Ответственность за коррупционные проявления в сфере закупок для обеспечения государственных или муниципальных нужд: новеллы уголовного законодательства

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Ответственность за коррупционные проявления в сфере закупок для обеспечения государственных или муниципальных нужд: новеллы уголовного законодательства

Н.В. Бугаевская

Аннотация

В статье представлено доктринальное толкование новых уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд ст.200 Уголовного кодекса РФ) и за подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок ст.200 УК РФ). Целью исследования являлась помощь правоприменителю в уяснении уголовно-правовой характеристики названных составов коррупционных преступлений, в их разграничении со смежными деяниями, такими как злоупотребление должностными полномочиями, нецелевое расходование бюджетных средств, хищение с использованием служебного положения, получение и дача взятки. Последовательное рассмотрение объективных и субъективных элементов и признаков преступлений сочетается с анализом проблем введения данных составов в гл.22 УК РФ, их применения в практической деятельности правоохранительных органов. Особое внимание уделено отличительным особенностям субъектов преступлений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд с целью отграничения их от должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях. Разъяснены принципы квалификации совершения преступления группой лиц по предварительному сговору при наличии в составах преступлений специальных субъектов. Подчеркивается, что уголовно-правовое обеспечение функционирования контрактной системы должно снижать коррупционные риски не путем умножения бланкетных и потому не всегда понятных для правоприменения антикоррупционных норм, а путем обеспечения доступности и ясности языка уголовного закона, четкости методик определения ущерба, причиненного преступлением, и простоты терминологических конструкций.

Ключевые слова: коррупционные преступления, контрактная система, работники контрактных служб, контрактные управляющие, сфера закупок, подкуп, злоупотребление, квалификация, состав преступления.

Annotation

N.V. Bugaevskaya. Responsibility for corruption in the field of procurement for state or municipal needs: novelties of criminal legislation

The article presents a doctrinal interpretation of norms of criminal law that establish responsibility for abuses in the procurement of goods, works, and services for state or municipal needs (Art. 2004 of the Criminal Code of the Russian Federation) and bribery of a contract service employee, contract manager, or member of the procurement commission (Art. 2005 of the Criminal Code of the Russian Federation). The purpose of the study was to help a law enforcement officer in understanding the criminal-legal characteristics of the elements and signs of the above-mentioned elements of corruption crimes, in their difference from related acts, such as abuse of official position, misappropriation of budgetary funds, embezzlement using official position, receiving and giving bribes. Special attention was paid to the distinctive features of the subjects of crimes in the field of procurement of goods, works, services for state or municipal needs. The principles of qualification are explained when a crime is committed by a group of persons by prior agreement if there are special subjects in the composition of the crime. Thanks to the use of such a research method as system-structural analysis, objective and subjective signs of the corpus delicti are presented in detail, criminal liability for which is fixed in Art. 2004 and 2005 of the Criminal Code of the Russian Federation.

The conclusions point to the need for careful identification of the signs of the objective side, the subject and the subject of crimes, since they are crucial for the application of the qualification rules.

Keywords: corruption crimes, contract system, employees of contract services, contract managers, procurement, bribery, abuse, qualification, corpus delicti.

Введение

В условиях развития интернет-технологий и становления цифровой экономики государство получает новые возможности противодействия коррупции и вместе с тем встречает новые вызовы, связанные с обновлением способов совершения коррупционных преступлений. С одной стороны, совершенствуются средства упрощения бюрократических процедур, осуществляются попытки снизить административные барьеры путем обеспечения прозрачности оказания государственных услуг, для чего применяются информационные технологии (Degryse 2016), а с другой - информационная транспарентность, несмотря на множество положительных моментов, приводит к новым формам коррупции (Shleifer, Vishny 1993).

Указом Президента РФ от 16.08.2021 №478 «О Национальном плане противодействия коррупции на 2021-2024 гг.»Здесь и далее все ссылки на нормативно-правовые акты и судебную практику приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 28 августа, 2021. определены направления борьбы с данным негативным социальным явлением. Одной из наиболее коррупционных сфер в данном национальном плане определена сфера закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Гласность и прозрачность данной сферы, повышение эффективности расходования бюджетных средств в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных и государственных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) должны обеспечиваться посредством использования электронных процедур аукционов (закупок), которые реализуются на специально созданных для этого интернет-площадках.

