Інтерактивна та конституціоналістська теорії легітимності міжнародного права

Виклад основного матеріалу

Особливий інтерес для розуміння сутності та ролі міжнародно-правової легітимності в сучасних суспільних відносинах в глобальному вимірі має інтерактивна теорія міжнародного права Ютти Брюнне та Стівена Тупе, що викладена у праці «Легітимність та законність у міжнародному праві: інтерактивне осмислення» [6].

У дусі Т. Франка Ю. Брюнне та С. Тупе висунули свою інтерактивну теорію міжнародного права. Вони запропонували багатопланове та складне дослідження, що поєднує міжнародні відносини і міжнародне право. Їх позиція будується на протиставленні реалістичним і матеріалістичним уявленням, які трактують міжнародне право або як епіфеноменальне, або як чисто інструментальне. На думку Ю.Брюнне та С. Тупе, міжнародне право має чіткий і незалежний вплив на поведінку суб'єктів і глибоко впливає на те, як відбуваються міжнародні відносини. Міжнародне право може бути важливою силою в соціалізації суб'єктів і формуванні їх інтересів і можливостей вибору [6, с. 12].

Щоб обґрунтувати своє твердження, вони починають розповідь з пояснення того, як виникає міжнародне право як «інтерсуб'єктивна структура». Для цього вони роблять крок назад і спочатку зосереджуються на питанні про те, як суб'єкти міжнародного права розвиваються соціально і створюють структури. Ю.Брюнне та С.Тупе розглядають «взаємодію» як ключ до розуміння людської поведінки. Вони вважають, що ідентичності суб'єктів формуються через взаємодію, яка так само впливає на те, як формуються інтереси. Зокрема, вони припускають, що цілі соціальної взаємодії не заздалегідь визначені, але можуть бути виявлені та вивчені [6,р. 13]. Крім того, за допомогою взаємодії та комунікації суб'єкти генерують загальні знання та загальне розуміння, які стають фоном для подальших взаємодій. Під час цього процесу можуть виникнути соціальні норми, які допомогають сформувати те, як суб'єкти бачать себе, свій світ і свої інтереси [6, с. 13]. Аналогічним чином, за допомогою соціальних взаємодій суб'єкти створюють міцні інтерсуб'єктивні структури, які можуть бути нормами, ідентичностями, культурою або знаннями і які завжди залишаються модифікованими. Отже, можна розглядати суб'єктів і структури як взаємно конституційні і соціальні за своєю природою [6, с. 14]. Завдяки інтерсуб'єктивним структурам виникає спільне розуміння, і це спільне розуміння має важливе значення для виникнення міжнародного права. Зокрема, Ю. Брюнне та С. Тупе вважають, що загальне розуміння розвивається у межах так званих «практик спільнот». Основна ідея, що лежить в основі цього поняття, полягає в тому, що, беручи участь у певних спільнотах, суб'єкти генерують і продукують певні колективні уявлення. Ці колективні домовленості постійно обговорюються у межах внутрішньої практики спільноти. Відносини між членами можуть бути як консенсуальними, так і конфліктними, і, відповідно, практики можуть носити як позитивний, так і негативний характер. Незалежно від того, яку саме форму приймають відносини і практики, важливо те, що члени, що належать до спільноти, пов'язані між собою через них [6, с. 62-64].

Ю. Брюнне та С. Тупе не наводять приклад того, що таке спільне розуміння, але можна розглядати принцип територіальної цілісності в міжнародному праві як загальне розуміння міжнародного співтовариства. Встановивши загальні методологічні рамки,

