Особливості укладання договорів про публічні закупівлі та можливі негативні наслідки у разі порушення певних умов та закону

Размещено на http://www.allbest.ru/

Особливості укладання договорів про публічні закупівлі та можливі негативні наслідки у разі порушення певних умов та закону

О.М. Калітенко, канд. юрид. наук, доцент, професор

Національний університет "Одеська юридична академія"

Кафедра цивільного права

Фонтанська дорога, 23, Одеса, 65009, Україна

А.В. Станкевич, магістрант

Національний університет "Одеська юридична академія"

Факультет цивільної та господарської юстиції

Фонтанська дорога, 23, Одеса, 65009, Україна

Анотація

У дослідженні були проаналізовані істотні умови договорів у сфері публічних закупівель, які є дещо специфічними та значно більшими за кількістю у порівнянні з істотними умовами звичайних господарських договорів. У ході дослідження авторами було встановлено, що при укладенні договорів про публічні закупівлі визначальну роль грають обов'язкові умови закупівлі. Від того, наскільки безпомилково замовник викладе умови закупівлі у своєму оголошенні про закупівлю та у своїй тендерній документації, буде залежати наступне укладення або неукладення відповідного договору або подальше визнання його судом недійсним. В статті були розглянуті типові помилки замовників при викладенні істотних умов договорів про закупівлі та умов закупівель. Результати дослідження можуть бути використані для удосконалення процесу закупівель та відповідного укладення договорів замовниками та учасниками публічних закупівель, з метою уникнення типових помилок або порушень, які можуть спричинити в подальшому негативні наслідки: скасування закупівель, неукладення відповідних договорів, визнання їх недійсними або нікчемними.

Ключові слова: договір про закупівлю, істотні умови договору, істотні умови закупівлі, предмет договору, тендер, публічні закупівлі.

О.М. Kalitenko, Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor National University "Odesa Law Academy" the Department of Civil Law Fontanska Doroga, 23, Odesa, 65009, Ukraine

A.V. Stankevych, Master's Student National University "Odesa Law Academy" the Faculty of Civil and Economic Justice Fontanska Doroga, 23, Odesa, 65009, Ukraine договір публічний закупівля

PECULIARITIES OF CONCLUSION OF PUBLIC PROCUREMENT AGREEMENTS AND POSSIBLE NEGATIVE CONSEQUENCES IN CASE OF VIOLATION OF CERTAIN CONDITIONS AND LAW

Summary

The study analyzed the essential conditions of contracts in the field of public procurement, which are somewhat specific and much larger in number compared to the essential conditions of ordinary business contracts. During the research, the authors established that the mandatory procurement conditions play a decisive role in the conclusion of public procurement contracts. The subsequent conclusion or non-conclusion of the relevant contract or its subsequent invalidation by the court will depend on how accurately the customer sets out the procurement conditions in his procurement announcement and in his tender documentation. Typical mistakes of customers when setting out the essential terms of procurement contracts and procurement conditions were considered. The results of the research can be used to improve the procurement process and the appropriate conclusion of contracts by customers and participants in public procurement in order to avoid typical mistakes or violations that may cause negative consequences in the future: cancellation of procurements, non-conclusion of relevant contracts, recognition of their invalidity or nullity.

Today, there is a huge public market in Ukraine, which functions thanks to the Prozorro electronic system. Legal relations on this market must comply with the Law of Ukraine "On Public Procurement" and other normative legal acts. Therefore, it is relevant to study the contractual process of public procurement with an emphasis on the essential conditions of the relevant contracts, which are derived from the mandatory procurement conditions. When considering the essential terms of public procurement contracts, contracts that are publicly available in the Prozorro electronic system were analyzed. Considering the practice of the Supreme Court, the typical errors of the customers in setting out the essential conditions and the corresponding negative consequences of these errors were considered, in particular, in the case of incorrect definition of the subject of the contract by the customers and excessive detailing of the procurement conditions by the customers in the procurement announcement and in the tender documents.

Analyzing scientific research and publications, it can be argued that the proposed topic is insufficiently researched and developed by other scholars in the field of civil and economic law. The subject of the contract, as a defining essential condition of the contract, was studied by scientists M. M. Aharkov, M. I. Brahinskyi, V. V. Vitrianskyi, E. O. Sukhanov, M. M. Hudyma and others. But none of these scientists paid attention to the fact that the subject of the purchase contract is a broader concept compared to the subject of the contract in other business contracts.

Other essential conditions of the purchase contract were not investigated by the specified scientists.