Вместе с тем создание контрактной системы и организация торгово-закупочной деятельности через единую информационную систему не стали гарантией защиты от коррупционных проявлений (Mauro 2004). Сфера закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд всегда была уязвимой и подверженной коррупционным рискам (Пашковский 2016). В судебно-следственной практике продолжали встречаться преступления, представляющие собой различного рода злоупотребления при оказании услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Например, действия, напрямую связанные с закупками, такие как завышение цены контракта для определения победителей конкурса, исполнение контракта, связанное с необоснованным расходованием бюджетных средств, совершались работниками контрактной службы, контрактными управляющими, членами комиссии по осуществлению закупок, лицами, осуществляющими приемку поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг как представителями заказчика. Многие из данных злоупотреблений, являвшихся, по сути, получением незаконных вознаграждений, злоупотреблением служебным положением, не могли быть квалифицированы по нормам Уголовного кодекса РФ от 13.06.1996 №63-ФЗ (УК РФ), в частности по ст.285, 290 УК РФ, так как лица, совершавшие данные деяния, не подпадали под признаки субъекта преступления, а именно признаки должностного лица.

В целях установления оснований привлечения к уголовной ответственности любых представителей государственных и муниципальных заказчиков в 2018 г. УК РФ был дополнен новыми составами преступлений: ст. 2004 «Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» и ст. 2005 «Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок»Федеральный закон от 23.04.2018 №99-ФЗ «О внесении изменений в УК РФ и ст.151 Уголовно-процессуального кодекса РФ»..

Ввиду того что составы преступлений в сфере госзакупок сравнительно новы, судебная практика еще не наработана, и вполне вероятно, что ее отсутствие объясняется достаточно сложным понятийным аппаратом новелл уголовного законодательства, а также недостаточностью комментариев и разъяснений применения данных норм. В связи с этим считаем заслуживающим внимания вопрос об уголовно-правовой характеристике коррупционных проявлений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Основное исследование

В соответствии с принятым делением объекта преступлений на виды родовым объектом исследуемых преступлений являются интересы экономики, а видовым - интересы экономической деятельности, так как ст. 2004, 2005 УК РФ размещены в гл.22 УК РФ (разд. VIII). Тем самым законодатель предположил, что вред, причиняемый данными преступлениями, ограничивается только сферой экономических отношений. Так ли это?

Согласно Закону о контрактной системе регулируемые им общественные отношения возникают в сфере государственных и муниципальных нужд, а именно осуществления закупок товаров, поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг от имени РФ, ее субъекта или муниципального образования в основном за счет соответствующих бюджетных средств.

Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (кратко - контрактная система в сфере закупок) представляет собой совокупность участников контрактной системы в сфере закупок и осуществляемых ими действий, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд. Федеральная контрактная система строго регламентирует действия участников торгово-закупочной деятельности, которые осуществляются за счет средств государственного и муниципальных бюджетов и подлежат контролю. Участниками соответственно являются заказчики (государственные и муниципальные бюджетные учреждения), поставщики (любые хозяйствующие субъекты), Министерство финансов РФ как орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, Федеральная антимонопольная служба РФ как орган контроля в сфере закупок.

Не отрицая, что государство, его субъекты и муниципальные образования посредством своих представителей выступают участниками экономических отношений, укажем, что при злоупотреблении полномочиями в данной сфере имущественный вред причиняется в виде недобросовестного использования бюджетных средств, их чрезмерной траты и т.п., т.е. затрагиваются общественные отношения, возникающие в сфере функционирования контрактной системы (Прохоров 2018).

Вместе с тем представители заказчика не являются предпринимателями или лицами, занимающимися деятельностью, связанной с извлечением прибыли; напротив, в их число входят сотрудники государственных и муниципальных учреждений и организаций, поэтому правильнее говорить о том, что они причиняют вред интересам государства и муниципального образования посредством нерачительного расходования бюджетных средств. В силу этого представляется сомнительным отнесение исследуемых преступлений к разряду экономических, а тем более к группе преступлений в сфере экономической деятельности (Борков 2018). Целесообразно считать их преступлениями против государственной власти, интересов государственной службы или службы в органах местного самоуправления и включить в гл.30 УК РФ, тем более что злоупотребления в сфере закупок не являются хищениями, иначе данные деяния следовало бы квалифицировать по статьям гл.21 УК РФ и не имело бы смысла создавать специальные нормы.

Злоупотребление в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст.2004 УК РФ) по объективной стороне представлено действием (бездействием), образующим нарушение законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, последствием в виде причинения крупного ущерба и причинной связью между ними.

Деяние - нарушение законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок - может представлять собой неисполнение требований Закона о контрактной системе и других нормативных актов, определяющих правила осуществления деятельности данной системы расходования бюджетных средств различного уровня. Они могут быть связаны с определением поставщика, цены контракта, заключением или исполнением контракта, мониторингом закупок товаров, услуг и т.п. К данным нарушениям относятся следующие:

- нарушение сроков размещения в единой информационной системе в сфере закупок информации и документов, размещение которых предусмотрено законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок, при проведении конкурса, аукциона, при проведении запроса котировок, запроса предложений, осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя);

- размещение в единой информационной системе в сфере закупок или направление оператору электронной площадки информации и документов, подлежащих размещению, направлению, с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок, либо нарушение порядка предоставления конкурсной документации или документации об аукционе, порядка разъяснения положений такой документации, порядка приема заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений;

- размещение в единой информационной системе в сфере закупок извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае, если информация о такой закупке не включена в план-график или если было вынесено предписание о признании такой закупки необоснованной и если нарушение, указанное в предписании, не устранено;

- неразмещение в единой информационной системе в сфере закупок информации и документов, размещение которых предусмотрено в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок;

- сокращение сроков подачи заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя);

- заключение контракта по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с нарушением объявленных условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок заключается контракт, если такое нарушение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

- нарушение сроков заключения контракта или уклонение от заключения контракта;

- изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок; и др.