Ю. Брюнне та С. Тупе переходять до теорії права Лона Фуллера та її взаємозв'язку з міжнародним правом. Л. Фуллер - один з найбільш визнаних теоретиків права минулого століття, особливо в англо-американському академічному світі. Він відомий тим, що висунув тезу про те, що право має відмінну, хоча і слабку, мораль - так звану «внутрішню мораль права» [10, р. 39, 46-90]. Точніше, Л. Фуллер стверджує, що право володіє певними притаманними йому моральними якостями, що відрізняють його від інших типів нормативних кодексів. Крім цієї диференціації, для Л. Фуллера і, відповідно, для Ю. Брюнне та С. Тупе, як тільки ці якості, властиві праву, будуть задоволені, це буде стимулювати почуття «вірності» праву у тих, хто діє відповідно до нього [9, р.630]. Л.Фуллер виділяє вісім критеріїв, що складають внутрішню мораль права: 1) правові норми повинні носити загальний характер; 2) вони повинні публічно пропагуватися; 3) закони не можуть мати зворотної сили, але повинні бути перспективними; 4) закони повинні чітко визначати, що очікується від громадян; 5) закони не можуть бути суперечливими; 6) закони повинні бути реалістичними; вони не можуть вимагати виняткового або неможливого; 7) закони повинні бути постійними, щоб забезпечити стабільні очікування; і нарешті 8) має бути відповідність між правовими нормами і вчинками посадових осіб, що діють в рамках закону. Ці критерії, на думку Л. Фуллера, допускають можливість організації соціального життя між індивідами і, в той же час, обмежують можливості зловживання владою, встановлюючи деякі норми, що обмежують довільне здійснення влади [6, р. 29-30].

Хоча Л. Фуллер прямо заявляє про те, що його трактування права є моральним, він відкидає той факт, що воно вимагає істотної згоди щодо цілей права. Замість цього Л. Фуллер наполягає на тому, що його уявлення про право носить процесуальний характер. Отже, йдеться не про змістовні цілі правових норм, а про те, яким чином повинна будуватися і управлятися система правил, що регулюють людську поведінку, щоб вона була ефективною і в той же час залишалася тим, чим вона претендує бути [10, с. 96-97].

Як відзначають Ю. Брюнне та С. Тупе, версія права Л. Фуллера може розглядатися як «слабка», оскільки необхідні зобов'язання мають обмежений діапазон. Вирішальне значення має те, що ці мінімальні вимоги допускають два найбільш важливих елементи аналізу Л. Фуллера - людську автономію і комунікацію або взаємодію [6, с. 20].

Більш детально Л.Фуллер аналізує ідею автономії громадян. Для нього автономія є соціальною, оскільки вона залежить від соціальних відносин і має оцінюватися у цьому відношенні. Право служить для управління цими соціальними відносинами і тим самим дозволяє індивідам зберігати свою автономію. Отже, право можна розглядати як цілеспрямовану діяльність, що сприяє автономії індивіда. Зокрема, вона необхідна для керівництва людськими діями і для організації життя з відносно стабільними очікуваннями. Що стосується комунікації і взаємодії, то Л.Фуллер стверджує, що головна мета людського життя - не виживання, а підтримка комунікації з нашими товаришами [10, с. 185]. Дотримуючись аристотелівської традиції риторики, Л. Фуллер вважає, як зазначають Ю. Брюнне та С. Тупе, що однією з цілей права є полегшення комунікації, щоб можна було досягти людської координації і процвітання. Ця традиція передбачає, що риторична діяльність служить засобом розрізнення і оцінки цілей, доступних певному співтовариству. Як відзначають Ю.Брюнне та С.Тупе, дослідження Л. Фуллера було в основному спрямоване на внутрішньодержавне право. Він майже не обговорює свою теорію у зв'язку з міжнародним правом, і в тих рідкісних випадках, коли він це робить, Л. Фуллер ставить під сумнів, що його твердження можуть бути поширені на міжнародне право. Ю. Брюнне та С. Тупе стверджують, що Л. Фуллер помилявся і що, хоча існують відмінності між внутрішньодержавним і міжнародним правом, можна розширити його висновки на міжнародне право. Зокрема, вони стверджують, що сприйняття Л. Фуллером права як сукупності неієрархічних практик, що структурують людські взаємодії, перегукується з аналогічними ідеями теоретиків міжнародного права, які насамперед розуміють міжнародне право як горизонтальний правовий порядок [6, с. 33-34].