The purpose of this article is the analysis of scientific publications, regulatory legal acts, their enforcement, judicial practice and features of the process of concluding contracts with the aim of establishing the determining factors of the formation of essential terms of contracts in the field of public procurement. Based on the results of the analysis, it can be stated that there are no such concept as essential procurement conditions in the current legislation.

Keywords: procurement agreement, essential terms of the agreement, essential terms of procurement, subject of the agreement, tender, public procurement.

Постановка проблеми. Сьогодні існує величезний публічний ринок в Україні, який функціонує завдяки електронній системі Prozorro. Правовідносини на цьому ринку повинні відповідати Закону України "Про публічні закупівлі" та іншим нормативно-правовим актам. Тому, актуальним є дослідження договірного процесу публічних закупівель, з акцентуванням уваги на істотних умовах відповідних договорів, які є похідними від обов'язкових умов закупівель. При розгляді істотних умов договорів про публічні закупівлі, проаналізовані договори, які є в загальному доступі у електронній системі Prozorro. З урахуванням практики Верховного Суду, були розглянуті типові помилки замовників при викладенні істотних умов та відповідні негативні наслідки цих помилок, зокрема, при невірному визначенні замовниками предмету договору та при надлишковій деталізації умов закупівлі замовниками при оголошенні закупівлі та в тендерних документаціях.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Аналізуючи наукові дослідження та публікації, можна стверджувати, що запропонована тема є недостатньо дослідженою та розробленою іншими науковцями в галузі цивільного та господарського права. Предмет договору, як визначальна істотна умова договору, було досліджено такими науковцями: М.М. Агарковим, М.І. Брагінським, В.В. Вітрянським, Є.О. Сухановим, М.М. Гудимою та іншими. Але, майже ніхто з цих науковців не звернув увагу на той факт, що предмет договору про закупівлю є ширшим поняттям у порівнянні з предметом договору у інших господарських договорах. Інші істотні умови договору про закупівлю не були досліджені вказаними науковцями.

Метою даної статті є аналіз наукових публікацій, нормативно-правових актів, їх правозастосування, судової практики та особливостей процесу укладання договорів, з метою встановлення визначальних чинників формування істотних умов договорів у сфері публічних закупівель. За результатами аналізу, можна стверджувати, що у діючому законодавстві немає такого поняття, як істотні умови закупівлі.

Виклад основного матеріалу. При дослідженні особливостей переддоговірних та договірних правовідносин групи договорів про публічні закупівлі, які встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" та іншими актами законодавства, перш за все, слід окреслити коло відповідних договорів.

Це договори, які за п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) визначені як "господарські договори, що укладаються між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачають платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару" [1].

Усі договірні та переддоговірні правовідносини, які будуть досліджуватись, є правовідносинами із спеціальним суб'єктом - юридичними особами (замовниками), перелік яких повністю визначений у статті другій закону. Зокрема, це - державні та комунальні підприємства та організації, які можуть фінансуватися як з державного або місцевого бюджету так і за рахунок надходження власних коштів.

Законом передбачено у закупівлях ціновий поріг 200 000 грн., при подолані якого передбачені тендерні процедури та електронний аукціон. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 цей поріг зменшено до 100 000 грн. При недотриманні саме у цих закупівлях та відповідних тендерних договорах норм закону, передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність замовників.

Перелік порушень замовників, за які можна притягнути до адміністративної відповідальності уповноважених осіб замовників (раніше це були члени тендерного комітету замовника) або керівників замовників, визначено статтею 164¹⁴ Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зокрема, відповідно до вказаної статті, "порушення порядку визначення предмета закупівлі" [2], спричиняє накладення штрафу на (службових) посадових або уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В подальшому, це порушення буде досліджено при розгляді судової практики за справою № 912/2648/19 щодо поділу предмета закупівлі.

Також, хоча у Кримінальному кодексі України (далі КК) безпосередньо немає статті за порушення законодавства у сфері публічних закупівель, але, як вбачається з судової практики, основними суспільно небезпечними діяннями, які пов'язані саме з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі" є "привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем" (ст. 191 КК); "нецільове використання бюджетних коштів" (ст. 210 КК); "зловживання владою або службовим становищем" (ст. 364 КК) та інші [3].

Порушення суб'єктів договірного процесу може спричинити, в подальшому, визнання відповідних договорів недійсними. Недійсність будь-якого правочину, у тому числі у сфері публічних закупівель, встановлено статтею 215 Цивільного кодексу України.