Яркими примерами злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд могут являться также намеренное завышение начальной цены контракта, излишняя детализация предмета закупки, установление нереальных сроков осуществления контракта, укрупнение заказа без разбивки по лотам для увеличения цены контракта (Телков 2019, 89), что будет свидетельствовать о наличии сговора между заказчиком и участником конкурса, об уточнении условий контракта под конкретного поставщика, и заведомое исключение других претендентов на заключение контракта из конкурентной борьбы.

Обязательными условиями уголовной ответственности по ст.2004 УК РФ выступает наличие общественно опасного последствия - причинения крупного ущерба, который согласно примечанию к ст.1702 УК РФ составляет сумму, превышающую 2 млн 250 тыс. руб., и причинной связи между деянием и последствием. Отсутствие крупного ущерба обусловливает возможность привлечения лица лишь к административной ответственности в рамках ст.7.30, 7.31.1, 7.32, 7.32.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ (КоАП РФ).

С одной стороны, крупный ущерб является признаком, формализующим состав преступления, делающим его отличным от смежных составов административных правонарушений, а с другой - наличие последствия значительно усложняет привлечение лица к уголовной ответственности. Методика определения ущерба в настоящее время отсутствует, но если следовать правилам определения ущерба в отношении преступлений в сфере экономической деятельности, то он должен состоять из прямого реального ущерба бюджету и упущенной выгоды. Прямой реальный ущерб должен составлять разницу между суммой денежных средств, потраченных из соответствующего бюджета на реализуемый контракт с поставщиком, с которым представитель заказчика был в сговоре, и суммой, которая могла бы быть потрачена из бюджета, если бы контракт был заключен с иным поставщиком, предлагавшим более выгодные условия. Упущенная выгода должна рассчитываться исходя из материальных потерь, которые понесло государство или муниципальное образование как учредители вследствие заключения навязанного представителем заказчика контракта. Для подсчета данного вида ущерба нужны не только специальные экономические знания, но и сопоставимые участники торгов или конкурсов, аукционов, в отношении которых следует осуществить оценку определения поставщика (подрядчика, исполнителя), исходя из цены контрактов, включающей и стоимость товаров, услуг, и логистические затраты, и качество продукции или услуг и т.п., т.е. все составляющие конкурентной среды. Иными словами, это подсчеты затрат, которые могли бы иметь место, но не имели ввиду противоправной деятельности представителя заказчика, вместе с потерями, которые уже есть ввиду заключенного контракта. Считаем, что здесь требуется подтверждение методики определения ущерба на уровне высшей судебной инстанции в целях единообразного применения данной нормы.

Вместе с тем причинение вреда в данном случае измеряется только экономической составляющей, не учитывается иное причинение вреда правам и интересам граждан, общества и государства. Ввиду этого возникает вопрос: действительно ли данная норма должна расцениваться как специальная по отношению к норме, закрепленной в ст.285 УК РФ, если, во-первых, законодатель отнес ее к разряду экономических преступлений и, во-вторых, подтвердил указанием только на имущественный вред соответствующему виду бюджета? Утвердительный ответ на данный вопрос содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 №7 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам», которым были внесены изменения и дополнения в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий». Включение рекомендаций Верховного Суда РФ о применении нормы, закрепленной в ст. 2004 УК РФ, в данное постановление говорит о том, что она рассматривается им как специальная по отношению к злоупотреблению должностными полномочиями, причем с оговоркой о субъекте преступления (о чем речь пойдет ниже), но без учета особенностей объекта и характера ущерба, что вызывает вопросы.

Злоупотребление в сфере госзакупок (ст.2004 УК РФ) следует отличать от хищений бюджетных средств с использованием служебного положения (ч.3 ст.159 или ч.3 ст.160 УК РФ). Отличительный признак хищения - изъятие чужого имущества и обращение в пользу виновного или иных лиц. Злоупотребление же образуют временное и/или возмездное изъятие имущества, получение имущественной выгоды от использования имущества без обращения его в свою пользу.

Отличие злоупотребления в сфере госзакупок (ст.2004 УК РФ) от нецелевого использования бюджетных средств (ст.2851 УК РФ) состоит в том, что объективная сторона последнего предполагает совершение деяния в виде направления и использования бюджетных средств на цели, которые не были предусмотрены условиями их получения, бюджетом, бюджетной росписью или уведомлением о бюджетных ассигнованиях (Драчена 2018, 46). Таким образом, цели, для которых были предусмотрены бюджетные средства, не достигаются, средства используются не по назначению. При злоупотреблении в сфере закупок цели использования бюджетных средств, напротив, могут быть достигнуты, но при этом бюджетные средства излишне израсходованы.

