Особливості правового регулювання праці в IT-сфері

Размещено на http://allbest.ru

Особливості правового регулювання праці в IT-сфері

Зіноватна Іляна Вікторівна Зіноватна Іляна Вікторівна кандидатка юридичних наук, доцентка, старша викладачка кафедри трудового права, Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, Зіноватний Віталій Васильович Зіноватний Віталій Васильович адвокат, Рада адвокатів

Анотація

Масове поширення процесів інформатизації та інтелектуалізації виробництва спровокували оновлення чинного законодавства щодо застосування нових ефективних форм зайнятості в ІТ-індустрії, що зумовило необхідність переосмислення теоретичних категорій і адаптування правозастосовчої практики до швидкоплинних процесів глобалізації.

З метою стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні шляхом створення сприятливих умов для ведення інноваційного бізнесу, розбудови цифрової інфраструктури, залучення інвестицій, а також талановитих спеціалістів, Законом України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» були визначені дві нестандартні форми зайнятості, до яких можуть залучатися ІТ-фахівці, це трудовий контракт та гіг-контракт. При цьому, авторами статті, з метою вдосконалення законодавчої техніки, було запропоновано внести зміни вказаного Закону відповідно до яких, визначити контракт як особливий вид трудового договору, а не форму.

Крім того, у статті було запропоновано внести зміни до КЗпП України, якими передбачити положення щодо обов'язкової умови трудового договору про належність працівнику або роботодавцю майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору (контракту). правозастосовчий цифровий зайнятість інформатизація

Враховуючи ознаки надомної та дистанційної праці, автори дійшли висновку про те, що з ІТ-фахівцями більш доцільно укладати саме договори про дистанційну роботу.

Застосування такого виду договору може бути обумовлено загрозою поширення епідемії, пандемії, необхідністю самоізоляції працівника, та/або у разі виникнення загрози збройної агресії, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру.

У випадку залучення суб'єктами господарювання ІТ-індустрії осіб на нерегулярній основі для виконання тих чи інших робіт, які носять непостійний, але повторюваний характер, укладаються договори з нефіксованим робочим часом.

На підставі проведеного аналізу булі виявлені, як негативні, так і позитивні риси всіх перелічених форм зайнятості і зроблено висновок, про те, що праця ІТ-спеціалістів повинна бути врегульована нормами трудового права, з урахуванням суб'єктної диференціації за професійною ознакою.

Ключові слова: працівник ІТ-сфери, гіг-контракт, трудовий договір, умови праці, дистанційна робота, нефіксований робочий час.

Abstract

Peculiarities of legal regulation of labor in the it sphere

Zinovatna Iliana Viktorivna Ph.D., associate professor, senior lecturer of the department of labor law of Yaroslav Mudryi National Law University

Zinovatnyi Vitalii Vasyliovych Lawyer of the Poltava Region Council of Attornets

The mass spread of informatization processes and intellectualization of production provoked the update of the current legislation regarding the use of new effective forms of employment in the IT industry, which necessitated the rethinking of theoretical categories and the adaptation of law enforcement practice to the rapid processes of globalization.

In order to stimulate the development of digital economy in Ukraine by creating favorable conditions for conducting innovative business, building a digital infrastructure, attracting investments, as well as talented specialists, the Law of Ukraine "On Stimulating the Development of the Digital Economy in Ukraine" has defined two non-standard forms of employment, which can include: involving IT specialists, this is a labor contract and a gig contract. At the same time, the authors of the article, in order to improve the legislative technique, suggested making changes to the specified Law in accordance with which to define the contract as a special type of employment contract, and not a form.

In addition, the article proposed amendments to the Labor Code of Ukraine, which would include provisions regarding the mandatory condition of an employment contract on intellectual property rights ownership by the employee or employer to the object created in connection with the performance of the employment contract (contract).

Taking into account the characteristics of home and remote work, the authors came to the conclusion that it is more appropriate to conclude remote work contracts with IT specialists. This type of contract application may be caused by the threat of epidemic, pandemic spread, the need for self-isolation of the employee, and/or in the event of a threat of armed aggression, an emergency situation of man-made, natural or other nature.

If the business entities IT industry persons engagement on an irregular basis for the performance of certain works which are of a non-permanent but repetitive nature, contracts with non-fixed working hours are concluded.

On the basis of the conducted analysis, both negative and positive features of all the listed forms of employment were identified, and a conclusion was made that the work of IT specialists should be regulated by labor law norms, taking into account subject differentiation by professional feature.