Є п'ять аспектів теорії Л. Фуллера, які можуть сприяти розумінню міжнародного права. Перший аспект полягає в згаданому вище допущенні горизонтальної природи права. Ідея полягає в тому, що право не залежить від примусу для його існування, а тим більше від застосування фізичної сили, хоча влада і сила мають відношення до розуміння людської взаємодії у праві [6, с. 34]. Відповідно до Ю. Брюнне та С. Тупе, ця ідея може бути поширена і на міжнародне право, оскільки вона дозволяє пояснити «почуття зобов'язання» по відношенню до міжнародного права, коли міжнародні норми не підкріплюються санкцією. Це не означає, що примус зайвий. Ю. Брюнне та С. Тупе усвідомлюють, що якщо право не діє, то немає жодних шансів на «вірність». Це приводить їх до твердження, що має існувати узгодженість «між діями більшості суб'єктів міжнародного права». В іншому випадку вірності не буде [6, с. 35].

Другий аспект теорії Л. Фуллера - взаємність і зобов'язання. Виступаючи проти раціональних підходів до міжнародно-правового зобов'язання, відповідно до яких норм міжнародного права дотримується через прості матеріальні інтереси, Ю.Брюнне та С. Тупе вважають, що вірність праву глибоко пов'язана з взаємним виконанням обов'язків. Тобто законодавці повинні дотримуватися вимог, встановлених Л.Фуллером, щоб громадяни могли приймати рішення і планувати свої дії з урахуванням правил. І навпаки, якщо законодавці не будуть діяти відповідним чином, громадяни не будуть дотримуватися законів. Взаємності не буде.

Що стосується міжнародного права, то поняття взаємності пов'язане з ідеєю про те, що провали міжнародного права - це проблеми, пов'язані з тим, як було створено право. Ю. Брюнне та С. Тупе пропонують гіпотетичний приклад договору, який був складений або з великою нерівністю між різними сторонами, що підписали його, або через дисбаланс сил, відсутність переговорів, або через відсутність почуття взаємного обов'язку. Як результат, стверджують Ю. Брюнне та С. Тупе, угода буде мати форму договору, але не може вважатися фактичним договором. Відповідно, договір не буде додержуватися через відсутність дотримання умов законності. У більш загальному плані вони стверджують, що «тільки коли умови законності дотримані і прийняті спільнотою практиків, ми можемо уявити собі агентів, які відчувають себе зобов'язаними формувати свою поведінку у світлі проголошених правил» [6, с. 37-42].

Третій аспект, який виділяють Ю. Брюнне та С. Тупе і який вони пов'язують з питанням про те, як управляти різноманітністю в глобальному масштабі, - це важливість тонкої концепції Л. Фуллера верховенства права. Вони стверджують, що інтерактивне трактування права Л. Фуллером, що тягне за собою повільне формування загального розуміння і відсутність необхідності узгоджувати конкретні істотні результати, дозволяє підтримувати протоспівтовариство, незважаючи на можливість існування широкого кола суб'єктів, які не мають спільного розуміння або ще не належать до спільноти практиків. Очевидно, що ця важлива особливість теорії Ю. Брюнне та С. Тупе, яка виходить з теорії Л. Фуллера та крайньої різноманітності думок серед дійових осіб на міжнародній арені, враховує той факт, що спільнота практиків ще не ідентифікована. Структура Фуллера передбачає спосіб формування такої спільноти через взаємодію і внутрішні практики [6, с. 42-45].

