Договор международного займа с участием публичных субъектов: юрисдикционные иммунитеты и особенности коллизионного регулирования

Несмотря на вышеизложенное, единства в нормативных правовых актах относительно возможности субъектов частноправовых отношений использовать lex mercatoria в качестве применимого права нет. Так, например, в § 13 и § 14 преамбулы Регламента ЕС «О праве, применимом к договорным обязательствам» Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). Available at: https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32008R0593 (дата обращения: 06.11.2021) (далее -- Регламент Рим I) сказано, что стороны могут включать негосударственное право (non-State body of law) в свой договор путем отсылки, и если ЕС утвердит в соответствующем правовом документе материально-правовые нормы в сфере договорного права, в таком документе может быть предусмотрено право сторон сделать выбор в пользу применения таких норм. При этом есть серьезные основания полагать, что указанные положения допускают лишь применение негосударственного права как совокупности договорных условий, «не вытесняющих» применимое право со всеми его императивными нормами.

При обращении к проекту Регламента Рим I, подготовленному Европейской комиссией, видно, что стороны договора должны были иметь возможность «выбрать в качестве применимого права принципы и правила материального договорного права, получившие признание в мире или в ЕС. Однако вопросы, относящиеся к сфере действия таких принципов или правил, которые прямо ими не урегулированы, должны регулироваться лежащими в их основе общими принципами или, если такие принципы не обнаружены, в соответствии с правом, применимым в отсутствие выбора по настоящему Регламенту» [Асосков А.В., 2017: 329-330]. Как отмечается в доктрине, данная формулировка вызвала у юридической общественности критику из-за своей расплывчатости [Leible S., 2008: 69] (например, достаточно ли признания только в ЕС, но не во всем мире?) и отсутствия четких критериев для судов государств-членов по оценке подобного признания [Briggs A., 2008: 393]. Как видно из §13 и 14 действующего Регламента Рим I, акцент был смещен в сторону унификации на уровне ЕС соответствующих материально-правовых норм, в отсутствие которой выбор lex mercatoria в качестве применимого права невозможен [Bonomi A., 2008: 170].

Не вдаваясь в анализ политико-правовых оснований, стоящих за признанием или непризнанием lex mercatoria в качестве самодостаточной системы правовых норм, способной выполнять функцию применимого права, отметим следующее. Ввиду описанных в настоящей работе достоинств lex mercatoria как гибкого и оперативно реагирующего на экономические изменения инструмента правового регулирования недопустимо и необоснованно ограничение автономии воли сторон в этой части, если только выбор lex mercatoria не противоречит публичному порядку lex fori, а также нормам непосредственного применения lex fori или права государства, имеющего тесную связь со спорными отношениями. В первую очередь это связано с тем, что, на наш взгляд, задача МЧП заключается ныне не столько в разрешении коллизий законов и суверенитетов различных государств, сколько в поисках путей решения коллизионных проблем с учетом индивидуальных интересов участников гражданского оборота и отыскании пресловутого lex benignitatis, обеспечивающего устойчивость гражданского оборота, действенность правового регулирования и социально-экономического развития в целом.

Стоит отметить, что в отношении договоров с участием публичных субъектов компетентные юрисдикционные органы (особенно международные коммерческие арбитражи) в целом охотнее признают автономию воли сторон в части выбора ими lex mercatoria в качестве применимого права. Например, в одном из дел, рассмотренных Арбитражем МТП, был проанализирован договор между английской компанией и государственным агентством, не содержавший условия о применимом праве, но предусматривавший разрешение споров в соответствии с «правосудием на основе принципов естественного права» (laws of natural justice). Арбитраж МТП истолковал данную формулировку как отсылку к lex mercatoria и обратился для решения возникших вопросов к Принципам международных коммерческих контрактов УНИДРУА ICC Award No. 7110. Available at: https://www.trans-lex.org/207110 (дата обращения:

06.11.2021). Кроме того, арбитры приходят к аналогичным выводам и когда контракт оказывается подчиненным «общим принципам права», «обычаям и обыкновениям международной торговли» (usages and customs of international trade) [Канашевский В.А., 2016: 109] или даже «международному праву» ICC Award No. 12111. Available at: http://wwwunilex.mfo/prmciples/case/964 (дата обращения: 06.11.2021), что в целом соответствует §3 Преамбулы Принципов УНИДРУА UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016. Available at: https:// www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016 (дата обращения:

06.11.2021).