Keywords: IT worker, gig contract, employment contract, working conditions, remote work, non-fixed working hours.

Вступ

Постановка проблеми. Незважаючи на повномасштабну російську агресію проти України, за 2022 рік сфера IT в Україні продемонструвала зростання на 13%. Такі дані надала Міністр економіки України Юлія Свириденко, з посиланням на інформацію Асоціації “IT Ukraine”. За даними міністерства, підприємствами галузі за цей період виплачено 48 млрд. грн. податків; понад півмільярда доларів спрямовано на підтримку ЗСУ та гуманітарної сфери; експорт комп'ютерних послуг зріс на 23 %, порівняно з попереднім роком; українські ІТ-компанії залучили 350 млн. доларів інвестицій, навіть у військових умовах понад 80% компаній зберегли майже 100% своїх контрактів [1]. Масове поширення процесів інформатизації та інтелектуалізації виробництва, спровокували оновлення чинного законодавства з питань застосування нових ефективних форм зайнятості у цій сфері. З огляду на вищевикладене, нові форми зайнятості в IT-сфері зумовили необхідність переосмислення теоретичних категорій і адаптування правозастосовчої практики до швидкоплинних процесів глобалізації.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Питання окремих нестандартних форм зайнятості, що притаманні також ІТ-сфері, порушувалися у наукових роботах таких вчених, зокрема: Н.М. Вапнярчук, О. В. Демченко, М. І. Іншин, О.Є. Луценко, О.Г. Середа, Я. В. Свічкарьова, С. О. Сільченко, О.М. Ярошенко тощо. Поряд з цим, на сьогоднішній день відсутнє комплексне дослідження всіх можливих особливих форм зайнятості, які використовуються у сфері ІТ.

Отже, метою цієї статті є дослідження різноманітних форм організації праці, що застосовуються в ІТ-секторі і доведення доцільності використання найприйнятнішої з них.

Виклад основного матеріалу

Проголошення України соціальною державою зумовлює проведення активної соціальної політики, в тому числі й у сфері правового регулювання зайнятості та працевлаштування. Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України “Про зайнятість населення” зайнятість населення забезпечується шляхом встановлення відносин, що регламентуються трудовими договорами (контрактами), провадження підприємницької та інших видів діяльності, не заборонених законом [2].

Перехід України до ринкової економіки та включення в глобальні економічні інтеграційні процеси зумовив появу та суттєве збільшення сектору приватного господарства, який на сьогодні повністю орієнтований і діє за законами сучасної економічної моделі. З огляду на це, трансформацію зайнятості можна визначити як результат формування нової інформаційної, креативної економіки. Гнучкі форми зайнятості - це можливість ефективного використання потенціалу нових висококваліфікованих, креативних працівників [3, C. 80].

Інтенсивне впровадження нових прогресивних технологій зумовлює як трансформацію форм зайнятості, так і зростання вимог до суб'єктів трудової діяльності, що призводить до зменшення обсягів стандартної зайнятості, а традиційна практика закріплення робочого місця за працівником втрачає свою актуальність.

Поряд з цим, в умовах зростання попиту на таланти негативним чинником досить тривалий час залишалася відсутність гнучкого регулювання трудових відносин між технологічними компаніями та їхніми працівниками. Зокрема, на законодавчому рівні не була закріплена можливість таких компаній укладати з найманими працівниками контракт. Недосконалість відповідного правового регулювання зумовило виникнення таких негативних наслідків для трудових відносин між компаніями ІТ-індустрії та їхніми працівниками: 1) відсутність сприятливих умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників; 2) неможливість запровадження регулювання, що враховує індивідуальні потреби інноваційних компаній та їхніх працівників; 3) неможливість встановлення гнучких умов, тимчасового характеру трудових відносин, підвищеної відповідальності працівника, додаткових підстав розірвання договору тощо; 4) надмірна зарегульованість трудових відносин. [4].

Зважаючи на вищезазначені недоліки у правову регулюванні, ІТ-компанії переважно укладають цивільно-правові угоди на виконання робіт або надання послуг зі спеціалістами ІТ-сфери, хоча таким правовідносинам були притаманні ознаки трудових правовідносин. Зокрема, дуже часто така робота виконується відповідно до вказівок і під контролем замовника, передбачає інтеграцію виконавця робіт в організаційну структуру підприємства, установи чи організації, вимагає дотримання певного графіку або присутності на заздалегідь визначеному робочому місці, має певну тривалість і передбачає певну безперервність у виконанні робочих процесів.

