регулирования» [3, с. 8]. Д.А. Пашенцев высказывает мнение об объективности процессов, в результате которых «закон утратит прежнюю роль, что неминуемо скажется на масштабах и направлениях законотворческой деятельности» [4, с. 11].

Можно предположить, что в такой постановке проблема злоупотребления правом остро затрагивает вопрос соотношения права и закона и их последовательного разграничения, на фоне которого различные аспекты этого явления становятся более понятными.

Злоупотребление правом всегда предполагает наличие самого права [5, с. 285], которое используется уполномоченным лицом во зло, т.е. осуществление права приводит к ущемлению и нарушению прав или законных интересов иных лиц и причинению им вреда или по крайней мере к угрозе причинения значительного ущерба.

На вредоносности злоупотребления субъективным правом акцентирует внимание А. А. Малиновский, отмечая, что оно «представляет собой такой способ осуществления субъективного права в противоречии с его назначением, посредством которого причиняется вред личности, обществу, государству» [6, с. 9].

Наиболее широкий подход к пониманию злоупотребления правом демонстрирует В.И. Крусс. Он пытается доказать, что такое явление не просто существует, а получило самое широкое распространение «во всех сферах правового регулирования как российской, так и иностранных конституционно-правовых систем, в глобальной практике международных отношений» и имеет угрожающий, «социально деструктивный и аномальный характер» [7, с. 7, 8].

Обсуждение

По мнению А.А. Малиновского, «возможность злоупотребления субъективным правом детерминирована свободой усмотрения управомоченного субъекта» [6, с. 10].

«Злоупотреблять субъективным правом» означает, вероятно, что при некоторых условиях право (как синоним свободы усмотрения) открывает новые возможности для поведения, способного нанести вред интересам других. По нашему мнению, свободу усмотрения нельзя отождествлять с произвольностью действий, провоцирующих злоупотребления. Напротив, право, обеспечивая свободу усмотрения, не помогает действовать произвольно, поскольку осознание самостоятельности выбора и всей полноты ответственности за него способно крайне дисциплинировать поведение субъекта права, обеспечивая выбор так, что лицо делает его в силу своих реальных возможностей, адекватно обстоятельствам действительности. Здесь никак не просматривается тенденция к злоупотреблению. Напротив, действующий на основе свободного самостоятельного выбора управомоченный субъект будет стараться вести себя так в отношениях с другими, чтобы благоприятно для себя сформировать свою траекторию поведения, немыслимую вне благоприятного отношения окружающих.

Для развитого правопонимания (так называемый правовой «модерн» [8, с. 59]), как нам представляется, нет ничего противоестественного (не наблюдается злоупотребления правом) в том, что права используются лицом ради извлечения выгод из этих прав посредством их осуществления. При распространенном в России понимании у носителей прав крайне сложно сформировать их заинтересованность в активном созидающе-творческом поведении. Права превращаются не столько в инструмент обеспечения особенных интересов правообладателей, сколько в инструмент поддержания определенного законом порядка, который в реалиях стремительно меняющейся действительности может не вполне соответствовать этим «частным» интересам, отставать от них. Можно предположить, что такой порядок регулирования тормозит заинтересованность большинства участников отношений в их активном поведении и снижает вероятность развития социума творческими усилиями основной массы населения. Заинтересованность и выгода не смогут стать драйверами энергичного и сбалансированного развития социума.

В. И. Крусс дает такое развернутое определение исследуемому явлению: «Злоупотребление правом - это конституционно недопустимое (неправомерное по сути) формально законное недобросовестное деяние (действие или бездействие) субъекта права, нарушающее права и свободы человека и гражданина и способное причинить вред частным или публичным конституционным интересам, а также другим конституционным ценностям» [7, с. 61]. Главным признаком всякого злоупотребления автор называет неконституционность [7, с. 27].

По нашему мнению, выявление злоупотребления правом через неконституционность перспективно тем, что направлено своим острием против формально законного деяния, т.е. не исключает погрешность законодательной формы. Другие ученые, упоминавшиеся выше, ставят под сомнение в основном субъективные права, исправляя их «склонность к вольности» облачением в законный механизм их реализации. Но, к сожалению, В.И. Крусс оставляет за скобками ответ на вопрос о достаточности (развитости) правового потенциала самой Конституции, которая является хотя и основным, но все же формально ограниченным законом. Его сущностный смысл определяется толкованием конституционных ценностей ответственными за это властными органами и может быть, в свою очередь, политически ангажированным и, вероятно, неправомерным по сути.