Вероятно, данный подход можно объяснить следующим. С одной стороны, юрисдикционный орган, руководствуясь доктриной коллизионного иммунитета, может применить право государства-заемщика, что, однако, породит потенциально негативные последствия для займодавца. С другой стороны, обращение к любому другому правопорядку, отличному от правопорядка государства-заемщика, ставит последнее в неблагоприятное положение с точки зрения баланса интересов сторон и в ряде случаев может повлечь разногласия политического характера, которые, как правило, серьезно осложняют решение сугубо правовых вопросов. Поэтому ни один из рассмотренных выше вариантов не является однозначно приемлемым для сторон. Это в совокупности с отрицанием юрисдикционным органом сделанного сторонами выбора в пользу lex mercatoria может воспрепятствовать реализации сторонами своих прав и законных интересов, а также в целом свидетельствует об игнорировании их разумных ожиданий и незаинтересованности правоприменителя в достижении материальной справедливости при решении коллизионного вопроса.

Примечательно, что наряду с арбитражными институтами даже некоторые национальные суды соглашаются с подобной либеральной позицией относительно lex mercatoria. Например, согласно п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении норм международного частного права судами», стороны вправе выбрать «документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств» в качестве применимого к их договору права Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» от 09.07.2019 // СПС «Гарант».. Волеизъявление на такой выбор должно иметь исключительно прямо выраженный характер, что кажется нам не бесспорным.

С одной стороны, российскому законодателю известна конструкция подразумеваемого соглашения о применимом праве (п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Если предположить, что сделанный Верховным Судом Российской Федерации вывод основан на стремлении обезопасить участников гражданского оборота от случайного попадания в не известную им систему норм, то в этом смысле lex mercatoria ничем не отличается от любого национального правопорядка, отсылка к которому будет происходить с помощью жестких коллизионных норм, что фактически является тем же «прыжком в темноту». Однако в отличие от национального права установить содержание lex mercatoria проще, поскольку оно систематизировано в виде отдельных документов (например, Принципы УНИДРУА, Европейские принципы договорного права), переведено на большинство языков, сопровождается множеством комментариев и пояснений, а также относительно устойчиво, не подвержено постоянным изменениям. Исключить подразумеваемый выбор lex mercatoria в качестве применимого к договору займа права означает существенно ограничить автономию воли сторон и лишить их полезных и признанных в коммерческой деятельности механизмов правового регулирования.

С другой стороны, несогласованность сторонами договора займа с участием публичных субъектов в части применимого к такому договору права и, соответственно, обращение юрисдикционного органа к коллизионным нормам для отыскания компетентного правопорядка -- все это потенциально благоприятные обстоятельства для займодавца, если в основе используемой системы коллизионных норм заложена концепция характерного исполнения (characteristic performance, charakterische Leistung) См., напр.: п. 1 ст. 1211 ГК РФ, ст. 4(2) Регламента Рим I.. Хотя п. 2(8) ст. 1211 ГК РФ четко устанавливает, что стороной, исполнение которой имеет решающее значение для содержания договора займа, является займодавец, необходимо все же оговорить причину такого подхода, тем более что далеко не все национальные акты в сфере коллизионного права предлагают подобную конкретизацию per se.