Окрім підстав, які є переліченими у ст. 215 ЦКУ, існують підстави для нікчемності договору про закупівлю, які передбачені у статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, договір про закупівлю є нікчемним, зокрема у наступних випадках: "якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону; якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником" [1] (див. далі аналіз судової справи № 912/2648/19).

Які є підстави для визнання договорів у сфері публічних закупівель недійсними?

Велике значення у публічних закупівлях та у подальшому укладанні відповідних договорів, мають переддоговірні правовідносини, які відбуваються виключно через систему Prozorro та які мають відбуватися з дотриманням певних тендерних процедур як замовниками, так і учасниками закупівель. У разі недотримання цих процедур та певних умов, такий договір може бути неукладеним, або, пізніше визнаний недійсним або нікчемним.

При досягненні цінового порогу у 50 000 грн. або більше, учасники публічних закупівель, в обов'язковому порядку повинні безпосередньо та самостійно прийняти участь у певній переддоговірній процедурі та через свої електронні майданчики та систему Prozorro надати свої пропозиції, які мають відповідати оголошенням та тендерним документаціям замовників.

Згідно з п. 30 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", "тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації" [1]. Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених в тендерній пропозиції замовника.

Невиконання або неповне виконання учасниками вимог замовників, зазначених у оголошенні або тендерній документації замовників, призводить до відхилення таких учасників, навіть якщо їх ціна на електронному аукціоні була визнана найбільш економічно вигідною, що, відповідно, призводить до неукладання договору.

Розглянемо одну із типових та найбільш поширених помилок замовників, яка не знайшла своє відображення у наукових публікаціях, та яка може призвести до визнання договорів про закупівлі недійсними. Ця помилка замовників полягає в тому, що вони у переддоговірніи тендерній процедурі занадто детально та надлишково викладають у своєму проекті договору умови договору, які можливо і не потрібно викладати так детально. У цій переддоговірній процедурі, учасники мають обов'язково погодитися з цим проектом договору замовника, та, у відповідь надати замовнику відповідний документ погодження. Документ погодження учасника з проектом договору є складовою частиною пропозиції учасника. Ненадання учасником документу, який би свідчив про його погодження з проектом договору, спричиняє відхилення його пропозиції, у зв'язку з її невідповідністю умовам тендерної документації замовника. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", "умови договору про закупівлю, не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиціїУпропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, крім зменшення ціни (але без зменшення обсягів закупівлі)" [1].

Але, надмірно викладаючи у проекті договору його умови, замовник своїми діями, згідно ч. 1 ст. 631 ЦК України, робить усі умови складеного ним проекту договору істотними умовами договору.

На практиці, учасники-переможці можуть змінити деякі (на їх погляд несуттєві) пункти договору при його укладанні. Це призведе до того, що органи Державного Казначейства відмовляються зареєструвати фінансові зобов'язання замовника за таким договором та цей договір буде фактично неукладеним, або взагалі, визнаний судом недійсним.

Так, у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі № 914/2376/18 було зазначено, що "договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, а, відтак, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону" [4]. Верховний Суд зазначив, що "виходячи з системного аналізу правових норм вбачається, що сторони договору, який укладається в порядку передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" позбавлені можливості змінити його умови, порівняно з тими, що містяться у тендерній документації та прийняті шляхом подання тендерної пропозиції, як під час його підписання, так і після його підписання (за виключенням випадків прямо передбачених законом)" [4].

Можна зробити висновок, що при укладанні договорів про публічні закупівлі, є дуже важливим визначитись з істотними умовами договору, ще у переддоговірній процедурі при складанні замовником проекту договору та при викладенні ним так званих обов'язкових (істотних) умов закупівлі.

Згідно із статтею 638 ЦКУ істотними вважаються умови, "які необхідні та достатні для укладення договору, а також ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір вважається укладеним тоді, коли між сторонами в належній формі досягнуто згоди зі всіх істотних його умов" [5, с. 451]. "Істотними є будь-які інші умови, відносно яких, згода має бути досягнута на вимогу будь-якої із сторін" [5, с. 452].

Визначення переліку істотних умов залежить від специфіки кожного окремого договору.

Велике значення у переддоговірних тендерних процедурах та подальшому укладанні відповідних договорів про закупівлю, має правильне визначення предмета закупівлі та предмета договору з зазначенням коду Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 (далі - ДК 021:2015), який має повністю відповідати предмету закупівлі. Зауважимо, що згідно із статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про публічну закупівлю є нікчемним, якщо назва предмету закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. Тому, розглянемо поняття предмета договору, у договорах про закупівлі, більш детально.