Четвертий аспект теорії Л. Фуллера у рецепції Ю. Брюнне та С. Тупе передбачає необхідність відійти від формальних уявлень про міжнародне право. Відмова від формалізму необхідна для того, щоб дати більш точне пояснення правових зобов'язань і відрізнити правові норми від інших видів норм. Тут Ю. Брюнне та С. Тупе явно відходять від теорії Л. Фуллера, який не був зацікавлений у розрізненні різноманітних типів нормативних кодексів. Хоча Ю. Брюнне та С. Тупе не відкидають формальні критерії визначення права, вони вважають їх недостатніми для формування почуття вірності. Для них правова норма виникає через «практику законності», яка і собі відображає якесь загальне розуміння, що виходить з критеріїв законності і конгруентне, практиці. Згідно з цією ідеєю, м'яке право, що корениться в загальних поняттях, може вважатися правом і насправді може мати більш обов'язкову силу, ніж формальні норми.

Щодо п'ятого аспекту теорії Л. Фуллера, то Ю. Брюнне та С. Тупе вказують на критерії, розроблені Л. Фуллером щодо легітимності і тривалих дискусій про дотримання норм міжнародного права. У зв'язку зі своєю критикою формальних поглядів на право, Ю. Брюнне та С. Тупе стверджують, що згода держав у кращому випадку може розглядатися як «необхідна, але не достатня умова міжнародної правової легітимності» [6, с. 52]. Подібно до цього вони вважають, що будь-яка норма в міжнародному правовому порядку може вважатися легітимною тільки в тому випадку, якщо вона виходить з їх інтерактивного розуміння права. Зокрема, вони приділяють велику увагу ідеї про те, що «правові норми засновані на базових соціальних нормах і, в свою чергу, що соціальна практика конгруентна існуючим правовим нормам [6, с. 53].

Отже, для того, щоб правова легітимність була досягнута, необхідною вимогою є не тільки соціальна легітимність, як у загальноприйнятому розумінні, а й критерії права Л. Фуллера. Ю. Брюнне та С. Тупе підкреслюють, що дотримання легітимності потрібно розуміти в термінах вірності і зобов'язання. Отже, держави дотримуються міжнародного права, оскільки воно є частиною їх ідентичності; вони вірні міжнародній правовій системі та її нормам, поки ці норми виходять з критеріїв Л. Фуллера. Нарешті, Ю. Брюнне та С.Тупе оцінюють свою концепцію, визнаючи, що слідування їй не обов'язково призводить до згоди. Свою теорію вони протиставляють теоріям, які спираються тільки на інтереси і владу [6, с. 92].

Значної уваги в контексті осмислення проблеми легітимності в міжнародному праві заслуговує конституціоналістська теорія Маттіаса Кумма, що була викладена у його праці «Легітимність міжнародного права: конституціоналістська структура аналізу» [11].

Конституціоналізація міжнародного права стала однією з «гарячих тем» міжнародно-правових досліджень. Хоча конституційна мова не була чужа міжнародному праву, лише недавно вона стала помітною в міжнародно-правовій літературі. Важливість проєкту міжнародних конституціоналістів ґрунтується на здатності осмислити, як аналітично, так і нормативно, трансформацію міжнародного права, що відбувається. Конституціоналізм має на увазі щось більше, ніж просто робочий порядок; вона пов'язана зі встановленням нормативної бази, регулюванням того, як здійснюється влада між політичними інститутами, контролем над цими інститутами і встановленням низки основних прав для захисту громадян. Отже, конституціоналізм націлений на розгляд політичної влади, її обмеження і регулювання.

М. Кумм починає свою статтю з зауваження про те, що дискусії про легітимність міжнародного права пов'язані з питаннями підпорядкування. Погоджуючись з Джозефом Разом [13], він стверджує, що людина морально зобов'язана підкорятися міжнародному праву тоді і тільки тоді, коли міжнародне право є легітимним. Для того, щоб дати нормативні рекомендації щодо того, коли та чи потрібно підкорятися міжнародному праву, М.Кумм представляє конституційний аналіз, що містить нормативні міркування, які мають відношення до легітимності. Він недвозначно стверджує, що його теорія орієнтована на громадян ліберальних конституційних демократій. Запропонована ним система містить чотири відмінних принципи, кожен з яких є особливою нормативною проблемою. Вказані принципи включають міжнародну законність, субсидіарність, адекватну участь та підзвітність [11, с. 909].