Как пишет А. Шницер, в большинстве правоотношений возмещение за встречное предоставление носит денежный характер. При этом такая уплата денег не являет собой ничего специфического (характерного), а отличительные особенности связаны с другой стороной, которая передает имущество, оказывает услуги, выполняет работы и так далее. Следовательно, именно неденежное исполнение такой другой стороны создает необходимый «центр тяжести правоотношения» (Schwergewicht des Rechtsverhaltnisses) и определяет «существо правоотношения» (Wesen des Rechtsverhaltnisses) [Schnitzer A., 1957: 643-644]. В то же время в некоторых договорах, к числу которых относится договор займа, исполнение обеих сторон осуществляется в денежной форме Известно, что предметом займа могут выступать не только деньги, но и вещи, определенные родовыми признаками, и ценные бумаги. Однако для целей коллизионно-правового регулирования подобная дифференциация не имеет значения., поэтому для поиска характерного исполнения необходимо установить, «исполнение какой стороны с экономической точки зрения выступает в качестве вознаграждения, и после этого применить право места нахождения другой стороны» [Асосков А.В., 2017: 370]. В частности, в договоре займа функцию вознаграждения выполняют проценты, которые заемщик уплачивает займодавцу за пользование займом. Из вышеизложенного следует вывод, что в договоре займа характерное исполнение осуществляет именно займодавец.

Таким образом, концепция характерного исполнения в отсутствие коллизионного иммунитета государства предполагает применение к отношениям, вытекающим из договора международного займа с участием публичных субъектов, права страны займодавца; это при определенных обстоятельствах (применении юрисдикционным органом соответствующих коллизионных норм) может быть полезным займодавцу в силу общей известности ему такого права и более глубокого понимания отдельных его институтов, чем если бы применимым было право государства-заемщика или «нейтральное» право третьего государства.

Говоря о «защитных механизмах», обеспечивающих соблюдение прав и законных интересов займодавца как частного лица, вступающего в отношения с публичным субъектом, нельзя не отметить распространенную преимущественно в международном инвестиционном праве стабилизационную («дедушкину») оговорку. Ее смысл заключается в фиксации применимого к договору права государства-реципиента по состоянию на определенный момент времени. Таким образом, государство гарантирует инвестору, что законодательные изменения, могущие возникнуть в применимом праве после заключения договора, не ухудшат положение такого инвестора, а это фактически исключает возможность государства в одностороннем порядке менять существо правоотношений и обеспечивает вышеуказанное «расщепление» статуса государства-заемщика. При этом нарушение стабилизационной оговорки традиционно предоставляет займодавцу право требовать от заемщика возмещения причиненных убытков [Sonnenberger H., Rixecker R., Sacker F., 2010: 215], если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Позиция о допустимости «цементирования» применимого права в договорах между государствами и частными субъектами нашла прямое отражение в ст. 3 резолюции Института международного права «О праве, применимом к соглашениям между государством и иностранным частным лицом» (1979): стороны вправе договориться, что нормы компетентного национального правопорядка подлежат дальнейшему применению в том состоянии, в котором они находились на дату заключения соответствующего договора La loi du contrat dans les accords entre un Etat et une personne privee etrangere. Available at: https://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1979_ath_01_fr.pdf (дата обращения: 06.11.2021).

Таким образом, в отношении договоров с участием публичных субъектов, в том числе и договоров займа, действует специальный коллизионноправовой режим, отличный от существующего для гражданско-правовых договоров, лишенных подобного участия. Специфика такого регулирования проявляется преимущественно в коллизионном иммунитете государств, более широком усмотрении сторон в вопросе выбора применимого права и в специфических механизмах, направленных на поддержание баланса интересов сторон и недопущение возможных злоупотреблений со стороны заемщика.

Есть основания считать lex mercatoria подходящей нормативной системой регулирования заемных правоотношений между частными и публичными субъектами, поскольку исключает применение правопорядков, объективно «неудобных» какой-либо из сторон договора. Но следует внимательно подходить к изложению оговорки о применимом праве во избежание субсидиарного применения национального права (например, государства-заемщика, если юрисдикционный орган примет во внимание доктрину «мягкого» коллизионного иммунитета) или даже риска признания выбора права несостоявшимся из-за расплывчатости или неоднозначности формулировок.