Поняття предмета договору досліджувалося видатними науковцями - М.М. Агарковим, М.І. Брагінським, В.В. Вітрянським, Є.О. Сухановим та іншими. Найбільш лаконічно визначив це поняття М.І. Брагінський, який зазначив, що "предмет усіх договорів має висловлювати їх мету" [6].

Однак, застосування поняття предмета договору в працях вищезазначених науковців потребує деякої переоцінки з урахуванням сучасних тенденцій укладання договорів за допомогою електронних аукціонів.

Найбільш сучасним є визначення, яке надає М.М. Гудима. Він зазначає, що "під предметом цивільно-правового договору, слід розуміти його істотну умову, яка закладає сутнісні, притаманні саме йому риси та відображає правову мету договору, є його ядром" [7].

Законодавче визначення предмета закупівлі надається п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі". Специфікою визначення предмета закупівлі та відповідних договорів є те, що вони повинні відповідати не тільки законодавчим, але й підзаконним нормативно-правовим актам. Оскільки Міністерство економіки України є Уповноваженим органом, який згідно із частиною першою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, тому, при визначенні предмета публічної закупівлі та відповідного договору, слід керуватися Порядком визначення предмета закупівлі, який затверджений Наказом Міністерства економіки України від 15.04.2020 р. № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі".

Типовою помилкою замовників, яка може бути визнана судом найбільш караним порушенням, є неправильне визначення предмета закупівлі та відповідного договору, яке спричинило поділ предмета закупівлі з метою уникнення відкритих торгів. На практиці, це порушення здійснюється тоді, коли замовник для одних і тих самих тотожних товарів, послуг або робіт визначає не один певний код ДК 021:2015, а визначає для них різні коди ДК 021:2015 та відповідно укладає декілька різних "прямих" договорів, уникаючи, таким чином, проведення однієї конкурентної процедури (відкритих торгів та ін.) на протязі одного бюджетного року.

Розглянемо Постанову Верховного Суду за справою № 912/3648/19 за касаційною скаргою прокурора щодо його позову про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів за державні кошти. Прокурор, мотивуючи свої позовні вимоги, вказував, що замовники невірно визначили предмети закупівлі за декількома оспорюваними договорами та поділили єдиний предмет закупівлі на частини з метою уникнення відкритих торгів. Але, Верховний Суд за цією справою, "погодився з висновками попередніх інстанцій, про відсутність правових підстав для визнання спірних договорів недійсними з мотивів їх укладення, всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ціна кожного з цих договорів не перевищує 200 000,00 грн." [8]. Аналізуючи цю Постанову, можна дійти висновку, що прокурор не довів однакове призначення предметів закупівель за оспорюваними договорами, а отже, не довів невірність застосування різних кодів ДК 021:2015 (а не одного єдиного та вірного коду за його думкою).

Отже, замовнику при визначенні предмету закупівлі та відповідного йому коду ДК 021:2015, обов'язково потрібно враховувати подальше експлуатаційне призначення предмету закупівлі та розглядати різні можливості застосування цього предмету, у тому числі, у комплекті з іншими предметами закупівель.

Другою істотною умовою "тендерних" договорів є ціна, яка визначається після надання електронною системою Prozorro (за результатами електронного аукціону) найбільш економічної вигідної (найменшої за ціною) пропозиції учасника на розгляд замовнику. У разі визнання пропозиції цього учасника відповідною вимогам замовника, а самого учасника таким, що відповідає вимогам статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник оголошує цього учасника переможцем та у встановлений законом строк повинен укласти з ним договір. Ціна укладеного договору про закупівлю, із урахуванням усіх податків та зборів, має точно відповідати ціні пропозиції учасника-переможця.

Третьою істотною умовою у договорах, що розглядаються, згідно з частиною 3 статті 180 ГКУ, є строк дії договору. Оскільки усі замовники за цими договорами в переважній більшості є бюджетними підприємствами, установами або організаціями, тому вони здійснюють свою діяльність згідно з Бюджетним кодексом України або, відповідно до місцевого бюджету, або бюджетних програм, які діють тільки на протязі одного поточного бюджетного року. Ці замовники зобов'язані реєструвати свої фінансові зобов'язання у органах Державного Казначейства при укладенні договорів, а, наприкінці відповідного року, повністю знімати ці фінансові (бюджетні) зобов'язання за відповідним договором (тобто завершити свої обов'язки за договором). Отже, особливістю договорів, що розглядаються, є те, що переважно (за вимогою замовників) вони діють лише до кінця поточного бюджетного року.