Серьезный вклад в исследование проблемы злоупотребления правом внесла Л. З. Двалишвили, представляя работу, где «раскрывается правовая природа злоупотребления правом, выявляются его основные характеристики» [9, с. 36]. По ее мнению, отечественная и зарубежная судебная практика весьма богата делами, предметом рассмотрения которых являлись вопросы злоупотребления правом [9, с. 37]. Например, «в немецкой доктрине и судебной практике недобросовестным признается предъявление права требования, если должник из-за бездеятельности кредитора в течение некоторого периода времени при объективной оценке может рассчитывать и рассчитывал на то, что кредитор не будет осуществлять свое право требования, ввиду чего запоздалое осуществление права противоречит принципу добросовестности. В подобной ситуации право кредитора утрачивается в связи с его длительным неосуществлением. Поэтому ввиду отсутствия самого права нельзя говорить о факте злоупотребления при запоздалом предъявлении кредитором требования» [9, с. 38; 10].

На наш взгляд, ситуация объяснима не в категориях злоупотребления правом. Граница права определяется в Германии не извне, не в меру некоего социального предназначения, установленного законным механизмом реализации права, а рамками естественных способностей живого человека, которые он, свободно выбирая сам вариант поведения, либо использовал, либо нет (например, длительно не осуществлял право).

По нашему мнению, правом не злоупотребишь, если его назначение обеспечить условия свободного выбора. Сам конкретный выбор при этих условиях делает правообладатель в меру своих возможностей и способностей, что определяет всю полноту его ответственности за поведение. Формально-юридически выбор будет свободным лишь тогда, когда право не подсказывает правообладателю конкретный вариант, не распространяет на это свой регулирующий потенциал и, вероятно, за это не ответственно. Поэтому предположение об использовании права во вред несколько не точно. Вредного права не существует в принципе, если только мы не отождествляем его с законом. С другой стороны, использование субъективного права не по назначению, или злоупотребление им, означало бы несколько нелепую ситуацию, когда носитель права выходит за пределы своих интеллектуально физических возможностей, т.е. это уже и «не его поведение». Как за такое можно нести ответственность? Поэтому не вполне согласимся с мнением Е. М. Лянгузовой, которая делает вывод, что «каждое осуществление права имеет свой объем реализации, при этом выход за его пределы сопряжен с нарушением прав иных лиц» [11, с. 46].

Правом можно злоупотребить, если к нему присоединяют некоторые социальные предназначения в виде обязанностей, в рамках неисполнения которых и совершается такое правонарушение. В Германии, вероятно, такой подход к субъективным правам не практикуется, поскольку там права и обязанности последовательно разграничивают, как право и закон, не перемешивая одно с другим в так называемых механизмах законной реализации прав.

В данном примере, как нам представляется, нет необходимости соответствия закону процесса реализации права требования. Вероятно, нельзя говорить об утрате права из-за реализации его не в соответствии с законом. Право утрачивается по естественным обстоятельствам, которые законом не контролируются (личные способности правообладателя), находясь вне сферы его влияния, из-за длительного неосуществления кредитором. И закон к этому непосредственного отношения не имеет.

Использование права в Германии, вероятно, не может осуществляться «как-то не так» (не по назначению). Оно всегда используется (реализуется) в меру возможностей самого правообладателя. Их никто (даже закон!) не может и не должен ограничить. Разве что индивидуально -ограниченные возможности конкретного правообладателя, являющегося реальным живым человеком, перемещающемся в пространстве с некоторыми физическими характеристиками. Зачем закону ограничивать (регулировать) то, что само по себе (право) обеспечивает адекватное реалиям поведение человека в меру имеющихся у него способностей и возможностей, делая это, по -видимому, наиболее справедливым образом? В идеале каждому должна быть с помощью законодательной поддержки обеспечена возможность такого поведения. Но это требует и иного по содержанию закона, «приученного» к ограниченности правом. В данном примере продемонстрирован вариант, когда некоторое поведение закону как непосредственному регулятору в принципе недоступно.

