Цивільно-правовий механізм надання згоди на посмертне донорство органів і тканин у цілях трансплантації: європейський досвід та українські перспективи

Размещено на http://www.allbest.ru/

Львівського державного університету внутрішніх справ

Цивільно-правовий механізм надання згоди на посмертне донорство органів і тканин у цілях трансплантації: європейський досвід та українські перспективи

А.Є. Дзюба аспірантка кафедри цивільно-правових дисциплін

Анотація

Дзюба А. Є. Цивільно-правовий механізм надання згоди на посмертне донорство органів і тканин у цілях трансплантації: європейський досвід та українські перспективи. - Стаття.

Стаття присвячена дослідженню специфіки надання згоди на посмертне вилучення анатомічних матеріалів у цілях трансплантації. Проблематика зумовлена насамперед необхідністю запровадження у національних правових рамках оптимальної моделі та механізму отримання згоди на посмертне вилучення органів і тканин у випадку відсутності висловленого за життя фізичної особи волевиявлення щодо цього питання. Неоднозначність доктринальних поглядів щодо досліджуваної теми та відмінна у цьому контексті законодавча практика європейських держав загострює дилему. Публікація містить спробу визначення найкращого в умовах сучасних реалій вирішення проблеми. Комплексний аналіз української та зарубіжної літератури, чинного трансплантаційного законодавства та досвіду європейських країн наводить до думки, що дихотомія між «чистими» системами витребуваної та презюмованої згоди, які сьогодні застосовуються у демократичних державах, для визначення можливості вилучати анатомічні матеріали у посмертного донора, є дещо спрощеною. Визначається, що зазвичай системи надання згоди передбачають залучення родичів в якості сурогатних осіб, які: 1) уповноважені надати альтернативну згоду, якщо померла особа не залишила свого волевиявлення за життя (у системі витребуваної згоди); 2) уповноважені забороняти вилучення анатомічних матеріалів, навіть, якщо померла особа за життя не висловлювала своїх заперечень щодо цього (у системі презюмованої згоди). Наведене дозволяє виокремити жорсткий та м'який механізм надання згоди на постмортальне вилучення органів і тканин. Механізм жорсткої згоди фактично усуває родичів та членів сім'ї від можливості прийняття рішення щодо надання дозволу або заборони. Механізм м'якої згоди натомість передбачає можливість родичів, накласти вето на трансплантацію у випадках, коли померлий за життя чітко висловив бажання бути донором (у системі витребуваної згоди) або ж дозволити донорство за замовчуванням (у системі презюмованої згоди). Водночас констатується, що запроваджена у чинному трансплантаційному законодавстві система витребуваної згоди (презумпції незгоди) у поєднанні з катастрофічним дефіцитом органів і тканин для використання у цілях трансплантації створює суттєві бар'єри для розвитку трансплантаційної медицини. Зважаючи на це, оптимальним вбачається запровадження м'якої системи презюмованої згоди із наданням родичам повноважень заветувати вилучення анатомічних матеріалів у цілях трансплантації.

Ключові слова: трансплантація, донорство, анатомічні матеріали, згода.

Summary

Dziuba A. Ye. The civil legal mechanism of authorisation for posthumous organ and tissue donation for the transplantation purposes: European experience and Ukrainian prospects. - Article.

The article deals with specifics of authorisation for post mortem anatomical materials removal for the transplantation purposes. The problem is caused primarily by the necessity to introduce national legal framework for the appropriate model and mechanism of obtaining consent for posthumous organ and tissue removal in the situation, when the dead person failed to express its will regarding this issue during his or her life. Ambiguity of doctrinal views on the ongoing topic and different legislative practice of European states exacerbate the dilemma. The publication contains an attempt to determine the best solution to the problem under the conditions of modern realities. A comprehensive analysis of Ukrainian and foreign literature, current transplantation legislation and the experience of European countries suggests that the dichotomy between systems of explicit and presumed consent, which are used today in democratic states to determine the possibility of removing anatomical materials from a posthumous donor, is somewhat simplified . It is determined that consent systems usually presuppose the involvement of relatives as agents who: 1) are authorized to provide alternative consent, if the deceased person did not leave his or her will during the lifetime (in the explicit consent system);