Також, вказуючи строк початку дії договорів про закупівлі, в переважній більшості (за виключенням "прямих" договорів, та договорів, укладених у результаті переговорної процедури), не можна посилатися на частину третю статті 631 ЦКУ, згідно з якою "сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання" [5. с. 446]. Адже, частина 3 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" містить заборону "укладення договорів про закупівлю до або без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених Законом" [1].

Розглянемо інші умови договорів про закупівлі, які не зазначені у ч. 3 ст. 180 ГК як істотні, але все ж є обов'язковими, а, отже, істотними умовами цих договорів. Істотні умови договорів про закупівлі є похідними від умов закупівлі, певний перелік яких обов'язково передбачається електронною системою Prozorro, та яке здійснюється замовниками при оголошеннях про закупівлю та у тендерних документаціях. Тому, ці умови закупівлі можна назвати істотними умовами закупівлі, з якими мають обов'язково погодитися учасники закупівлі, у іншому випадку їх пропозиції будуть відхилені замовниками.

Так, однією із істотних умов закупівлі та договору є технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які в обов'язковому порядку вимагаються електронною системою Prozorro при оголошенні замовником відповідної закупівлі. Ця істотна умова не повинна містити вимог, які можуть призвести до дискримінації учасників або, якимось чином, обмежувати конкуренцію учасників. На практиці, це здійснюється у вигляді заборони щодо посилання замовників у тендерних закупівлях на якусь певну марку, модель товару або певного виробника, тощо, що спричиняє певні труднощі при описі характеристик товару замовниками. У випадку недодержання цієї заборони замовником, учасники оскаржують таку закупівлю до постійно діючих адміністративних колегій Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що може спричинити подальшу відміну або скасування закупівлі.

Також, особливістю тендерних договорів є те, що продаж товару за зразком у тендерних закупівлях є неможливим. Можливим є продаж товару лише за описом через електронний аукціон. З однієї сторони, це значно зменшує корумпованість цих закупівель. Але, з іншої сторони, покупець (замовник закупівлі) не може до підписання договору купівлі-продажу взяти взірець товару, наприклад ковбаси, та зокрема за смаковими якостями цієї ковбаси, вирішити чи варто йому підписувати договір з продавцем (учасником закупівлі) чи ні. Описова продаж товару спричиняє велику складність для замовників у викладенні відповідних технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Досліджуючи переддоговірний тендерний процес у електронній системі Prozorro, та враховуючи певний перелік умов закупівлі, який завжди вимагається при оголошенні тендеру, визначимо, що істотними умовами закупівлі є: предмет договору; сума; строк дії договору, строк поставки товару, робіт або послуг; адреси постачання товару, послуг або робіт; кількість товару, послуг або робіт; технічні та якісні характеристики товару, послуг або робіт та умови оплати товару, послуг або робіт.

У зв'язку з цим, треба зазначити, що у разі виявлення неспівпадінь усіх вищевказаних умов закупівлі із відповідними істотними умовами вже укладеного договору про закупівлю (крім ціни, яка може бути меншою ніж закупівельна), органи Державного Казначейства, які реєструють фінансові зобов'язання "бюджетних" замовників за усіма їх договорами, мають право не зареєструвати ці фінансові зобов'язання та, відповідно, потім не сплачувати за цими зобов'язаннями контрагентам цих замовників - продавцям товару, постачальникам послуг або виконавцям робіт. Тобто, помилка замовника у викладенні істотних умов закупівлі при оголошенні тендеру, може призвести в подальшому до фактичного неукладення відповідного договору.

Висновки і пропозиції

Аналізуючи діюче законодавство, можна прийти до висновків, що в чинному законодавстві немає такого поняття, як істотні умови закупівлі. Тому, нами була надана пропозиція щодо внесення наступних доповнень до "пункту 4 статті 41. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього" [1] Закону України "Про публічні закупівлі": умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від істотних умов закупівлі, крім ціни договору, яка може бути нижче зазначеної у закупівлі. Істотними умовами закупівлі є: предмет закупівлі; ціна; строк дії договору; строк поставки товару, робіт або послуг; адреса поставки товару; кількість товару, послуг або робіт; технічні та якісні характеристики товару, послуг або робіт; умови оплати товару, послуг або робіт.

Список використаної літератури