В другом примере Л. З. Двалишвили отмечает, что «злоупотребление правом предполагает использование соответствующего права не по назначению... Так, по германским законам в ходе судебного процесса по спору между арендодателем и арендатором и в течение определенного периода времени после его окончания арендодатель по своей инициативе не вправе расторгать договор аренды с арендатором. Цель этого правила состоит в обеспечении надлежащей защиты прав и интересов арендатора, с тем чтобы он не боялся отстаивать свои права и интересы в судебном порядке под страхом расторжения с ним договора аренды. Вместе с тем арендатор ввиду возможного расторжения с ним договора может возбудить судебный процесс против арендодателя, чтобы тем самым лишить на определенный период времени его возможности расторгнуть с ним договор аренды. В этом случае право на сохранение договора аренды используется арендатором явно не по назначению и в ущерб интересам контрагента. Поэтому можно констатировать, что в данном случае имеет место злоупотребление арендатором предоставленным ему правом» [9, с. 39].

Не вполне согласимся с этим мнением. Представленная констатация злоупотребления правом, пожалуй, лишь предположение автора. Должно быть правонарушение, совершенное арендатором, нарушившим право арендодателя расторгнуть договор аренды. Предполагается неисполнение виновником (арендатором) обязанностей, установленных законом (договором). Какие обязанности по расторжению, установленные для арендатора в отношении арендодателя, например, законом, не выполнил арендатор в данном случае? Таковых не просматривается, а потому «сконструировать» правонарушающие действия арендатора сложно, как и объяснить происходящее в контексте злоупотребления правом. Германия, как нам представляется, не допускает такой «зарегулированности» законом субъективных прав, как Россия, в большей мере оставляя их реализацию на усмотрение правообладателей.

В качестве иллюстрации одной из форм злоупотребления правом Л. З. Двалишвили предлагает обратиться и к следующему примеру немецкой судебной практики: «Разрешая дело Xa ZR 5/09 от 29 апреля 2010 г., Верховный суд ФРГ отметил, что в тех случаях, когда цена билета в одно направление превышает стоимость билета “туда и обратно”, некоторые пассажиры приобретают билет в оба направления в целях получения ценовой выгоды, без намерения получить полное исполнение по договору. Несмотря на предусмотренное Германским гражданским уложением право контрагентов на получение частичного исполнения, такой билет, по мнению Суда, может быть признан недействительным» [9, с. 39; 12].

Очевидно, что закон не распространяет свое регулирование там, где регулирование осуществляется, «несмотря на предусмотренное Германским гражданским уложением право на получение частичного исполнения». Поэтому понятие «установленный законом механизм реализации права» в Германии, вероятно, не имеет такого смысла, как в России. В ФРГ в качестве инструмента эффективного регулирования активно используется конкурентное различие права и закона, в результате чего правовое пространство этой страны «играет яркими красками». К сожалению, в нашей стране этот инструмент пока не используется в должной мере.

Несмотря на предусмотренное законом право контрагентов на получение частичного исполнения, оно может быть ограничено самими контрагентами с учетом, вероятно, естественных (но не «социально значимых») обстоятельств. Реалии действительности требуют и иных форм регламентации в рамках широкого саморегулирования. Это позволяет учитывать выгоды многообразия самим пользователям в противовес «наиболее общим схемам развития правоотношений», установленным законом и затрудняющим получение выгодного результата. Весьма уместно при этом вспомнить мнение о демократии как управлении многообразием [13].

Нам кажется, что приведенный пример следует объяснить не в категориях злоупотребления правом, как пытается это сделать автор. В этих положениях Германского гражданского уложения просматривается запрет закону вторгаться в область, которая ему не подведомственна ограничивать естественные возможности правообладателей, используемые ими по своим способностям адекватно реалиям действительности (и это их право). Есть свободный выбор («как может») в противовес законному механизму реализации.

Поэтому утверждение Л.З. Двалишвили о том, что «отечественная и зарубежная судебная практика весьма богата делами, предметом рассмотрения которых являлись вопросы злоупотребления правом» [9, с. 37], выглядит несколько спорным. По крайней мере в вышеназванных примерах зарубежной практики нам так и не удалось обнаружить убедительные факты именно злоупотребления им.

Результаты

Учитывая вышесказанное, можно предположить некоторые существенные различия в российском и германском подходах к правопониманию, проявляющиеся в контексте исследования проблемы злоупотребления правом.

В России применяется данная категория, поскольку изначально полагается, что субъективное право как некоторое дозволение, подразумевающее свободу выбора лицом, можно использовать во вред государству, обществу, иным правообладателям, нарушая их права. Вероятно, целесообразно упреждающе ограничить выбор (или свободу), связав его, например, некоторым социальным предназначением, указанным в законе. Поэтому таким правам необходим законный механизм их реализации, чтобы ввести в определенные рамки, препятствующие причинению вреда обществу и иным гражданам. Право не мыслится как некоторый конкурент закону, способный повлиять на условия совершенствования законного регулятора, например ограничив сферу его эффективного использования, не рассматривается вне закона и механизма реализации через него.