are authorized to prohibit the removal of anatomical materials, even if the deceased person did not object to this during the lifetime (in the system of presumed consent). The above mentioned makes it possible to define the hard and the soft mechanism of consent for postmortem organ and tissue removal. The hard consent mechanism actually eliminates relatives and family members from the possibility of deciding, whether to grant permission or not. The mechanism of soft consent, on the other hand, provides the possibility of relatives to veto transplantation in cases, where the deceased clearly expressed his or her desire to be a donor during the lifetime (in the system of explicit consent) or to allow donation by default (in the system of presumed consent). At the same time, it is stated that the system of explicit consent (presumption of non-consent) introduced in the current transplant legislation of Ukraine, in combination with the catastrophic shortage of organs and tissues for the transplantation purposes, creates significant barriers to the development of transplant medicine. In view of this, it is considered optimal to introduce a soft system of presumed consent, with the relatives' right to veto the removal of anatomical materials for the transplantation purposes.

Key words: transplantation, donation, anatomical materials, consent.

Постановка проблеми

У відповідності до норм чинного цивільного законодавства, фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті або заборонити його (ч.3 ст.290 Цивільного кодексу України) [1]. Така згода або незгода повинна бути виражена у письмовій формі і подана у вигляді заяви трансплант-коор- динатору, працівнику спеціалізованої державної установи «Український центр трансплант-коор- динації» чи лікуючому лікарю або ж може бути оформлена в електронному вигляді (електронна заява) за підписом особи, яка висловлює волевиявлення, після чого вноситься до Електронної системи охорони здоров'я з дотриманням вимог конфіденційності. Сьогодні встановлена максимально спрощена процедура висловлення волевиявлення на посмертне донорство у цілях трансплантації, адже такі правочини не потребують нотаріального посвідчення чи засвідчення справжності підпису особи нотаріусом. Позитивним є те, що кількість заяв фізичної особи щодо волевиявлення посмертно надати свої анатомічні матеріали для цілей трансплантації, не обмежена, а кожна наступна заява скасовує раніше надану згоду або незгоду. Втім, попри запроваджений на нормативному рівні механізм надання згоди/ незгоди на посмертне вилучення органів і тканин, українці рідко документують своє волевиявлення щодо цього питання за життя. У випадку відсутності останнього ситуація ускладнюється, позаяк ключовою етико-правовою догмою виступає норма щодо забезпечення добровільної інформованої згоди особи на будь-які медичні втручання, у тому числі постмортальні.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Наріжним каменем посмертного вилучення анатомічних матеріалів у фізичної особи у цілях трансплантації є інформована згода такої особи. Ця вимога відображена насамперед в авторитетних міжнародних документах, що регулюють сферу біомедичних застосувань. Так, Конвенція про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину (Конвенція Ов'єдо) стверджує, що будь-яке втручання у сферу здоров'я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. Такій особі заздалегідь надається відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики. Зацікавлена особа може вільно відкликати згоду в будь-який час [2]. Продовжує ці приписи Додатковий Протокол до Конвенції про права людини та біомедицину, який стосується трансплантації органів і тканин людського походження. Відповідно до ст.17 цього документу, «органи і тканини не можуть бути вилучені з тіла померлої особи, якщо згоду або дозвіл, який вимагається згідно з законом, не було отримано» та «вилучення не повинно здійснюватися, якщо померла особа заперечила проти цього» [3]. Аналогічне правило закріплене у Керівних принципах ВООЗ щодо трансплантації людських клітин, тканин та органів [4]. трансплантація згода посмертний вилучення