Заключение

Таким образом, первой ключевой особенностью правового статуса заемщика-публичного субъекта является юрисдикционные иммунитеты последнего, препятствующие защите прав и законных интересов займодавца, а также отличающих его от «классических» субъектов гражданских правоотношений -- физических и юридических лиц. Если в соответствии с исторически первой концепцией абсолютного иммунитета публичный субъект обладал иммунитетом безусловно, то концепция функционального иммунитета разделяет acta jure imperii и acta jure gestionis, лишая публичного субъекта права ссылаться на иммунитет при действиях коммерческого характера. При этом договор займа, заключаемый публичным субъектом с иностранным частным лицом, следует признавать в качестве acta jure gestionis вне зависимости от социально-экономической цели, преследуемой заемщиком, поскольку первоочередное значение имеет характер действий публичного субъекта -- реализовывал ли он, заключая и исполняя соответствующий договор, свои властные полномочия или выступал наравне с иными участниками гражданских правоотношений.

Второй важной чертой участия публичных субъектов в трансграничных заемных обязательствах является специальный режим коллизионно-правового регулирования таких обязательств, что проявляется в первую очередь в существовании института коллизионного иммунитета государств в двух его основных разновидностях -- «жесткой» и «мягкой». Также недопустимо безусловное подчинения договора займа праву государства-заемщика, это не соответствует таким базовым принципам частного права, как автономия воли и равенство участников гражданского оборота.

Кроме того, сторонам договора международного займа с участием публичных субъектов оставлены более широкие пределы lex voluntatis в сравнении с «классическими» частноправовыми отношениями, осложненными иностранным элементом. На наш взгляд, это позволяет сторонам сконструировать договор займа таким образом, чтобы исключить возможность злоупотреблений со стороны друг друга и тем самым создать некий механизм «сдержек и противовесов», столь необходимый в ситуации, «когда суверен спускается на рынок». В частности, lex mercatoria как система негосударственных норм может быть выбрана сторонами в качестве применимого права, а в отношении договора займа с участием публичных субъектов подобный выбор особенно предпочтителен, так как lex mercatoria -- упорядоченный, общедоступный и универсальный инструмент правового регулирования общественных отношений, осложненных иностранным элементом, и отвечает интересам обеих сторон.

Список источников

1. Асосков А. В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Логос, 2017. 640 с.

2. . Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. 496 с.

3. . Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. 416 с.

4. . Канашевский В. А. Международные сделки: правовое регулирование. М.: Международные отношения, 2016. 664 с.

5. . Покровский И А. Основные проблемы гражданского права. 7-е изд. М.: Статут, 2016. 351 с.

6. . Суханов Е. А. Гражданское право. Т. I: Общая часть. М.: Статут, 2019. 576 с.

7. . Фолсом Р., Гордон М., Спангол Дж. Международные сделки: краткий курс: пер. с англ. М.: Логос, 1996. 528 с.

8. . Шамраев А. В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М.: КНОРУС, 2010. 160 с.

9. . Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations. Yearbook of Private International Law, 2008, vol. 10, pp. 165-176.

10. . Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford: Oxford University Press, 2008, 624 p

11. Corelli A. Analytical corporate finance. Cham: Springer International, 2016, 501 p.

12. . Kronke H. Connected and global securities markets: with or without conflict of laws? In: Corporations, Capital Markets and Businesses in the Law. R. Buxbaum (ed. ). The Hague: Kluwer Law International, 2000, 687 p.

13. . Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration. International and Comparative Law Quarterly, 1985, vol. 34, no. 4, pp. 747-768.

14. Lauterpacht H. International law reports. Vol. 23. Cambridge: Grotius Publications, 1989, 908 p

15. . Leible S. Choice of the applicable law. Le nouveau reglement europeen “Rome I” relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles: actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne, 2008, vol. 62, pp. 61-76.