Пределы субъективного права определяются некоторым социальным предназначением, отраженным в законе (право «отмерено» извне законом так, чтобы «хватило каждому»). Право в России скорее вещь, некий гарантированный государством набор ценностей, но не возможность свободно вести себя по способностям, проявляя (или не проявляя) их по своему усмотрению. При всех преимуществах такого подхода (гарантированность, стабильность, определенность) следует заметить, что может утрачиваться естественное осознание всей полноты персональной ответственности за свое поведение. Укрепляется ощущение ограниченности «отмеренным поведением» и нежелание (отсутствие интереса) проявлять свои творческие способности в его рамках. В целом по стране это, возможно, провоцирует низкий уровень технологического развития гражданской сферы и неспособность создавать качественный, конкурентный продукт мирового уровня.

В Германии, вероятно, развитие правового пространства идет по пути поиска возможностей дальнейшего «освобождения» личности для использования ею своего потенциал в меру собственных возможностей. Осознание такой зависимости неизбежно породит стремление совершенствовать свои способности. Мера поведения (его регулятор) определяется не извне, ограничивает свободный выбор, а осознается изнутри личности ею самой. Это успешно проявляется в ответственности за собственные усилия, ограниченные лишь ее интеллектуально-физическими характеристиками.

Выводы

По нашему мнению, в самых общих чертах правовая система Германии позволяет более эффективно (с применением соответствующих ресурсных возможностей) использовать для упорядочения отношений социума такой потенциал субъективного права, который при ином (российском) подходе блокируется, будучи идентифицирован как злоупотребление правом.

Несмотря на объективную необходимость данного явления в конкретных условиях правовой системы нашей страны для обеспечения процесса упорядочения отношений, представляется перспективным постепенный отказ от использования этой конструкции по мере совершенствования правового пространства. Распространенные представления о праве (господствующее правопонимание) и инфраструктура правового пространства страны (реальная практика правотворчества и правоприменения) таковы, что пока не позволяют в должном объеме (в должной мере) использовать глубинный потенциал правового регулятора (некоторые его свойства, качества объективно нед оступны), достаточный для нивелирования злоупотребления (манипулирования) им в недобросовестных целях.

Что из изученного опыта Германии необходимо правовой системе России для нивелирования злоупотребления правом? Для ответа на данный вопрос необходимо понять природу этого явления. Прежде всего, речь идет об отношении к свободе усмотрения управомоченного субъекта, что, по нашему мнению, принципиально различно в России и Германии. Это, в свою очередь, по-новому определяет контуры проблемы соотношения права и закона.

Отметим упоминавшуюся выше точку зрения А. А. Малиновского о том, что «возможность злоупотребления субъективным правом детерминирована свободой усмотрения управомоченного субъекта». Просматривается некоторое недоверие к свободе усмотрения как элементу процесса правового регулирования, провоцирующему злоупотребление субъективным правом. Такое мнение логически соответствует и доминирующему в России представлению об основном назначении субъективного права, когда таковым является его «формальная правозглашенность и государственная гарантированность». В правовой системе России субъективное право видится как «возможность человека удовлетворить свою потребность (интерес)» [6, с. 10], что прежде всего предполагает реализацию этого права в материальном смысле, т.е. в виде реального удовлетворения потребности любого, каждого, всякого. Главным становится обеспечение возможности всем без исключения удовлетворить потребность. Это предполагает в первую очередь организацию процесса распределения удовлетворения потребности между всеми, благодаря обеспечению гарантированной ее доступности всем без исключения. Обеспечивается высокий уровень государственных гарантий (и это, несомненно, весьма позитивно), но данный подход «оставляет за скобками» качество удовлетворения данной потребности (его уровень), что в условиях стремительного развития многообразия проявлений социума неизбежно ведет к формализму удовлетворения из-за снижения этого показателя. Такой механизм удовлетворения потребностей становится не вполне эффективным для формирования высокого уровня заинтересованности граждан и выгодности для них, объективно вынуждая выходить за его рамки для повышения уровня удовлетворения, т.е., выражаясь языком ученых-правоведов, «злоупотреблять субъективным правом».