Відтак, згода донора є етико-правовою основою для вилучення органів і тканин у цілях трансплантації їх реципієнту. У межах національного законодавства має бути визначено не лише процес отримання та документування згоди на донорство тканин і органів у світлі міжнародних етичних стандартів, але й практична роль згоди як гарантії проти зловживань і порушень безпеки у цій чутливій сфері. Особливо гостро ця необхідність простежується у випадку, коли донор не залишив волевиявлення щодо долі анатомічних матеріалів після своєї смерті. Для визначення можливості вилучення органів або тканин в такому разі застосовують дві системи: система витребуваної згоди (opt-in system) та система презюмованої згоди (opt-out system). У відповідності до першої, трансплантація може бути проведена лише в тому випадку, якщо фізична особа при житті чітко виявила бажання бути донором після визначення її стану як незворотна смерть. Якщо ж воля померлого невідома, у деяких випадках таку згоду може надати відповідний член сім'ї донора. Іншою є система презюмованої згоди, яка заснована на ідеї, що посмертне донорство є моральним обов'язком, відтак органи і тканини фізичної особи для трансплантації можуть рутинно вилучатися, за винятком наявності висловлених за життя померлим заперечень щодо цього.

Дієвість та доцільність тієї чи іншої системи з правового погляду є предметом гострих дискусій на доктринальному рівні. Одні автори обґрунтовують необхідність закріплення в основі трансплантаційного законодавства системи витребуваної згоди («презумпції незгоди») [5]. Серед аргументів вчені виокремлюють те, що такий підхід «більше відповідає широким поняттям про суверенітет людини над її тілом» [6, с.33], а також дозволяє реалізувати право особи на визначення долі власного тіла і фізичну недоторканість після смерті [7, с.63]. Трапляється думка, що у суспільстві з плюралістичними поглядами, широкими можливостями для здійснення особистого вибору та тілесною цілісністю, яка охоплює право обирати, що стане з тілом після смерті, прийнятною для донорства органів є лише витребувана згода [8, c.5]. Натомість альтернативна позиція полягає у тому, що сьогодні Україна стикається одночасно з проблемами критичного стану здоров'я української нації та тотального дефіциту донорських органів. При цьому, ментально національні та моральні чинники в основі культури українського суспільства, не сприяють формуванню потреби громадян у попередніх діях щодо майбутнього розпорядження своїм тілом [9, с.27]. В таких умовах кращим варіантом є система презюмованої згоди.

Метою цієї статті є визначення оптимального в українських реаліях механізму отримання згоди фізичної особи на вилучення анатомічних матеріалів крізь призму досвіду європейських держав та доктринальних напрацювань в означеній сфері.

Основний текст. З огляду на норми чинного Закону України «Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людині» (далі - Закон про трансплантацію) [10], правовою підставою проведення трансплантації від посмертного донора може бути:

Згода посмертного донора, висловлена ним за життя (ч.1 ст. 16 Закону про трансплантацію);

Згода інших уповноважених законом осіб (згода другого з подружжя, одного з близьких родичів померлої особи або особи, яка зобов'язалася поховати померлу особу) - надається на запит трансплант-координатора у випадку відсутності волевиявлення померлої особи за життя щодо цього питання;

Згода законних представників - у разі смерті особи віком до 18 років.

Зважаючи на законодавчі приписи, можна зробити висновок, що в основі українського трансплантаційного законодавства закладено систему витребуваної згоди. Такої ж позиції дотримуються науковці. Зокрема, Н. Юзікова зазначає, що правове забезпечення трасплантації анатомічних матеріалів людини в Україні здійснюється відповідно до «заохочувального добровільного підходу» [11, с.215]. Л.Ю. Бачинська вказує, що сучасне законодавство України іде шляхом презумпції незгоди [12, с.48]. Деякі правники оцінюють такий шлях правового регулювання посмертного донорства з критичного погляду, оскільки «модель отримання згоди на донорство, яка діє в Україні є надто громіздкою», а її непрактичність стримує розвиток трансплантації [13, с.82]. Цікавим є погляд медиків на означену проблему, позаяк, на їхню думку, саме такий підхід держави в основі чинного законодавства став на заваді розвитку трансплантації в Україні в останні десятиліття [14, с.104]. Тож трансплантологи наголошують, що варто змінити державну політику на користь презумпції згоди [15].