Що стосується принципу законності, то М. Кумм стверджує, що міжнародне право в принципі має дотримуватися і поважатися тими, до кого воно відноситься. Існує презумпція, що міжнародне право є легітимним, оскільки воно є правом міжнародного співтовариства. Точніше, на думку М. Кумма, міжнародне право заслуговує на презумпцію легітимності, оскільки воно втілює в собі встановлення справедливих рамок співпраці на арені з глибокими розбіжностями щодо того, як має здійснюватися співпраця. Для М. Кумма наявність міжнародного правового порядку має певні переваги. Він розглядає міжнародну правову систему як актив міжнародного співтовариства загалом, який сприяє спільним зусиллям різних суб'єктів з підвищення добробуту. Право може допомогти знизити трансакційні витрати при створенні транскордонних кооперативних схем. Це інструмент, який допомагає зміцнювати довіру між міжнародними суб'єктами і тим самим полегшує участь у взаємовигідних спільних зусиллях, тим самим підвищуючи глобальний добробут. Право може стати інструментом, що сприяє розвитку транснаціональних спільнот, запобіганню неправильного розподілу ресурсів, підвищенню ефективності [11, с. 918].

Крім того, М. Кумм стверджує, що ми також зобов'язані дотримуватися міжнародного права, оскільки воно допомагає контролювати і врівноважувати повноваження, що становлять конституційну систему ліберальних демократій. Він стверджує, що міжнародне право допускає обмеження можливостей виконавчої влади претендувати на прерогативи в галузі закордонних справ.

Тим самим міжнародне право обмежує можливість дестабілізації балансу демократії на внутрішньому рівні. Більше того, М. Кумм постулює той факт, що існує міжнародна система верховенства права, яка забезпечує передбачуваність і тим самим «посилює свободу окремих суб'єктів» [11, с. 919]. Нарешті, для М. Кумма наявність міжнародної законності обмежує можливості для зловживання владою. Зокрема, він стверджує, що міжнародне верховенство права може захистити слабші держави від сильніших держав [11, с. 919].

Принцип субсидіарності, за М. Куммом, означає демаркацію належного юрисдикційного простору між національною та міжнародною сферами замість того, щоб покладатися на принцип суверенітету. Спочатку ця концепція виникла в контексті розвитку ЄС як засіб розмежування сфери компетенцій між різними рівнями управління. Цей принцип носить структурний характер і передбачає, що будь-які «порушення автономії місцевого рівня за допомогою попереджувальних норм, прийнятих на більш високому рівні, повинні бути обґрунтовані вагомими причинами» [11, с. 921]. Субсидіарність служить юрисдикційною межею, при якій необхідно не тільки висувати суттєві причини для обґрунтування того, чому певні інститути можуть регулювати певні питання, а й додатково обґрунтовувати те, що було б втрачено, якби оцінка відповідних політичних проблем була залишена на більш низьких рівнях [11, с. 921].

М. Кумм стверджує, що принцип субсидіарності повинен бути підкріплений двоетапним аналізом. Перший етап - з'ясувати, коли і де виникають проблеми колективних дій. На другому етапі необхідно зіставити причини, що спонукають до створення органу більш високого рівня, з конкретними місцевими проблемами, що стосуються питання, яке цікавить. Отже, М. Кумм бачить необхідність застосування свого роду аналізу «витрати-вигоди» або критерію «пропорційності». Він висуває такі підстави для опори на принцип субсидіарності. За його словами, цей принцип допускає «чутливість до місцевих варіантів уподобань, можливості для значущої участі, захисту та зміцнення місцевої ідентичності» [11, с. 921-922]. Цей момент особливо важливий на міжнародному рівні, оскільки інструменти притягнення влади до відповідальності ще недостатньо розвинені. Нарешті М. Кумм стверджує, що будуть випадки, коли принцип субсидіарності буде зміцнювати, а не послаблювати міжнародне право. Це відбудеться саме тоді, коли будуть вагомі підстави для вирішення того чи іншого питання на міжнародному рівні [11, р.922].