16. . Lowenfeld A. Lex Mercatoria: arbitrator's view. Arbitration International, 1990, vol. 6, no.2,pp.133-150.

17. . Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts einschliesslich Prozessrechts, unter besonderer BerQcksichtigung der Schweizerisehen Gesetzgebung und Rechtsprechung. Vol. 1. Basel: Verlag fQr Recht und Gesellsehaft A. G., 1957, 1072 p.

18. . Sommers D., Broches A., Delaume G. Conflict avoidance in international loans and monetary agreements. Law and Contemporary Problems, 1956, vol. 21, no. 3, pp. 463482.

19. . Sonnenberger H., Rixecker R., Sacker F MQnchener Kommentar zum BQrgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. EinfQhrungsgesetz zum BQrgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-24). MQnchen: C. H. Beck, 2010, 2543 p.

References

1. Asoskov A. V (2017) Conflict-of-laws regulation of contractual obligations. Moscow: Logos, 640 p (in Russ )

2. . Bonomi A. (2008) The Rome I Regulation on the law applicable to contractual obligations. Yearbook of Private International Law, vol. 10, pp. 165-176.

3. . Briggs A. (2008) Agreements on jurisdiction and choice of law. Oxford: University Press, 624 p

4. . Corelli A. (2016) Analytical corporate finance. Cham: Springer International, 501 p.

5. . Folsom R., Gordon M., Spangol J. (1996) International business transactions. Moscow: Logos, 528 p (in Russ )

6. . Grimm D. D. (2003) Lectures on Roman law dogma. Moscow: Zertsalo, 496 p. (in Russ. )

7. . Kanashevskii V A. (2016) International contracts: legal regulation. Moscow: Miezhdunarodnye otnoshenia, 664 p. (in Russ. )

8. . Kronke H. (2000) Connected and global securities markets: with or without conflict of laws? In: Corporations, Capital Markets and Businesses in the Law. R. Buxbaum (ed. ). The Hague: Kluwer Law International, 687 p.

9. . Lando O. (1985) The Lex Mercatoria in international commercial arbitration. International and Comparative Law Quarterly, vol. 34, no. 4, pp. 747-768.

10. . Lauterpacht H. (1989) International Law Reports. Vol. 23. Cambridge: Grotius Publications Ltd, 908 p

11. Leible S. (2008) Choice of applicable law. Le nouveau reglement europeen “Rome I” relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Journee de droit international prive, vol. 62, pp. 61-76.

12. . Lowenfeld A. (1990) Lex Mercatoria: an arbitrator's view. Arbitration International, vol. 6, no. 2, pp. 133-150.

13. . Pokrovskii I. A. (2016) Main issues of civil law. 7^th ed. Moscow: Statut, 351 p. (in Russ. )

14. . Shamraev A. V (2010) Regulation of international bank transactions and transactions on international financial markets. Moscow: Knorus, 160 p. (in Russ. )

15. . Schnitzer A. (1957) Handbuch des Internationalen Privatrechts einschliesslich Prozessrechts, unter besonderer BerQcksichtigung der Schweizerisehen Gesetzgebung und Rechtsprechung. Vol. 1. Basel: Verlag fQr Recht und Gesellsehaft A. G., 1072 p.

16. . Sommers D., Broches A., Delaume G. (1956) Conflict avoidance in international loans and monetary agreements. Law and Contemporary Problems, vol. 21, no. 3, pp. 463-482.

17. . Sonnenberger H., Rixecker R., Sacker F (2010) MQnchener Kommentar zum BQrgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. EinfQhrungsgesetz zum BQrgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-24). MQnchen: C. H. Beck, 2543 p.

18. . Sukhanov E. A. (2019) Civil law. General part. Moscow: Statut, 576 p. (in Russ. )

19. . Zvekov V P (2007) Conflicts of laws in private international law. Moscow: Wolters Kluwer, 416 p. (in Russ. )

Размещено на Allbest.ru