Слід зазначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду основними характерними ознаками трудових відносин є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи), шляхом виконання вказівок і розпоряджень роботодавця; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений строк; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій [5].

Якщо звернутися до зарубіжного досвіду розмежування трудових і цивільно-правових відносин, пов'язаний з працею, то серед відомих судових прецедентів, можна звернути увагу на американський «ABC test», введений в дію рішенням Верховного суду Каліфорнії у справі Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court (2018). В ході розгляду справи суд встановив наступні критерії, які в сукупності встановлюють особу як підрядника, а не найманого працівника: 1) особа є вільна від контролю замовника під час виконання роботи/надання послуг; 2) особа виконує роботу або надає послуги, які виходять за рамки звичної діяльності замовника; 3) особа зазвичай займається тією ж самою роботою чи надає ті самі послуги, які вона надає за договором замовнику (тобто веде власний бізнес) [6].

Крім того, додатково до «АВС test» в США застосовують Borello Test, який має допоміжний характер. Зазначений тест був розроблений під час розгляду справи S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations (1989). У вказаній справі суд зазначив наступні допоміжні критерії: 1) чи мають право сторони відмовитися від договору без зазначення причин; 2) чи провадить виконавець іншу незалежну професійну діяльність; 3) чи надаються послуги під наглядом та контролем замовника; 4) чи потрібні спеціальні вміння та навички для надання послуг; 5) чи надаються замовником засоби праці, інструменти та місце роботи для виконавця; 6) наскільки є тривалим період часу, протягом якого мають надаватися послуги; 7) яким чином оплачуються послуги - за витрачений час чи за результат; 8) чи є подібними послуги підрядника до тих послуг, що надає замовник під час здійснення своєї основної діяльності; 9) чи сторони самі переконані у тому, що у них склалися відносини замовник-підрядник, чи може, підрядник таки свято вірить, що він працівник [7].

Поряд з цим, незважаючи на схожість правовідносин між ІТ-спеціалістами та ІТ-компаніями на трудові, замість трудових договорів компанії продовжують укладати цивільно-правові договори, а самі фахівці реєструються як фізичні особи-підприємці. Необхідно зауважити, що в такому разі працівники позбавлені базових прав та гарантій, що передбачені трудовим законодавством (права на відпочинок; права на компенсаційні виплати у зв'язку з направленням у відрядження; права на оплату днів тимчасової непрацездатності та призупинення виконання обов'язків в цей період тощо). Водночас, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин [2].

З метою створення більш гнучкого правового регулювання для залучення капіталу, охорони прав інтелектуальної власності, залучення іноземних талантів, укладення договорів онлайн, а також забезпечення свободи договору та безпеки ведення інноваційного підприємництва було прийнято Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (далі також за текстом - Закон № 1667-IX), який набув чинності 14.08.2021 року.

Згідно з п. 1 ст. 1 вказаного Закону гіг-контракт - цивільно-правовий договір, за яким гіг-спеціаліст зобов'язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента Дія Сіті як замовника, а резидент Дія Сіті зобов'язується оплачувати виконані роботи та/або надані послуги і забезпечувати гіг-спеціалісту належні умови для виконання робіт та/або надання послуг, а також соціальні гарантії, передбачені Законом № 1667-IX [8].

Необхідно зазначити, що gig-economy означає нову сферу використання праці за якою робота виконується за допомогою цифрових платформ та мобільних застосунків [10, C. 233].

Отже, гіг-контракт - це новий інструмент, що зберігає переваги гнучкості цивільно-правових відносин, виключає ризик перекваліфікації відносин у трудові та забезпечує соціальні гарантії гіг-спеціалісту. Так, за відсутності підтверджень, що резидент Дія Сіті ввів фізичну особу в оману щодо правової природи гіг-контракту, вчиненого з нею згідно із Законом України “Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні”, його укладення та/або виконання не може вважатися вступом у трудові відносини та/або виконанням роботи без укладення трудового договору (контракту) [8].

При цьому, статтею 16 вищезазначеного Закону № 1667-IX передбачена можливість укладання резидентом Дія Сіті з працівником трудового контракту, як особливої форми трудового договору, спрямованої на забезпечення умов для ініціативності та самостійності працівника з урахуванням його індивідуальних здібностей і професійних навичок, підвищення взаємної відповідальності сторін [8].