Паралельно у правовій доктрині існує протилежна позиція, прихильники якої стверджують, що попри переваги системи презюмованої згоди, ця модель в українських умовах діяти апріорі не може. Причинами, серед іншого, є корумпований та криміногенний характер сучасних суспільних процесів у державі, а також те, що для більшості суспільства питання анатомічної цілісності тіла померлої особи співзвучне зі загальними морально-етичними цінностями [16, с.179].

Водночас серед різноманіття теоретичних поглядів невиправдано заперечувати ті, що вказують на очевидні переваги системи «презюмованої згоди». Зокрема, М.С. Брюховецька зазначає, що «презумпція згоди» базується на двох ключових аспектах. По-перше, вона визнає, що негуманно завдавати родичам додаткових душевних страждань шляхом вирішення питання про вилучення органів практично одночасно з повідомленням про смерть близької людини. По-друге, вона враховує, що на сучасному етапі розвитку трансплантології неможливо забезпечити з'ясування волі вказаних осіб після смерті людини в терміни, які забезпечують збереженість трансплантата [17, с.93].

Дискурс у правому полі щодо оптимальної системи отримання згоди на посмертне вилучення анатомічних матеріалів зумовлений насамперед питанням автономії донора (бажання донора щодо того, що має статися з його тілом після смерті мають бути пріоритетними). Аналіз наукових напрацю- вань у досліджуваній сфері сприяє міркуванню, що основним аргументом проти презумпції згоди є теза, що остання де-факто означає, що тіло фізичної особи після смерті автоматично переходить у розпорядження держави та розглядається як суспільний ресурс задля задоволення потреб медицини [18, с.18]. Втім, такий аргумент може бути переконливим лише у випадку правового регулювання, яке:

не передбачає жодних алгоритмів заперечення особи щодо такого вилучення; 2) виключає можливість висловлення волевиявлення особи щодо цього питання за життя. Відтак, виняткового значення набуває механізм надання згоди на посмертне вилучення органів і тканин. Цей механізм відрізняється у європейських державах. Наприклад, у Нідерландах, попри запроваджену систему презюмо- ваної згоди, передбачена можливість заперечити вилучення органів чи тканин родичами померлого. Натомість у Німеччині, всупереч тому, що діє система витребуваної згоди, родичі за відсутності волевиявлення померлого, можуть надати згоду на вилучення органів чи тканин.

Тож, дихотомія між «чистими» системами витребуваної та презюмованої згоди є дещо спрощеною, позаяк не враховує специфіку їх прикладного застосування. Зазвичай системи надання згоди передбачають залучення родичів в якості сурогатних осіб, які: 1) уповноважені надати альтернативну згоду, якщо померла особа не залишила свого волевиявлення за життя (у системі витребуваної згоди); 2) уповноважені забороняти вилучення анатомічних матеріалів, навіть, якщо померла особа за життя не висловлювала своїх заперечень щодо цього (у системі презюмованої згоди).

З огляду на це, можна виділити так званий жорсткий та м'який механізм надання згоди. Механізм жорсткої згоди фактично усуває родичів та членів сім'ї від можливості прийняття рішення щодо надання дозволу або заборони. Механізм м'якої згоди навпаки передбачає дискрецію родичів, які можуть навіть накласти вето на трансплантацію у випадках, коли померлий за життя чітко висловив бажання бути донором (у системі витребуваної згоди) або ж дозволити донорство за замовчуванням (у системі презюмованої згоди).