Субъектом исследуемого преступления (ст.2004 УК РФ) являются специально обозначенные в законе лица, непосредственно принимающие участие в процессе закупок для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которые не должны принадлежать к числу должностных лиц или к числу управленческого персонала коммерческих или иных организаций.

Согласно ст.38 Закона о контрактной системе заказчики, у которых совокупный годовой объем закупок превышает 100 млн руб., должны создавать контрактные службы. Заказчиками при этом могут быть государственные органы, государственные корпорации, органы управления государственным внебюджетным фондом, государственные казенные учреждения, муниципальные органы, муниципальные казенные учреждения, бюджетные учреждения, осуществляющие закупки за счет бюджетных субсидий. Соответственно из числа их сотрудников создаются контрактные службы с образованием специального структурного подразделения или без такового. Заказчик утверждает постоянный состав сотрудников, выполняющих функции контрактной службы. Работник контрактной службы, будучи субъектом данного преступления, осуществляет такие полномочия, как планирование закупок, определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), обеспечивает исполнение, изменение, расторжение контрактаПриказ Минэкономразвития России от 29.10.2013 №631 «Об утверждении Типового положения (регламента) о контрактной службе».. Эти обязанности не являются организационно-распорядительными или административно-хозяйственными, ни тем более функциями представителя власти, на основании чего работник контрактной службы не может быть должностным лицом, но при этом может выступать государственным или муниципальным служащим либо служащим государственного или муниципального учреждения. Между тем руководитель контрактной службы, напротив, является должностным лицом, так как имеет и организационно-распорядительные полномочия (например, внутриорганизационные - распределяет обязанности между работниками контрактной службы) и административно-хозяйственные (например, полномочия на заключение контрактов). Если контрактная служба не выступает отдельным структурным подразделением, то руководителем контрактной службы является руководитель заказчика, что тем более подтверждает его статус как должностного лица. Таким образом, в случае злоупотребления в сфере госзакупок руководитель контрактной службы (в отличие от работка контрактной службы) должен подлежать ответственности по ст.285 УК РФ как должностное лицо, при этом наступление уголовной ответственности для него связывается не с величиной ущерба (2 млн 250 тыс. руб.), а с причинением существенного вреда правам и законным интересам граждан либо охраняемым законом интересам общества или государства.

Еще один субъект данного преступления - контрактный управляющий. Согласно ч.2 ст.38 Закона о контрактной системе, если совокупный годовой объем закупок заказчика не превышает 100 млн руб. и у заказчика отсутствует контрактная служба, заказчик назначает контрактного управляющего. В данном федеральном акте он назван должностным лицом, что также вызывает определенные разночтения: в законодательстве о закупках он однозначно является должностным лицом, а с точки зрения уголовного закона может и не быть им.

Следует напомнить, что должностным выступает лицо, выполняющее три вида функций: представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные (примеч. 1 к ст.285 УК РФ), в том числе посредством принятия решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствияПостановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»..

Отдельные авторы (Овчаров 2019, 260) утверждают, что работники контрактных служб, контрактные управляющие, а также члены комиссий по закупкам и лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, всегда являются должностными лицами, в силу чего вопрос о создании специальной нормы - злоупотребления в сфере закупок - должен был быть связан не субъектом, а с самим видом их противоправной деятельности и ее сферой.

Однако судебная практика, касающаяся привлечения представителей заказчика к административной ответственности, настаивает на разграничении отдельных видов представителей заказчика, которые выступают должностными лицами или, напротив, которые ими не являются, притом что их деятельность представляет собой деятельность контрактных управляющих, членов комиссии по осуществлению закупок и иных лиц.

Так, в Решении от 05.10.2016 №12-673/2016 по делу №12-673/2016 Советский районный суд Махачкалы установил, что административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ и выразившегося в том, что аукционная документация не содержала условий банковской гарантии, предусмотренных ст.45 Закона о контрактной системе, а также в связи с нарушением п.2 ст.42 этого же закона должен подлежать не главный врач Буйнакской центральной городской больницы, а главный бухгалтер того же учреждения, так как он являлся контрактным управляющим и в соответствии с Положением о контрактной службе, утвержденным приказом главного врача больницы, в его полномочия входили обязанности по утверждению документации о закупкахПриводится по базе «Судебные и нормативные акты РФ». Дата обращения 1 августа, 2021..