Слід зауважити, що положення Закону містять методологічну помилку, називаючи трудовий контракт особливою формою трудового договору. До речі, така сама помилка міститься і в ч. 3 ст. 21 КЗпП України. Термін “форма” (від лат. forma - зовнішній вигляд, зовнішній обрис предмета) тлумачиться як зовнішній вираз певного змісту. Водночас, за формою договори поділяються на усні та письмові. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 24 КЗпП України при укладенні контракту додержання письмової форми є обов'язковим. Отже, з метою вдосконалення законодавчої техніки, слід внести зміни до ст. 21 КЗпП України та ст. 16 Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» відповідно до яких визначити контракт як особливий вид трудового договору.

Таким чином, вищевказаний Закон передбачив можливості укладання з ІТ-спеціалістами, як трудових договорів (трудових контрактів), так і цивільно- правових договорів (гіг-контрактів).

При цьому, чинним законодавством були передбачені певні соціально- трудові гарантії, що розповсюджуються на гіг-спеціалістів. Так, Законом № 1667-IX встановлена заборона відрахувань чи зменшення розміру винагороди (заборона застосування штрафів за порушення обов'язків), визначеної гіг-контрактом, за виключенням покладання матеріальної відповідальності за шкоду, завдану майну резидента Дія Сіті, за якої такі відрахування не можуть перевищувати 20 відсотків місячної винагороди гіг- спеціаліста. Також передбачено компенсацію витрат, пов'язаних з переїздом та проживанням в разі тимчасового виконання робіт (надання послуг) за межами населеного пункту, в якому розташоване погоджене сторонами місце виконання робіт (тобто передбачена оплата відряджень) та обов'язок резидента Дія Сіті забезпечити гіг-спеціаліста обладнанням та іншими засобами, необхідними для виконання робіт (надання послуг). Крім того, вказаним Законом була обмежена кількість годин на день та/або на тиждень для виконання гіг-спеціалістом робіт (надання послуг), загальна кількість яких, не може перевищувати 8 та 40 годин відповідно, визначено умови за яких сторони гіг-контракту можуть погодити застосування ненормованого часу, а також передбачено надання щорічної оплачуваної перерви у виконанні робіт [8]. Крім того, Законом України “Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування” визначається, що гіг-спеціалісти підлягають страхуванню у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та мають право на допомогу по тимчасовій непрацездатності, в тому числі допомогу по вагітності та пологах, з покладанням на резидента Дія Сіті зобов'язання нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за гіг-спеціаліста [9].

З огляду на вищезазначене, можна дійти висновку про те, що вказані гарантії дуже подібні до гарантій, передбачених трудовим законодавством. Однак, вважаємо цілком вірною позицію Д.І. Заїки про те, що гіг-спеціалісти все одно залишаються не захищеними від: безконтрольного укладення короткострокових гіг-контрактів; можливості необгрунтованого одностороннього припинення резидентом Дія Сіті гіг-контракту; неможливості гіг-спеціалістів, що працюють короткий проміжок часу, скористатися правом на щорічну відпустку; порушень Закон України “Про охорону праці” з боку резидента Дія Сіті, оскільки він не розповсюджується на гіг-спеціалістів [10, С. 235].

Водночас, слід відзначити позитивною рисою Закону № 1667-IX положення щодо розподілу майнових прав на службові твори та твори, створені за замовленням, оскільки на практиці виникала низка проблемних питань, внаслідок наявності колізійних положень у чинному законодавстві. Необхідно зауважити, що праця програміста, WEB-дизайнера, HTML-редактора відрізняється від праці менеджера, що полягає у розробці/створенні IT-спеціалістами продукту, який може продаватися як товар та бути об'єктом інтелектуальної власності [11, С. 10].

Так, відповідно до ч. 2 ст. 429 Цивільного кодексу України майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору (контракту), належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено цим Кодексом або договором [12]. Поряд з цим, це положення тривалий час суперечило ч. 2 ст. 16 Закону України “Про авторське право і суміжні права” (в редакції до 15.07.2022), якою було визначено, що виключне майнове право на службовий твір належить роботодавцю, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем [13].

З метою забезпечення правильного й однакового застосування законодавства, Постановою Верховного Суду України 04.06.2010 № 5 “Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав” майнові права на об'єкт авторського права і (або) суміжних прав, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або в якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором [14]. Поряд з цим, як слушно зазначає А.С. Штефан спільне здійснення майнових прав на практиці може бути надзвичайно ускладненим, адже будь-яке суб'єктивне право є соціальною цінністю за умов можливості його реалізації [15].

Задля усунення колізій, Законом № 1667-IX були внесені зміни до ч. 2 ст. 16 Закону України “Про авторське право і суміжні права” відповідно до яких розподіл майнових прав на службовий твір визначається законом, якщо інше не передбачено договором між автором і роботодавцем [13].

