"Інші" особи, як учасники негласних слідчих (розшукових) дій (контроль за вчиненням злочину)

Размещено на http://www.allbest.ru/

«Інші» особи, як учасники негласних слідчих (розшукових) дій (контроль за вчиненням злочину)

Лотоцький Михайло Васильович, кандидат юридичних наук, доцент кафедри права та публічного управління ЗВО «Університету Короля Данила»,

Мета. Метою роботи є дослідження чинного законодавства яке забезпечує законність проведення негласних слідчих (розищкових) дій. Автором даної роботи обґрунтовуються незаконність використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій для доведення винуватості особи якщо до проведення таких слідчий дій було залучено не уповноважену особу. Методика. Методика включає комплексний аналіз та узагальнення наявного науково-теоретичного матеріалу та формулювання відповідних висновків. Під час дослідження використовувались наступні методи наукового пізнання: порівняльно-правовий, логіко-граматичний, системно-структурний, моделювання. Результати. В процесі дослідження встановлено, що особи які не є співробітниками (працівниками) оперативних підрозділів правоохоронних органів, які не допущенні до державної таємниці не можуть брати участі у негласних слідчих (розшукових) діях, але уповноважені особи, які проводять такі слідчі дії але можуть використовувати інформацію отриману від «інших» осіб. Докази отриманні з порушенням порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій суд повинен визнавати недопустимими.

Наукова новизна. Що стосується розроблення науковцями теми залучення до проведення негласних (слідчих) розшукових дій осіб які не допущені до державної таємниці то дана тема є новою. В процесі дослідження науково обґрунтовано, що залучення до проведення таких слідчих дій не уповноважених осіб є порушенням чинного законодавства.

Практична значимість. Результати дослідження можуть бути використані у правотворчій діяльності при подальшому вдосконаленні національного кримінального процесуального законодавства щодо вдосконалення інституту застосування негласних слідчих (розшукових) дій, у практичній роботі правоохоронних органів, сторони захисту, здійсненні правосуддя, а також у навчальному процесі під час викладання і вивчення навчальних дисциплін «Кримінального процесуального права України» та «Адвокатури».

Ключові слова: негласна слідча (розшукова) дія, контроль за вчиненням злочину, кримінальне провадження, прокурор, слідчий, оперативні підрозділи.

«Other» persons as participants in secret investigators (detective) actions (criminal control)

Mykhailo Lototskyi

Purpose. The purpose of the work is to study the current legislation that ensures the legality of secret investigative (search) actions. The author of this work substantiates the illegality of using the materials of secret investigative (search) actions to prove the guilt of a person if an unauthorized person was involved in conducting such investigative actions. Method. The methodology includes a comprehensive analysis and generalization of the available scientific and theoretical material and the formulation of relevant conclusions. During the research, the following methods of scientific knowledge were used: comparative-legal, logical-grammatical, systemic-structural, modeling. The results. In the process of research, it was established that persons who are not employees (employees) of operative divisions of law enforcement agencies, who are not allowed to the state secret, cannot participate in secret investigative (search) actions, but authorized persons who conduct such investigative actions can use information received from "other" persons. Evidence obtained in violation of the procedure for conducting secret investigative (search) actions must be declared inadmissible by the court. Scientific novelty. With regard to the development by scientists of the topic of involving persons not admitted to state secrets in secret (investigative) investigative actions, this topic is new. In the process of research, it was scientifically proven that the involvement of unauthorized persons in conducting such investigative actions is a violation of current legislation.

Practical significance. The results of the research can be used in law-making activities for the further improvement of the national criminal procedural legislation regarding the improvement of the institution of the use of covert investigative (search) actions, in the practical work of law enforcement agencies, the defense side, the administration of justice, as well as in the educational process during the teaching and learning of academic disciplines "Criminal Procedural Law of Ukraine" and "Advocacy".

Key words: secret investigative (detective) activity, control over the commission of a crime, criminal proceedings, prosecutor, investigator, operative units.