Безперечним є те, що обидва механізми не позбавлені недоліків, які можуть виявлятися у правозастосовній діяльності. Зокрема, проблемні аспекти надання згоди на посмертне донорство неодноразово висвітлювалися у рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Цікавим є рішення ЄСПЛ у справі «Петрова проти Латвії». Син заявниці, отримавши травми, несумісні з життям, помер у лікарні, після чого шляхом лапаротомії у нього були вилучені нирки та селезінка для трансплантації. На час розгляду справи законодавство Латвії передбачало систему «презюмованої згоди» з наданням права найближчим родичам висловлювати свою думку щодо вилучення. Предметом розгляду Суду стало питання, чи був закон достатньо чітким у частині реалізації цього права. Заявниця стверджувала, що не існувало механізму, який би дозволяв їй реалізувати своє право, позаяк вилучення органів сина без її згоди становило втручання в її приватне та сімейне життя. Позиція уряду держави ґрунтувалась на тому, що «передбачувана згода», закріплена у національному законодавстві, вимагає від особи або її найближчого родича активних дій щодо висловлення заперечення проти вилучення органів. Суд у наведеній справі встановив, що латвійське законодавство у сфері трансплантації органів, яке застосовувалося на момент смерті сина заявниці, було недостатньо чітким. Це призвело до спірної ситуації, коли заявниця, як найближча родичка свого сина, мала певні права щодо вилучення його органів, але не була поінформована про це, з огляду на що не змогла реалізувати своє право заперечити вилучення [19].

Схожу позицію висловив ЄСПЛ у 2015 році у справі «Ельберте проти Латвії». Ця справа стосувалася вилучення тканин з тіла померлого чоловіка заявниці судово-медичними експертами після його смерті без її відома чи згоди. Суд постановив, що якщо бажання померлого не «достатньо чітко встановлені», держава повинна діяти відповідно до принципу, згідно з яким шляхом «обґрунтованих запитів» мають бути з'ясовані погляди родичів для визначення питання, чи заперечував би померлий щодо вилучення. Цей принцип має бути застосовний як за системами витребуваної, так і передбачуваної згоди [20].

Наведені погляди підтверджують дилему не лише на доктринальному рівні. Проблема полягає в інертності суспільства, не лише українського, яка може бути пояснена з наукової точки зору: коли існують альтернативні варіанти поведінки, людина, яка не впевнена у виборі, схильна утриматись від вибору (упередженість за status quo) [21, c.9]. Означена проблема у поєднанні з очевидним браком органів і тканин для використання у цілях трансплантації створює суттєві бар'єри для розвитку трансплантаційної медицини, а подекуди - згубні наслідки на шляху до порятунку життя реципієнта.

Оптимальним вирішенням дилеми у таких реаліях є запровадження м'якої системи презю- мованої згоди із наданням родичам повноважень заветувати вилучення анатомічних матеріалів. Наприклад в Іспанії, незважаючи на закріплений законом жорсткий механізм передбачуваної згоди, на практиці родичів просять підтвердити можливість проведення трансплантації [22, с.116]. Водночас важливо наголосити, що за умови задокументованої волі померлого щодо згоди на донорство після смерті, ця воля має бути пріоритетною в аспекті вирішення питання про допустимість вилучення анатомічних матеріалів. У контексті цього варто звернути увагу на окрему думку судді К. Войтичека (рішення ЄСПЛ у справі «Петрова проти Латвії). На його думку, право родичів померлого заперечувати проти трансплантації не є їх особистим правом і не може використовуватися ad libitum. У таких ситуаціях родичі виступають не як автономні правовласники, а як розпорядники прав, які належали померлій особі. Вони повинні скористатися цим правом відповідно до бажання померлого [19]. Саме таке розуміння не допускатиме зловживань родичами у частині ветування трансплантацій. Тож, право родичів заветувати вилучення анатомічних матеріалів донора об'єктивно обмежується у випадку, якщо останній за життя чітко залишив свою волю щодо бажаного вилучення органів чи тканин для їх наступної трансплантації.