Таким чином, в трудовому договорі слід чітко визначити особу, якій належать майнові права на службові твори, так само, як в цивільно-правовому договорі необхідно зазначати умову про належність майнових прав на твори, створені за замовленням.

На нашу думку, враховуючи розмежування галузевої належності правовідносин, необхідно внести зміни до КЗпП України відповідно до яких передбачити положення щодо обов'язкової умови трудового договору про належність працівнику або роботодавцю майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору (контракту). Крім вищезазначених форм зайнятості, у зв'язку з необхідністю встановлення карантинних обмежень з метою ефективної протидії поширенню COVID-19, з 2020 року в ІТ-сфері набули широкого поширення трудові договори про надомну та дистанційну роботу.

Відповідно до ст. 60-1 КЗпП України надомна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником за місцем його проживання або в інших визначених ним приміщеннях, що характеризуються наявністю закріпленої зони, технічних засобів (основних виробничих і невиробничих фондів, інструменту, приладів, інвентарю) або їх сукупності, необхідних для виробництва продукції, надання послуг, виконання робіт або функцій, передбачених установчими документами, але поза виробничими чи робочими приміщеннями роботодавця [16].

До основних ознак надомної роботи слід віднести: 1) письмова форма договору; 2) робоче місце працівника є фіксованим та не може бути змінено без погодження з роботодавцем; 3) на працівників поширюється загальний режим роботи підприємства, установи, організації; 4) може бути запроваджена виключно для осіб, які мають практичні навички виконання певних робіт або можуть бути навчені таким навичкам; 5) на працівника покладається повна матеріальна відповідальність за шкоду завдану недостачею, знищенням або пошкодженням обладнання та засобів, наданих у користування працівнику для виконання роботи.

Дистанційну роботу законодавець визначає як форму організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій [16].

При цьому, основними ознаками дистанційної роботи є: 1) письмова форма договору; 2) працівник самостійно визначає робоче місце і відповідає за безпечні та нешкідливі умови праці на ньому; 3) працівник розподіляє робочий час на свій розсуд; 4) працівник може поєднувати дистанційний формат з роботою на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця;

6) працівнику гарантується вільний час для відпочинку - період відключення;

7) на працівника покладається повна матеріальна відповідальність за шкоду завдану недостачею, знищенням або пошкодженням обладнання та засобів, наданих у користування працівнику для виконання роботи.

З огляду на вищевикладене, необхідно провести розмежування надомної та дистанційної праці. Так, робочим місцем надомника є належне йому житлове приміщення, натомість дистанційний працівник може здійснювати свою діяльність не лише вдома, а й в іншому місці за власним вибором. На відміну від праці надомників, пов'язаної з виробництвом товарів чи наданням побутових послуг, виконання дистанційної роботи можливо практично всюди, де використовується інтелектуальна праця або комунікація між людьми, при цьому така робота неможлива без використання інформаційно-комунікаційних технологій і відповідної техніки [17, С. 96].

Враховуючи вищевикладені ознаки надомної та дистанційної праці, слід дійти висновку, що з ІТ-фахівцями більш доцільно укладати саме договори про дистанційну роботу.

Поряд з цим, вказана форма зайнятості також має свої переваги та недоліки для працівників. До позитивних рис слід віднести: виконання працівником роботи у зручний час і в будь-якому місці [18, С. 30], запобігання звільненню тих, хто з певних причин не може надовго залишати помешкання, опікуючись непрацездатними членами сім'ї або дітьми; може запобігати проявам мобінгу та іншим проявам дискримінаційних дій, з огляду на відсутність безпосереднього контакту між працівниками; доступність цієї форми зайнятості для різних категорій населення, передусім для осіб з обмеженими можливостями; розширення транскордонної мобільності робочої сили [17, С. 96].

Однак, суттєвими недоліками виконання трудової функції на умовах трудового договору про дистанційну роботу необхідно зазначити відсутність зобов'язань роботодавця у сфері охорони праці, а також часткове перекладання на працівників зобов'язань матеріально-технічного забезпечення процесу праці (витрати на електроенергію, зв'язок, воду та інші ресурси несуть працівники).