Германская правовая система позволяет использовать свободу усмотрения так, что механизм правового регулирования фактически исключает возможность злоупотребления правом, поскольку освобождение выбора (расширение возможностей усмотрения) становится органично объясняемым основным элементом процесса успешной реализации субъективного права в меру способностей самого управомоченного лица. Высокий уровень регулирующего эффекта этой схемы в том, что вся полнота ответственности в условиях свободного выбора хорошо осознается действующим лицом, а потому траектория его поведения будет стремиться к весьма благоприятной для самого лица (делает сам и для себя) и окружающего социума. Заинтересованность и выгода вполне просматриваются в такой схеме, как драйверы движения. Можно предположить, что конструкция субъективных прав как важнейший элемент правовой системы в Германии работает по-иному, нежели в России.

Назначением субъективного права в Германии является не «формальная правозглашенность и государственная гарантированность возможности человека удовлетворить свою потребность (интерес)», а обеспечение поведения субъекта прав в меру своих сил и способностей, что формально предполагает возможность выбора лицом такой траектории поведения, которая благоприятна именно для него и в его конкретных интересах. Такие представления о субъективном праве способны простимулировать персональную заинтересованность каждого в повышении уровня реализации своих потребностей. Управомоченный субъект начнет сам делать все для того, чтобы наиболее полно и качественно удовлетворить свою потребность.

Потому и конструкция «злоупотребления правом» в условиях ФРГ становится неуместной. Право не ответственно за то, что конкретно выбирает сам субъект, если выбор происходит свободно и самостоятельно. Право отвечает за «освобождение» пространства для выбора, устраняя формальные препятствия для него (запреты). Выбор усложняется технологически из -за многовариантности траектории поведения. Но это усложнение выбора объективно заставляет применять более совершенные средства его осуществления, развивает действующего субъекта права, социум и его материально -техническую базу, совершенствует отношения в нем в направлении развития.

Поэтому, отвечая на вопрос, что из изученного опыта Германии необходимо правовой системе России для нивелирования злоупотребления правом, можно предположить первоочередную необходимость существенной трансформации взглядов на роль и значение свободы усмотрения в механизме реализации субъективных прав. В дальнейшем потребуется весьма масштабная работа по совершенствованию российского законодательства в направлении «освобождения» пространства субъективного выбора, что адекватно укреплению правового характера закона.

Список литературы

1. Наумов А.Е. Злоупотребление правом: теоретико-правовой аспект : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. 21 с.

2. Васильев С. В. Идеалы правовой демократии и социальная реальность России: к вопросу соотношения // Вестник Псковского государственного университета. Сер.: Экономика. Право. Управление. 2016. № 3. С. 122-129.

3. Хабриева Т. Я. Право перед вызовами цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 9. С. 5-16. doi:10.12737/art_2018_9_1

4. Пашенцев Д.А. Российская законотворческая традиция перед вызовом цифровизации // Журнал российского права. 2019. № 2. С. 5-13. doi:10.12737/art_2019_2_1

5. Гражданское право : учебник : в 3 т. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 4-е изд. М. : Проспект, 1999. Т. 1. 481 с.

6. Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2009. 53 с.

7. Крусс В. И. Злоупотребление правом : учеб. пособие. М. : Норма, 2010. 176 с.

8. Зорькин В. Д. Цивилизация права и развитие России : монография. М. : Норма : ИНФРА-М, 2015. 320 с.

9. Двалишвили Л. З. К вопросу о признаках и видах злоупотребления правом: анализ российской и немецкой судебной практики // Мировой судья. 2018. № 12. С. 36-40.

10. Решение Верховного суда ФРГ по делу V ZR 169/04 от 21.10.2005. URL: http:// juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&s id=f9fa433b4bd2d3a6f100f51f1f100ac2&Seite=2&nr=34536&pos=78&anz=275

11. Лянгузова Е. М. Экономические аспекты корпоративных злоупотреблений правом // Юрист. 2020. № 7. С. 44-49. doi:10.18572/1812-3929-2020-7-44-49

12. Решение Верховного суда ФРГ по делу Xa ZR 5/09 от 29.04.2010. URL: http://juris. bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=ed e4c1e59d9d62d40b30e3ee99009012&Seite=1&nr=52098&pos=30&anz=298

13. O'Brien N. From “Judicial Mind” to “Democratic Soul”: Law and Politics on the Bureaucratic Frontline // Political quarterly. 2020. Vol. 91, iss. 4. P. 831-835. doi:10.1111/1467-923x. 12956

Размещено на Allbest.ru