слідчий уповноважений інша особа

Постановка проблеми

Наближається двохрічний термін з дня набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України). Однак деякі його положення і на даний час тлумачаться науковцями та застосовуються на практиці по-різному. Впровадження КПК України започаткувало багато новацій у нашій правовій системі. Серед основних, можемо назвати, введення нового інституту у кримінальному процесі - негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД). НСРД є найбільш радикальним впровадженням КПК України на стадії досудового розслідування. Інформація, отримана внаслідок проведення НСРД використовується на досудовому слідстві та суді. Однак, проведення НСРД, можуть бути не тільки ефективним засобом збирання доказів у кримінальному провадження, вони також можуть порушувати права, свободи та інтереси осіб, які не мають відношення до протиправної діяльності. Тому застосування НСРД потребує забезпечення процесуальних гарантій законності їх проведення та отримання належних доказів.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

На переваги та недоліки інституту негласних (розшукових) дій у своїх наукових працях вказують ряд науковців, зокрема, О.А. Баганець, О.Е. Діденко, І.І. Когутич, В.І. Василинчук, А.А. Венедіктов, О.М. Джужа, Ю.М. Грошевий В.С. Зеленецький, І.М. Козьяков О.О. Кисельов, М.Й. Курочка Ю.Ю. Орлов, М.А. Погорецький, Л.Д. Удалова, В.О. Черков О.С. Шморгун та інші. Однак, проблема участі у НСРД осіб, які не є співробітниками правоохоронних органів, залишається малодослідженою та трактується по різному.

Постановка завдання

Наукового дослідження та вирішення потребує один із видів негласних слідчих (розшукових) дій: проведення контролю за вчиненням злочину. В зв'язку з тим, що при проведенні цієї НСРД часто порушуються норми КПК України, що є наслідком визнання судом доказів, отриманих у такий спосіб, недопустимими. У цій науковій статті ми маємо на меті внести пропозиції з питань правового характеру щодо провадження НСРД (контроль за вчиненням злочину), та надати рекомендації по ліквідації неузгодженості в чинному законодавстві. Зокрема, участі у контролі за вчиненням злочину осіб, які не є співробітниками правоохоронних органів, в нормативно-правових актах їх називають «іншими» особами.

Виклад основного матеріалу дослідження

В ч. і ст. 246 КПК України дано визначення НСРД: негласні слідчі (розшукові) - це різновид слідчих розшукових дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом [4, с. 107]. Нормативне врегулювання, визначення видів НСРД та суб'єктів їх проведення є надзвичайно важливим у кримінальному провадженні, оскільки їхнє проведення майже завжди пов'язане з обмеженням конституційних прав особи. Враховуючи те, що НСРД обмежують конституційні права особи, законодавець обмежив їх застосування при збиранні доказів у кримінальному провадженні. Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії можливі лише в разі, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб [4, с. 107].

В главі 21 КПК України наводиться перелік НСРД; підстави їх проведення; суб'єкти, які мають право ініціювати їх проведення, проводити такі дії та давати дозвіл на їх проведення. НСРД проводяться з дозволу голови відповідного апеляційного суду або за його визначенням суддею цього апеляційного суду. Виняток становить така НСРД, як контроль за вчиненням злочину, яка проводиться за постановою прокурора.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи .... За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи [4, с. 140]. Користуючись цим положенням слідчі, прокурори залучають до проведення НСРД дій «інших» осіб. Законодавчо не передбачено точний перелік осіб, які можуть залучатись до НСРД, але на нашу думку до «інших» осіб законодавець відносять осіб, які не є співробітниками оперативних підрозділів. На практиці у більшості кримінальних проваджень по обвинуваченню особи за ст. 307 КК України «покупцями» та «продавцями» у такій НСРД, як контроль за вчиненням злочину є «інші» особи, тобто особи, які не є працівниками правоохоронних органів. Як правило це раніше судимі особи, звільнені від кримінальної відповідальності, яким загрожує адміністративне чи кримінальне покарання, перебувають під адміністративним наглядом. А надання «добровільної» згоди на участь у негласній слідчій дії супроводжується фізичним та моральним тиском. На нашу думку, залучення таких осіб до участі у НСРД є протизаконною.

Ст. 19 Конституції України гарантує, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. А органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України [3, с. 7].

В.А. Колесник зазначає, що на практиці в багатьох випадках негласні слідчі дії -- це дії, які виконують оперативні співробітники з дотриманням порядку та правил, із застосуванням тактичних прийомів саме оперативної діяльності. Але, оскільки такі засоби застосовуються в кримінальному провадженні, вони підпорядковуються вимогам КПК і мають проводитись із дотриманням тактики проведення слідчих дій [2, с. 4].

В наукових працях фахівців, які досліджують проведення НСРД, здебільшого вказується тільки перелік суб'єктів, які можуть брати участь у проведенні НСРД. Так, С.В. Ківалов, С.М. Міщенко, В.Ю. Захарченко зазначає, що слідчий має право використовувати можливості вже встановленого конфіденційного співробітництва [5, с. 544І-

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України, під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом [4, с. 155]. Про залучення «інших» осіб у випадках передбачених КПК України вказує п. 3.9 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом (ст. 275 КПК України) [1].