Висновки і перспективи подальших досліджень

З прагматичних поглядів, м'який варіант системи «передбачуваної згоди» є найбільш виправданим у контексті створення умов для розвитку трансплантаційної медицини. Така модель є оптимальною, оскільки дозволяє уникнути можливих помилок та психологічного тиску на сім'ю, враховує право останньої заветувати вилучення анатомічних матеріалів. Фактично така модель є компромісом між системою витребуваної та пре- зюмованої згоди. Зміна парадигми національного регулювання у цьому питанні однозначно сприятиме збільшенню кількості донорів, поважаючи при цьому право кожного на вільний вибір. Перспективи подальших досліджень щодо означеної тематики насамперед торкаються особливостей імплементації такої моделі у нормативну площину українського трансплантаційного законодавства.

Література

1. Цивільний Кодекс України: Закон України від 16 січня 2003 року №435-lV.

2. Конвенція про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину: Конвенція, Міжнародний документ від 4 квітня 1997 року.

3. Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine concerning Transplantation of Organs and Tissues of Human Origin. Strasbourg, 24.I.2002.

4. WHO Guiding Principles on Human Cell, Tissue and Organ Transplantation.

5. Пашков В.М. Трансплантація органів померлої людини: господарсько-правова регламентація. Медичне право. 2014. No 13. С. 33-42.

6. Ковальський М.М. Застосування «системи вибору» під час виникнення цивільно-правових відносин посмертного донорства в Україні. Прикарпатський юридичний вісник. Випуск 1(22) том 5, частина 2, 2018. С. 33-35.

7. Мусієнко А. Теоретичні аспекти правового регулювання вилучення донорських органів та тканин людини в Україні. Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Серія «Юридичні науки». 2012. Вип. 93. С. 61-63.

8. Zimmerman, A. (2021). Public Policy Through the Lens of Necessity: Post-Death Organ Donation. Voices in Bioethics, 7.

9. Щирба М. Донорство і трансплантація в аспекті прав пацієнтів. Jurnalul juridic national Teorie si Practica. 2018. No 1 (29). С. 25-28.

10. Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людині: Закон України від 17 травня 2018 р. № 2427-VIII

11. Юзікова Н. Правове регулювання трансплантації анатомічних матеріалів людині. Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. 2020. № 4. С. 213-218.

12. Бачинська Л.Ю. Морально-етичні аспекти трансплантологи у філософсько-правовому вимірі. Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України № 10. 2017. С. 46-52.

13. Олійник Р.В. Цивільно-правове регулювання донорства в Україні: дис. ... доктора філос. в галузі права. Львівський національний університет імені Івана Франка, Львів, 2021. 245 с.

14. Никула Т.Д., Мойсеєнко В.О., Тарченко І.П., Свінціцький І.А. Трансплантація нирки: презумпція згоди або незгоди? Практикуючий лікар. 2013. № 3. С. 102-106

15. Владислав Закордонець, хірург-трансплантолог.

16. Ілюшик О.М., Баран М.В. Трансплантація органів від умерлої особи: проблеми правового регулювання. Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. 2018. Вип. 2. С. 174-184.

17. Брюховецька М.С. Посмертне донорство органів: презумпція погодження або непогодження. Науковий вісник Ужгородського національного університету. 2016. № 36. С. 91- 93.

18. Gamba Emma. Human transplantation: the Italian legislation. Tesi di Laurea in Bioethics. [Bachelors Degree Thesis]. LUISS Guido Carli, relatore Daniele Santoro. 2016/2017. pp. 35.

19. Case of PETROVA v. LATVIA, Application no. 4605/05, Judgement 24 June 2014. European Court of Human Rights.

20. Case of ELBERTE v. LATVIA, Application no. 61243/08, Judgement 13 January 2015. European Court of Human Rights.

21. Hallsworth M, Snijders V, Burd H, Prestt J, Judah G, Huf S, Halpern D. Applying Behavioral Insights: Simple Ways to Improve Health Outcomes. Doha, Qatar: World Innovation Summit for Health, 2016.

22. Delgado, J., Molina-Prez, A., Shaw, D., & Rodr guez-Arias, D. (2019). The Role of the Family in Deceased Organ Procurement: A Guide for Clinicians and Policymakers. Transplantation, 103(5), e112-e118.

Размещено на Allbest.ru