Разом з тим, у суб'єктів господарювання ІТ-індустрії в ряді випадків виникає потреба у залученні осіб на нерегулярній основі для виконання тих чи інших робіт, які носять непостійний, але повторюваний характер. За даними МОП Україна посідає перше місце у світі в «IT-фрілансу». Підраховано, що принаймні 3% української робочої сили задіяні в онлайн роботі [19]. Так, 18 липня 2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання трудових відносин з нефіксованим робочим часом”, яким було врегульовано питання нестандартних форм зайнятості для осіб, які виконують роботу на непостійній основі, з метою забезпечення гнучкості у виборі організації трудових відносин і посилення мобільності працівника при реалізації права на працю.

Відповідно до ч. 1 ст. 21-1 КЗпП України трудовий договір з нефіксованим робочим часом - це особливий вид трудового договору, умовами якого не встановлено конкретний час виконання роботи, обов'язок працівника виконувати яку виникає виключно у разі надання роботодавцем передбаченої цим трудовим договором роботи без гарантування того, що така робота буде надаватися постійно, але з дотриманням умов оплати праці, передбачених цією статтею [16].

Необхідно зазначити, що вказаній нестандартній формі зайнятості притаманні наступні ознаки: 1) кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом у одного роботодавця не може перевищувати 10 відсотків загальної кількості трудових договорів; 2) кількість базових годин, під час яких від працівника можуть вимагати працювати, не може перевищувати 40 годин на тиждень; 3) заробітна плата виплачується за фактично відпрацьований час; 4) мінімальна тривалість робочого часу працівника протягом календарного місяця становить 32 години; 6) у договорі можуть встановлюватися додаткові підстави для його припинення, що повинні бути пов'язані із здібностями чи поведінкою працівника або іншими причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру.

На наш погляд, істотною соціально-трудовою гарантією для осіб, які працюють на підставі договору з нефіксованим робочим часом є положення відповідно до якого, якщо працівник протягом календарного місяця виконував роботу менше 32 годин, йому повинна бути виплачена заробітна плата не менше ніж за 32 години робочого часу відповідно до умов оплати праці, визначених трудовим договором, що сприяє захисту працівника від потенційних зловживань з боку роботодавця.

Слід погодитися з Я.В. Свічкарьовою, яка вважає вказаний вид трудових договорів договором “мінімум-максимум”, що є найбільш прийнятним серед різновидів договорів за викликом [20, С. 50].

Висновки

Таким чином, нові форми зайнятості в ІТ-сфері вимагають правової оцінки з метою надання їм правової визначеності. З урахуванням вищевикладеного, серед особливих видів договорів на підставі яких ІТ-фахівці можуть виконувати роботу, слід виокремити: 1) трудовий контракт, укладений з резидентом Дія Сіті; 2) гіг-контракт; 3) трудовий договір про дистанційну роботу, 4) трудовий договір з нефіксованим робочим часом. Кожній з наведених угод притаманні, як негативні так і позитивні наслідки для учасників трудових правовідносин. На наш погляд, праця ІТ-спеціалістів повинна бути врегульована нормами трудового права, з урахуванням суб'єктної диференціації за професійною ознакою.

Література

1. З початку року сфера IT продемонструвала зростання на 13%: Юлія Свириденко зустрілась з представниками галузі: Урядовий портал. URL: https://www.kmu. gov.ua/news/z- pochatku-roku-sfera-it-prodemonstruvala-zrostannya-na-13-yuliya-sviridenko-zustrilas-z- predstavnikami-galuzi (дата звернення: 09.11.2022 р.).

2. Про зайнятість населення: Закон України 05.07.2012 № 5067-VI. Офіційний вісник України. 2012. № 63. Ст. 2565.

3. Личковська М. Сучасні особл. трансформації форм зайнятості у новій економіці. Науковий вісник Одеського на. екон. універ. 2016. № 8. С. 72-91.

4. Пояснювальна записка до проєкту Закону України “Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні”. URL: https://itd.rada.gov.ua/ billInfo/Bills/pubFile/347654. (дата звернення: 09.11.2022 р.).

5. Постанова Верховного Суду від 09.06.2021 р. у справі № 420/2174/19: Єдиний державний реєстр судових рішень. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/97533766. (дата звернення: 09.11.2022 р.).

6. Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court. 2018. URL: https://law.justia.com/ cases/california/supreme-court/2018/s222732.html. (дата звернення: 09.11.2022 р.).

7. S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations. 1989. URL: https://law.justia.com/cases/california/supreme-court/3d/48/341.html (дата звернення: 09.11.2022 р.).

8. Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні: Закон Укр. від 15.07.2021 № 1667-IX. Офіц. вісник України. 2021. № 65, Ст. 4103.

9. Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування: Закон України від 23.09.1999 № 1105-XIV. Офіційний вісник України. 1999 р. № 42. Ст. 2080.

10. Заїка Д.І. Деякі питання визначення категорій “працівник ІТ-сфери” та гіг-спеціаліст. Основні напрямки захисту прав громадян України на працю та соціальний захист в умовах євроінтеграції: тези доп. і наук. повідомл. учасників ІХ Міжнар. наук.-практ. конф. Харків: Право, 2021. С. 232-235.

11. Гудій В. Трудові відносини з IT-спеціалістами: працевлаштування, режим роботи, іноземні фахівці. Юридична газета. 2019. № 27. С. 10-11.

12. Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. Офіційний вісник України. 2003. № 11. Ст. 461.

13. Про авторське право і суміжні права: Закон України від 23.12.1993 № 3792-XII. Відомості Верховної Ради України. 1994 р. № 13. Ст. 64.

14. Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав: Постанова Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0005700-10#Text. (дата звернення: 09.11.2022 р.).

15. Штефан А.С. Авторське право і суміжні права: особливості правової охорони, здійснення та захист: монографія. Київ: Інтер-сервіс. 2017. 150 с.

16. Кодекс законів про працю України: Закон України від 10.12.1971 р. № 322-VIII. Відомості Верховної Ради УРСР. 1971. Дод. до № 50.

17. Сільченко С. Сєрбіна Д. Дистанційна праця: сучасний стан і перспективи розвитку правового регулювання. Підприємництво, господарство і право. 2021. № 1. С. 93-99.

18. Луценко О.Є. Трудо-правові аспекти використання дистанційної праці в умовах воєнного стану. Науковий вісник Ужгородського Національного Університету. 2022. Вип. 72. Серія “Право”. ч. 2 С. 27-31.

19. Міжнародна організація праці. Зайнятість через цифрові платформи в Україні: проблеми та стратегічні перспективи. 2018. URL: http://kiis.com.ua/materials/pr/15082018_ILO_ report/wcms_ukr.pdf (дата звернення: 09.11.2022).

20. Свічкарьова Я.В. Спроба № 2 “Вдосконалення трудового законодавства щодо понять нестандартної форм зайнятості” (трудовий договір з нефіксованим робочим часом). Право та інновації. № 1 (33). 2021. С. 46-54.

References

1. Z pochatru roku sfera IT prodemonstruvala zrostannia na 13 %: Yuliia Sviridenko zustrilas z predstavnikamy galuzi: Uriadovyi portal. 2022. [Since the beginning of the year, the IT sector has shown growth by 13%: Yulia Svyridenko met with industry representatives]: Uriadovii portal - Government portal. Retrieved from https://www.kmu.gov.ua/news/z-pochatku-roku-sfera-it-prodemonstruvala- zrostannya-na-13-yuliya-sviridenko-zustrilas-z-predstavnikami-galuzi. [in Ukrainian].

2. Zakon Ukrainy “Pro zayniatist naselennia” vid 5 lypnia 2012 roku № 5067-VI [Law of Ukraine «On Employment of Population» from July 5, 2012 № 5067-VI] (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/en/5067-17#Text [in Ukrainian].

3. Lychkovska M. (2016). Suchasni osoblyvosti transformatsii form zainiatosti u noviy ekonomitsi. [Modern features of the transformation of forms of employment in the new economy]. Naukovii visnik Odeskogo natsionalnogo economichnogo universitetu - Scientific Bulletin of Odessa National Economic University, 8, 72-91 [in Ukrainian].

4. Poiasniuvalna zapyska do proiektu Zakonu Ukrainy “Pro stymulyuvannia rozvitku tsifrovoi economiky v Ukraini”. [Explanatory note to the draft Law of Ukraine "On stimulating the development of the digital economy in Ukraine] (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/347654. [in Ukrainian].

5. Postanova Verhovnogo Sudu vid 09.06.2021 u spravi № 420/2174/19 [Resolution of the Supreme Court dated June 9, 2021 in case No. 420/2174/19] Retrieved from https://reyestr.court.gov.ua/Review/97533766. [in Ukrainian].

6. Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court. 2018. URL: https://law.justia.com/ cases/california/supreme-court/2018/s222732.html. (дата звернення: 09.11.2022 р.).

7. S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations. 1989. URL: https://law.justia.com/cases/california/supreme-court/3d/48/341.html (дата звернення: 09.11.2022 р.).