Отже, законодавець заборонив залучати до конфіденційного співробітництва фізичних та юридичних осіб, які не уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність та чітко вказав, що залучення таких осіб можливе у випадках передбачених КПК України. Проаналізувавши главу 21 КПК України можемо зробити висновок, що вона не містить вказівок на залучення «інших» осіб до проведення НСРД. Відповідно, інструкції, накази, інші відомчі акти (їх частини), які не відповідають цьому положенню КПК України є не чинними.

Що стосується «Контролю за вчиненням злочину» (ст. 271 КПК України), зокрема, «контрольованої та оперативної закупки» то в цій статті КПК України не вказано, що до проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії можна залучати «інших» осіб, отже вона повинна проводитися працівниками правоохоронного органу.

Ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» чітко формує коло суб'єктів, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами: Міністерства внутрішніх справ України: кримінальною, транспортною та спеціальною міліцією, спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю, підрозділами внутрішньої безпеки, судовою міліцією; СБУ: ...; інших оперативних підрозділів [1, с. 5].

Відповідно до ч. 11 ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», проведення оперативно-розшукової діяльності іншими підрозділами зазначених органів, підрозділами інших міністерств, відомств, громадськими, приватними організаціями та особами забороняється [1, с. 5].

В п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право: проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь [8, с. 6]. Ч. 5 ст. 8 цього Закону дозволяє залучати до виконання окремих доручень у ході проведення оперативно-розшукової діяльності працівників інших підрозділів. Ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачає, що оперативні підрозділи можуть мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників (п. 13) та використовувати конфіденційне співробітництво згідно з положеннями статті 275 Кримінального процесуального кодексу України ( п. 14 ) [8, с. 6]. Отже, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» не містить положень про використання «інших» осіб в оперативно-розшуковій діяльності.

Ми не заперечуємо, що «інші» особи можуть залучатися до проведення оперативно - розшукової діяльності, але така діяльність повинна відповідати чинному законодавству. Одним із таких законів, які регламентують таку діяльність є Закон України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю». Відповідно до ч. 1 ст. 13 цього Закону, при здійсненні боротьби з організованою злочинністю спеціальні підрозділи по боротьбі з організованою злочинністю органів внутрішніх справ і Служби безпеки України мають право, якщо інших заходів для розкриття організованої злочинності та притягнення винних до відповідальності недостатньо, використовувати штатних і нештатних негласних співробітників, які вводяться під легендою прикриття в організовані злочинні угруповання [9, с. 9].

Про те, що залучення «інших» осіб до здійснення оперативно-розшукових заходів є порушенням чинного законодавства підтвердив Конституційний Суд України. Так у своєму Рішенні від 12.10.2011 р. № 1-31/2011 за конституційним зверненням СБУ щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 62 Основного Закону Суд вирішив: в аспекті конституційного подання щодо суб'єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою, без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності [10].

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну таємницю», до державної таємниці відноситься інформація: про особовий склад органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність; про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками; про зміст матеріалів оперативно -розшукової діяльності, досудового розслідування та судочинства [6]. В п. 4.12.5 Наказу Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 «Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» вказано, що відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії є державною таємницею [7]. Відповідно, особи, які беруть участь у проведенні НСРД, повинні бути допущені до державної таємниці з відповідним грифом секретності. До державної таємниці повинні бути допущені і юридичні особи які працюють з інформацією, яка містить державну таємницю. Як правило співробітники (працівники) оперативних підрозділів мають допуск до державної таємниці. «Інші» особи, зазвичай, не мають такого допуску, відповідно, вони не можуть брати участі у проведенні НСРД.

В чинному законодавстві України чітко визначено порядок залучення «інших» осіб до співпраці. Оперативні підрозділи (слідчі) мають право використовувати інформацію отриману, від «інших» осіб, або залучати таких осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках передбачених КПК України. Така співпраця і є «конфіденційним співробітництвом». «Негласне співробітництво» регулюється Законом України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю». З залученою особою до негласного співробітництва укладається договір (контракт), в правах такі особи прирівнюються до співробітників правоохоронних органів (в т.ч. права соціальні). У всіх випадках залучені «інші» особи не повинні відноситися до «антисоціальних елементів». Виняток становить залучення осіб до негласного співробітництва в порядку ст. 14 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю».