Полномочия контрактного управляющего свидетельствуют о том, что он также обеспечивает весь цикл закупок для нужд заказчика - от планирования до исполнения всех обязательств по контракту, в том числе по оплате поставленных товаров, оказанных услуг, выполненных работ, но только единолично. Согласно ст.38 Закона о контрактной системе контрактный управляющий разрабатывает план- график закупок; осуществляет размещение в единой информационной системе плана-графика, извещений об осуществлении закупок, документации о закупках и проектов контрактов, подготовку и направление приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами; обеспечивает осуществление закупок, в том числе заключение контрактов; участвует в рассмотрении дел об обжаловании результатов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и осуществляет подготовку материалов для выполнения претензионно-исковой работы (Григорьева 2013, 66).

Если функции контрактного управляющего не сводятся к организационно-технической подготовке закупок, то он должен быть признан должностным лицом, исходя из осуществления административно-хозяйственных или организационно-распорядительных полномочий посредством осуществления юридически значимых действий, что необходимо утвердить во внутренних локальных актах организации и конкретизировать в его должностной инструкции. Тот же вывод о признании контрактного управляющего должностным лицом нужно сделать в случае, если им является руководитель организации-заказчика. Напротив, если контрактный управляющий не выполняет названных функций, не имеет права совершения юридически значимых действий, которые влекут за собой возникновение, изменение или прекращение правоотношений, то он должностным лицом признан быть не может, несмотря на то что в законодательстве о контрактной системе он таковым назван, и только при таких обстоятельствах он может подлежать ответственности при совершении преступления по ст. 2004 УК РФ.

Так, по уголовному делу №22-2224 в апелляционном приговоре Тульского областного суда от 12.11.2013 №22-2224/2013 судом было установлено, что коррупционное преступление в сфере закупок было совершено именно должностным лицом при следующих обстоятельствах. Руководитель департамента здравоохранения Тульской области Ю., т.е. лицо, возглавлявшее орган исполнительной власти Тульской области, согласно Положению о данном департаменте, осуществлял размещение на конкурсной основе государственного областного заказа для нужд здравоохранения области, с целью чего им была создана комиссия. В соответствии с действовавшим на тот момент времени Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ст.4, ст.6, п.1 ч.4 ст.21) в качестве получателя бюджетных средств выступал тот же департамент здравоохранения Тульской области. Суд установил, что Ю. являлся должностным лицом, поскольку осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном органе исполнительной власти, а именно в его полномочия входило само создание комиссии, занимающейся размещением заказа, руководство вопросами определения условий, цены контракта, утверждение документации для проведения конкурса, заключение государственного контрактаПриводится по базе «Судебные и нормативные акты РФ». Дата обращения 1 августа, 2021.

К сожалению, отсутствие единообразия понимания термина «должностное лицо» приводит к неверной трактовке или подмене понятий, спорным судебным решениям. Считаем, что единство критериев должностных лиц, которые не должны иметь отраслевых рамок, является назревшей необходимостью.

Самостоятельными субъектами злоупотребления в сфере закупок для государственных или муниципальных нужд выступают члены комиссии по осуществлению закупок, лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, иные уполномоченные лица, представляющие интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Заказчик может создавать специальные комиссии - конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений, и включать в их состав лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки (Кошелюк, Кирпичев, Курц 2019, 54). Комиссия принимает решение коллегиально, ее работу возглавляет председатель, ввиду чего отдельный член комиссии не выполняет организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций и должностным лицом не является. уголовный правовой злоупотребление государственный закупка

Лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, иные уполномоченные лица, представляющие интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, могут быть материально ответственными лицами, т.е. отвечающими за доставку, хранение, составление документации о приеме товаров или выполнении работ. Тем самым их функции также не образуют полномочий должностных лиц. Вместе с тем данные лица в той или иной степени вовлечены в процесс правоотношений, складывающихся в сфере государственных, муниципальных закупок, и ввиду наличия служебных полномочий, связанных со служебной деятельностью, способны оказывать негативное воздействие на правоотношения в исследуемой сфере и тем самым причинять вред (Дроздов, Хлыстова 2019, 111).

Субъективная сторона злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст.2004 УК РФ) включает в себя вину в виде прямого умысла и мотив - корыстную или иную личную заинтересованность. Прямой умысел означает, что лицо осознает, что нарушает законодательство РФ о контрактной системе, предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба ввиду этого нарушения и желает наступления указанных последствий.

Под корыстной заинтересованностью следует понимать стремление получить выгоду имущественного характера или избавиться от материальных затрат. Иная личная заинтересованность должна трактоваться как стремление извлечь неимущественную выгоду, обусловленное карьеризмом, желанием получить взаимную услугу (например, от поставщика), скрыть свою некомпетентность, получить поощрение по службе, занять более высокую должность.

К квалифицирующим признакам злоупотреблений в сфере госзакупок относятся совершение деяния группой лиц по предварительному сговору (п.«а» ч.2 ст.2004 УК РФ) и причинение особо крупного ущерба (п. «б» ч.2 ст.2004 УК РФ).