Останні два принципи - це адекватна участь і підзвітність, які можна віднести до процесуальної легітимності. М. Кумм починає з зауваження, що дискусії про легітимність міжнародного права, як правило, вказують на те, що національне право має більшу легітимність, ніж міжнародне право, оскільки національне право має належний набір інститутів, які роблять його більш підзвітним. Однак М. Кумм стверджує, що представницькі демократії - з парламентом як представництвом керованих - більше не діють подібним чином. Перша причина цього полягає в тому, що у зв'язку із зростанням адміністративної держави багато рішень і дій приймаються нерепрезентативними органами. Далі М. Кумм підкреслює зростання конституційних судів у ліберальних демократіях. Конституційні суди - це контрмажоритарні інститути, покликані скасовувати або підтримувати закони і норми в світлі конституції. Крім того, розширення виконавчої влади, відповідно до М. Кумма, є зростанням важливості неподільних інститутів у ліберальних демократіях. Враховуючи це, М.Кумм стверджує, що необхідно дотримуватися прагматичного і більш реалістичного підходу до національного парламенту і визнати, що за певних обставин краще покладатися на непарламентські процедури. Так само він стверджує, що аргумент проти міжнародного права, заснований на відсутності в його структурі «підзвітних виборам інститутів», недостатній для відмови від міжнародного права при нівелюванні процесуальних підстав. Проте М. Кумм вважає, що міжнародне право має відповідати певним процедурним принципам. Отже, чи можна вважати міжнародний правовий порядок легітимним чи ні, залежить від того, чи досить прозорими і заснованими на широкій участі є процедури і чи існують механізми підзвітності для забезпечення того, щоб особи, які приймають рішення, фактично реагували на запити суб'єктів [11, с. 926].

Нарешті М. Кумм розглядає проблему результатів. Зокрема, він стверджує, що питання правосуддя можуть вплинути на легітимність і авторитет влади. Проте М. Кумм вважає, що питання результату відіграють обмежену роль для оцінки легітимності тієї чи іншої норми, оскільки, на його думку, результати мають бути наслідком авторитетно прийнятих юридичних рішень на основі визначених процедур. Відповідно, «завдання адресатів норм не полягає в тому, щоб переоцінювати вже встановлені і юридично обов'язкові для них рішення» [11, с. 926]. Проте М. Кумм визнає, що є випадки, коли можна відмовитися від певних норм, тому що вони надзвичайно несправедливі. Він стверджує, що погані результати впливають на легітимність рішення і, як правило, підривають авторитет особи, яка приймає рішення. Принципи, пов'язані з кінцевими результатами, відіграють лише обмежену роль, оскільки розбіжності з приводу предметної політики - це саме те, що правове прийняття рішень має авторитетно вирішувати. Як правило, в завдання адресатів норм не входить переоцінка вже прийнятих і юридично обов'язкових для них рішень. Ось чому легітимність правового акта ніколи не може бути винятковою функцією досягнення справедливого результату, оцінюваного адресатом. В іншому випадку запанувала б анархія. Але це не виключає можливості того, що міжнародні правила, які перетинають високий поріг несправедливості або мають надзвичайну неефективність, будуть ігноруватися національним співтовариством саме на тій підставі, що вони глибоко несправедливі або надзвичайно дорогі і неефективні. Однак необхідно чітко розуміти, що будь-який принцип істотної розумності застосовується з належною повагою, беручи до уваги глибину і масштаб розумних розбіжностей, які, ймовірно, існують в міжнародному співтоваристві. Зокрема, там, де юрисдикційна легітимність має вагу на користь міжнародного права і міжнародні процедури були адекватними, існує сильна презумпція того, що оцінка національним співтовариством матеріального результату є невідповідною підставою для сумніву в легітимності міжнародного права [11, с. 927]. Тому що, на думку М.Кумма, міжнародне право може бути легітимним, оскільки результат, який воно породжує, швидше за все, буде справедливим [11, с. 930].