Висновки. Отже, участь «інших» осіб у негласних слідчих (розшукових) діях, зокрема оперативній поставці, контрольованій та оперативній закупці, спеціальному слідчому експерименті, імітуванні обстановки злочину та інших негласних слідчих (розшукових) діях, якщо це прямо не передбачено Законом є протизаконним. Здобуті таким чином докази суд повинен визнавати недопустимими. На нашу думку, в нормативно-правових актах слід чітко розмежувати поняття «використання інформації внаслідок конфіденційного співробітництва» та «участь у проведенні НСРД» «інших» осіб. За чинним законодавством України особи, які не є співробітниками (працівниками) правоохоронних органів (оперативних підрозділів), не можуть брати участі у проведенні НСРД, не можуть залучатися до участі у таких слідчих діях фізичні та юридичні особи, які не допущені до державної таємниці. Залучення «інших» осіб до участі в НСРД є протизаконним, не забезпечує правоохоронної функції держави, інтересів суспільства, захисту прав і свобод особи. Уповноважені службові особи, які залучили «інших» осіб до проведення НСРД повинні притягатися до відповідальності. Вважаємо, що недоцільно вносити зміни в законодавство про залучення «інших» осіб до проведення НСРД.

Список використаних джерел

1. Інструкція Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні: Наказ Генерального прокурора України від 16.11.2012 за № 383: URL: http://www.minjust.gov.ua/42544

2. Колесник В.А. Негласні слідчі дії для слідчого -- «золоте дно», яке адвокат здатен перетворити в пекло. Газета «закон і бізнес». 2014 р. № 32-33 (1174-1175). С. 8

3. Конституція України: зі змінами і доповненнями станом на 23.06.2013 р. Харків: Весна, 2013. 49 с.

4. Кримінальний процесуальний кодекс України. К.: Центр учбової літератури, 2012. 254 с.

5. Кримінальний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар / Від. ред.: С.В. Ківалов, С.М. Міщенко, В.Ю. Захарченко. Х.: Одісей, 2013. 1104 с.

6. Про державну таємницю: Закон України станом на 03.02.2014 р: URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v0l4рu-09.

7. Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю: Наказ

Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року N 440. Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 2005 р. за N 902/11182: URL:

http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/RE11182.html.

8. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України станом на 07.06.2013 р. К.: Центр учбової літератури, 2013. 42 с.

9. Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю: Закон України станом на 12.05.2013 р. К.: ПАЛИВОДА А.В., 2013. 48 с.

10. Рішення Конституційного Суду України від 12.10.2011 р. № 1 -31/2011: URL: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v015p710-11

References

1. Instruction on the organization of secret investigative (research) activities and the use of their results in criminal proceedings: Order of the Prosecutor General of Ukraine (2012, November 16), No. 383. Avaliable at: http://www.minjust.gov.ua/42544 (in Ukrainian)

2. Kolesnyk, V.A. (2014). Nehlasni slidchi dii dlia slidchoho -- «zolote dno», yake advokat zdaten peretvoryty v peklo [Undisclosed investigative actions for the investigator are the "golden bottom”, which the lawyer can turn into hell]. Law and business newspaper,. 32-33 (1174-1175), 8 (in Ukrainian)

3. The Constitution of Ukraine: with changes and additions as of 2013, June 23. Kharkiv: Vesna. (in Ukrainian)

4. Criminal Procedural Code of Ukraine(20i2). K.: Center for Educational Literature. (in Ukrainian)

5. Kivalov S.V., Mishchenko S.M., Zakharchenko V.Yu. (Ed.).(2013). Kryminalnyi protsesualnyi kodeks Ukrainy: naukovo-praktychnyi komentar [Criminal Procedural Code of Ukraine: scientific and practical commentary]. Kh.: Odyssey. (in Ukrainian)

6. About state secrets: Law of Ukraine as of February 3, 2014. Avaliable at: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v014p11 -09. (in Ukrainian)

7. On approval of the Compendium of information constituting a state secret: Order of the

Security Service of Ukraine No. 440 (2005, August 12) Registered with the Ministry of Justice of Ukraine on August 17, 2005 under No. 902/11182. Avaliable at: http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/RE11182.html. (in Ukrainian)

8. About operational and investigative activities: The Law of Ukraine as of (2013, June 7). K.: Center for Educational Literature. (in Ukrainian)

9. On the organizational and legal basis of combating organized crime: the Law of Ukraine as of 05/12/2013. K.: A.V. PALIVODA. (in Ukrainian)

10. Decisions of the Constitutional Court of Ukraine No. 1-31/2011 (2011, October 12). Avaliable at: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v015p710-11 (in Ukrainian)

Размещено на Allbest.ru