Группа лиц по предварительному сговору предполагает такую форму соучастия, при которой два или более лица, заранее объединившиеся (до совершения преступления), выполняют совместными действиями объективную сторону преступного деяния, как минимум двое из них выступают соисполнителями. Применительно к данному составу преступления, особенностью которого является специальный субъект, соисполнители должны отвечать требованиям специального субъекта (ч.4 ст.34 УК РФ). Таким образом, группа лиц по предварительному сговору может состоять из двух или более работников контрактной службы либо двух или более членов комиссии по осуществлению закупок, лиц, осуществляющих приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иных уполномоченных лиц, представляющих интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (Гладких 2019, 53). Действия остальных лиц, не являющихся специальными субъектами, могут быть квалифицированы только как деяния подстрекателей или пособников по п. «а» ч.2 ст.2004 УК РФ со ссылкой на ст.33 УК РФ.

В данной ситуации спорным остается вопрос о квалификации данного преступления, если оно совершено организованной группой, так как подобный квалифицирующий признак в ст.2004 УК РФ отсутствует, особенно если данная организованная группа состоит из представителей заказчика, одни из которых являются должностными лицами, а другие - нет. Если представить ситуацию, что руководитель контрактной службы, он же руководитель заказчика, создает контрактную службу, которая одновременно представляет собой организованную группу лиц, совершающих злоупотребления в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, то все члены организованной группы выступают соисполнителями, поэтому если они являются сотрудниками контрактной службы, то соответствуют признакам специального субъекта и их действия должны быть квалифицированы по ст.2004 УК РФ, но так как в статье нет квалифицирующего признака (совершение преступления организованной группой), то деяние должно квалифицироваться по п. «а» ч.2 ст.2004 УК РФ, а при вынесении приговора должно учитываться отягчающее обстоятельство (совершение преступления организованной группой, п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ). Действия организатора - руководителя контрактной службы - следует квалифицировать также по п. «а» ч.2 ст.2004 УК РФ со ссылкой ч.3 ст.33 и п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ при вынесении приговора.

Однако если лицо, создавшее организованную группу, одновременно является соисполнителем преступления, или если организованная группа состоит не только из сотрудников контрактной службы, но и из должностных лиц, и иных лиц (например, представителей поставщика), то возникает требующая пояснений ситуация. Деяние руководителя заказчика как руководителя контрактной службы, если он выступает соисполнителем в организованной группе, нельзя квалифицировать по ст.2004 УК РФ, так как он является должностным лицом, поэтому его вклад в соучастие требует уголовно-правовой оценки по ст.285 УК РФ, соответствующей части, определяющей конкретный состав преступления, со ссылкой в приговоре на п. «в» ч.1 ст.63 УК РФ; деяние работников контрактной службы необходимо квалифицировать предложенным выше способом - по п.«а» ч.2 ст.2004 УК РФ со ссылкой на п.«в» ч.1 ст.63 УК РФ; деяние же представителя поставщика, входящего в организованную группу, не может быть признано соисполнительством ни по ст. 2004 УК РФ, ни по ст.285 УК РФ, так как он не выступает ни одним из специальных субъектов - ни должностным лицом, ни представителем заказчика. В этом случае следует воспользоваться правовой фикцией и квалифицировать действия такого лица как пособничество или подстрекательство - по ст.2004 УК РФ или по ст.285 УК РФ со ссылкой на ст.33 УК РФ. В итоге одно преступление, совершенное одной организованной преступной группой, подлежит квалификации по разным статьям УК РФ ввиду признаков специального субъекта.

Еще один квалифицирующий признак - причинение особо крупного ущерба (п.«б» ч.2 ст.2004 УК РФ), которое согласно примечанию к ст.1702 УК РФ составляет сумму, превышающую 9 млн руб.

Если квалификацию деяния по ст.2004 УК РФ «Злоупотребление в сфере закупок, товаров, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» следует разграничивать с квалификацией по ст.285, 2854 УК РФ, то преступление, закрепленное ст.2005 УК РФ «Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок» является смежным со взяточничеством и коммерческим подкупом (Прохоров 2018, 233). Данный вид подкупа представляет собой незаконную передачу работнику контрактной службы, контрактному управляющему, члену комиссии по закупкам, лицу, осуществляющему приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иному уполномоченному лицу, представляющему интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, денег, ценных бумаг, иного имущества, а также незаконные оказание ему услуг имущественного характера, предоставление других имущественных прав (в том числе когда по указанию такого лица имущество передается, или услуги имущественного характера оказываются, или имущественные права предоставляются иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч.1-4 ст.204 и ст.291 УК РФ) или незаконное получение теми же лицами того же предмета (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч.5-8 ст.204 и ст.290 УК РФ).

Объектами подкупа работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок выступают сфера экономических отношений (родовой объект) и нормальное функционирование контрактной системы (видовой объект).