8. Zakon Ukrainy “Pro stymuliuvannia rozviyku tsifrovoi ekonomiky Ukraini” vid 15 lypnia 2021 roku № 1667-IX [Law of Ukraine «On stimulating the development of the digital economy in Ukraine from July 15, 2021 № 1667-IX] (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1667-20#Text. [in Ukrainian].

9. Zakon Ukrainy “Pro zahalnooboviazkove derzhavne sotsialnr strakhuvannia”: vid 23 veresnya 1999 roku, № 1105-XIV [Law of Ukraine “On compulsory state social insurance” from Sep. 23, 1999, № 1105-XIV]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/1105-14#Text [in Ukrainian].

10. Zaika D.I. (2021). Deiaki pytannya viznachennia kategoriy “pratsivnyk IT-sferi” ta gig- spetsialist. [Some issues of defining the categories "IT worker" and gig specialist] Osnovni napriamki zahistu prav gromadian Ukraini na pratsiu ta sotsialnii zahist v umovah yevrointegratsii - The main directions ofprotection of the rights of Ukrainian citizens to work and social protection in the conditions of European integration: Proceedings of the 9th Scientific and Practical Conference (pp. 232-235). Kharkiv: Pravo. [in Ukrainian].

11. Gudii V. (2019). Trudovi vidnosyny z IT-spezialistamy: pratsevlashtuvannya, rezhim roboti, inozemni fahivtsi. [Labor relations with IT specialists: employment, working hours, foreign specialists]. Yuridichna gazeta - Legal newspaper, 27, 10-11.

12. Zakon Ukrainy “Tsivilnii kodeks Ukrainy” vid 23 grudnia 2003 roku № 435-IV. [Law of Ukraine “The Civil Code of Ukraine” from Des. 23, 2003]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15#Text. [in Ukrainian].

13. Zakon Ukrainy «Pro avtorske pravo i sumizhni prava» vid 23 grudnia 1999 roku № 3792-XII [Law of Ukraine «On Copyright And Related Rights» from Jan. 5, 2022] (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3792-12#Text. [in Ukrainian].

14. Postanova Verhovnogo Sudu Ukraini “Pro zastosuvannia sudami norm zakonodavstva u spravah pro zahist avtorskogo prava i sumizhnih prav” vid 04 chervnia 2010 roku № 5 [Resolution of the Supreme Court of Ukraine “On the application of legal norms by courts in cases of protection of copyright and related rights” from June 04, 2010]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0005700-10#Text. [in Ukrainian].

15. Shtefan A.S. (2017). Avtorske pravo i sumizhni prava: osoblivosti pravovoi ohoroni, zdiisnennya ta zahist. [Copyright and related rights: peculiarities of legal protection, implementation and protection]. Kyiv: Inter-service. [in Ukrainian].

16. Zakon Ukrainy “Kodeks zakoniv pro pratsiu Ukrainy” vid 10 grudnia 1971 roku № 322-VIII. [ The Labour Code of Ukraine from Dec. 10, 1971 № 322-VIII] (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/en/322-08#Text. [in Ukrainian].

17.Silchenko S. Serbina D. (2021). Distantsiina pratsia: suchasnii stan i perspektivi rozvitku pravovogo reguliuvannia [Remote working: current state and prospects of legal regulation]. Pidpriiemnitstvo, gospodarstvo ipravo - Entrepreneurship, economy and law, 1, 93-99. [in Ukrainian].

18. Lutsenko O.Ye. (2022). Trudo-pravovi aspekti vikoristannia distantsiinoi pratsi v umovah voiennogo stanu. [Labour and legal aspects of the use of remote work under the conditions of martial law]. Naukovii visnik Uzhhorodskogo Natsionalnogo Universitetu. - Scientific Bulletin of the Uzhhorod National University, 72, 27-31. [in Ukrainian].

19. Mizhnarodna organizatsiia pratsi. (2018). Zainiatist cherez tsifrovi platformi v Ukraini: problem ta strategichni perspektivi [International Labour Organization. Employment through digital platforms in Ukraine: problems and strategic prospects]. Retrieved from http://kiis.com.ua/materials/pr/15082018_ILO_report/wcms_ukr.pdf. [in Ukrainian].

20.Svichkarova Ya. (2021). Sproba № 2 “Vdoskonalennia trudovogo zakonodavstva shchodo poniat nestandartnih form zainyatosti” (trudovii dogovir z nefiksovanim robochim chasom) [Attempt № 2 on “Improvement of labor legislation on the concepts of non-standard forms of employment” (Zero-hours contraot)]. Pravo ta innovatsii - Law and innovation, 1, 46-54.

Размещено на Allbest.ru