Предмет подкупа совпадает с предметом взяточничества и коммерческого подкупа. В Федеральном законе от 25.12.2008 №273-ФЗ «О противодействии коррупции» четко указано, что коррупционные преступления совершаются в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц, т. е. материальной выгоды. Предметом подкупа могут быть деньги, ценные бумаги, иное имущество, оказание услуг имущественного характера и предоставление имущественных прав. В частности, услугами имущественного характера являются любые выгоды имущественного характера, в том числе и избавление от имущественных обязательств, как-то: ремонт помещения, покупка какого-либо имущества по заниженной стоимости, предоставление имущества в аренду, наем без оплаты. Имущественные права также имеют денежное выражение, они подкрепляют юридически возможность виновного владеть, пользоваться, распоряжаться имуществом.

Размер предмета подкупа не имеет минимальных пределов, поэтому при квалификации коррупционных преступлений, совершаемых путем подкупа, следует исходить из положений УК РФ о малозначительности деяния (ч.2 ст.14 УК РФ).

В настоящее время размер предмета подкупа - это критерий общественной опасности преступления в ст.290, 204 УК РФ, где суммы, превышающие 25, 150 тыс. руб. и 1 млн руб., являются градацией дифференциации тяжких и особо тяжких преступлений. Кроме того, введены ст.2042 и 2902 УК РФ, где установлена ответственность за мелкий коммерческий подкуп и мелкое взяточничество, сумма предмета подкупа соответственно не превышает 10 тыс. руб.Федеральный закон от 03.07.2016 №324-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ». Дифференциация же предмета подкупа в ст.2005 УК РФ исключает значительный размер (25 тыс. руб.), мелкий подкуп не предусмотрен и в сфере госзакупок. Ввиду этого общественная опасность подкупа работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок в сумме, не превышающей крупного размера, будет иметь одну и ту же уголовно-правовую оценку в виде единых санкций ст. 005 УК РФ.

Объективная сторона преступления представляет собой активный и пассивный подкуп. Активный подкуп - это незаконная передача предмета подкупа за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч.1-3 ст.2005 УК РФ). Пассивный подкуп - это получение предмета подкупа за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч.4-6 ст.2005 УК РФ). Данное обстоятельство отличает подкуп от дарения, т. е. от получения подарка, при котором вещь передается дарителем одариваемому в собственность при отсутствии встречного обязательства, встречной передачи вещи или права (ст.572 Гражданского кодекса РФ (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ). Способы совершения данного преступления, известные в судебной практике, представляют собой получение лицом предмета подкупа, эквивалентного цене закупки, за содействие юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю в том, чтобы одержать победу при проведении конкурентных процедур закупки (Аристархов, Буланов, Великая 2016, 140). Также подкуп возможен за предоставление информации о закупке, чтобы исполнитель контракта мог подготовить документы для конкурса или аукциона с гарантированной победой для себя; за лоббирование заключения контрактов с единственным поставщиком; за приемку исполнения контракта без фактической проверки объема выполненных работ; за заведомо необоснованное завышение цены контракта и последующее распределение бюджетных средств между представителем заказчика и исполнителем контракта и др. (Исаичева 2019, 167). Преступление является оконченным с момента передачи хотя бы части предмета подкупа.

Законодатель несколько раз подчеркивает в ст.2005 УК РФ, что должны отсутствовать признаки взяточничества или коммерческого подкупа. Это разграничение предполагает отличие деяния по объективной стороне преступления, а именно что подкуп ограничивается только сферой закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, т.е. предполагает исполнение лицом полномочий только в данной сфере, за что ему передаются и им получаются денежные средства или иной предмет подкупа.

Вместе с тем отличие от взяточничества и коммерческого подкупа состоит в признаках специального субъекта пассивного подкупа, которым может быть только работник контрактной службы, контрактный управляющий, член комиссии по осуществлению закупок, лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иное уполномоченное лицо, представляющее интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (Чекмезова 2018, 454). Еще раз подчеркнем: специальным субъектом пассивного подкупа здесь выступают представители заказчика - сотрудники государственных и муниципальных органов, работники государственных и муниципальных учреждений, т. е. государственные и муниципальные служащие, служащие государственные и муниципальных учреждений, имеющие определенные полномочия в рамках контрактной системы; тем самым подкуп в сфере закупок посягает на нормальное обеспечение государственных и муниципальных нужд, а также на интересы службы и служебной деятельности, поэтому данное и предыдущее преступления (ст.2004 УК РФ) являются скорее служебными, нежели экономическими (Овчаров 2019, 258).

Если предмет подкупа получает руководитель заказчика, выступающий должностным лицом, несмотря на то что он нарушает интересы нормальной деятельности контрактной системы, он должен подлежать ответственности по ст.290 УК РФ за получение взятки. Или, например, действие участника закупок, требующего передачи незаконного вознаграждения за отказ от демпингования цены контракта, совершаемое в отношении другого участника, должно квалифицироваться по п.«б» ч.7 ст.204 УК РФ как вымогательство коммерческого подкупа, если он представляет коммерческую организацию и выполняет в ней организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Абаканский городской суд 15.07.2015 признал виновными по делу №1-721/2015 директора и заместителя главного бухгалтера общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Кулинар» в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.2 ст.204 УК РФ, а директора ООО «Ли-Га поставок» - в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.204 УК РФ. В соответствии с приговором ООО «Кулинар» подало заявку на участие в аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на поставку продуктов питания для муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждений г. Абакана на 2015 г. с начальной (максимальной) ценой контракта 14 млн руб. Получив информацию об участии в аукционе ООО «Ли-Га поставок», директор и главный бухгалтер ООО «Кулинар», действуя группой лиц по предварительному сговору, предложили его руководителю денежные средства в сумме 150 тыс. руб. за отказ от участия в аукционе путем их перечисления на расчетный счет ООО «Ли-Га поставок» под видом якобы приобретения материальных ценностей. Предложение было принято, условия достигнутого сторонами устного соглашения были реализованы, ООО «Ли-Га поставок» каких-либо мер по снижению предложенной изначально цены контракта не принимало и фактически самоустранилось от участия в аукционе. В результате победителем аукциона было признано ООО «Кулинар»Приводится по базе «Судебные и нормативные акты РФ». Дата обращения 1 августа, 2021..

Субъектом активного подкупа выступает физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. Это может быть любой участник закупок, потенциальный или уже зарегистрированный в единой информационной системе, лицо, с которым заключен контракт по результатам конкурса, так и любое иное лицо. В целях исключения сговора ст.46 Закона о контрактной системе устанавливает запрет на проведение переговоров с участником закупки (не допускается проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения) (Кошелюк, Кирпичев, Курц 2019, 32).

Субъективная сторона подкупа работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок (ст. 2005 УК РФ) должна быть представлена виной в виде прямого умысла; это подразумевает, что лицо осознает факт получения или передачи предмета подкупа, предвидит негативные последствия своего деяния и желает совершения данных действий и наступления последствий.

Квалифицирующие признаки данного деяния - совершение преступления в соучастии - группой лиц по предварительному сговору (п. «а» ч.2 и п.«а» ч.5 ст.2005 УК РФ), в крупном (п.«б» ч.2, п.«в» ч.5 ст. 005 УК РФ) или особо крупном размере (ч.3, ч.6 ст.2005 УК РФ), а также с вымогательством предмета подкупа (п.«б» ч.5 ст.2005 УК РФ).

Признаки соучастия в отношении активного подкупа должны толковаться в соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ, в отношении пассивного подкупа - аналогично с прокомментированным выше признаком к ст.2004 УК РФ. Крупный размер составляет сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие 150 тыс. руб., особо крупный размер подкупа - превышающие 1 млн руб.

Вымогательство предмета подкупа (п.«б» ч.5 ст.2005 УК РФ) должно представлять собой предъявление работником контрактной службы, контрактным управляющим и др. уполномоченными лицами требований передать деньги, ценности, оказать услуги имущественного характера под угрозой ущемления прав или охраняемых законом интересов субъекта активного подкупа. Само по себе преступное воздействие на участников государственных и муниципальных закупок свидетельствует об отсутствии между сторонами антиконкурентного соглашения и о стремлении его «заключения» путем осуществления давления. Если воспользоваться для толкования вымогательства предмета подкупа рекомендациями высшей судебной инстанцииПостановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»., то следует констатировать что под вымогательством предмета подкупа следует понимать не только требование субъекта пассивного подкупа передать таковой, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам субъекта активного подкупа, но и заведомое создание условий, при которых последний вынужден передать предмет подкупа с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов. Как правило, наступление вредных последствий для участника закупок и нарушение его интересов выражаются в реализации угроз снижения (повышения) начальной (максимальной) цены контракта, в результате чего выгодность контракта для добросовестного участника утрачивается (Васенин 2018, 200).

Выводы

Уголовно-правовая охрана отношений, связанных со сферой госзакупок, должна преследовать цель предотвращения и пресечения коррупции, помогать выстроить отношения конкуренции между участниками закупок. Ввиду этого составы данных преступлений должны быть максимально конкретны и понятны правоприменителю. Бланкетность норм, закрепленных в ст.2004, 2005 УК РФ, не делает их удобными для применения. Более того, обращение к федеральному законодательству в сфере закупок также не разъясняет всех вопросов. Считаем, что для формирования единообразной судебной практики требуется разъяснение Пленума Верховного Суда РФ об отдельных аспектах применения данных антикоррупционных норм, принятое на основе уже имеющихся научных мнений и комментариев. Особенно необходимы пояснение отличия субъектного состава данных преступлений от должностных лиц и выработка методики определения ущерба для ст.2004 УК РФ.