Массовые иски в международном инвестиционном арбитраже

Эти соображения не нашли поддержки члена трибунала С.Т. Бернандеса. В своем особом мнении Ambiente Ufficio and Others v. Argentine Republic. Dissenting Opinion, Santiago Torres Bernandez (далее -- Bernandez Dissent). Дата обращения 1 октября, 2020. https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/italaw1487.pdf. он указал, что данное разбирательство носило все характерные черты массового спора в форме объединенных жалоб -- одной из двух разновидностей массовых жалоб, выделенных составом арбитров в деле Abaclat (Bernandez Dissent, 73). Более того, проанализировав текст Вашингтонской конвенции и применимого ДИС в контексте международно-правовых правил толкования (Bernandez Dissent, 78-94), а также практику МЦУИС (Bernandez Dissent, 95-97), он пришел к выводу, что молчание сторон не может интерпретироваться как согласие даже на простую процедуру многостороннего разбирательства -- и в этом случае требуется прямое согласие государства на такую процедуру, выраженное, например, в применимом ДИС.

Интересный путь анализа схожих вопросов трибунал избрал в деле Alemanni Giovanni Alemanni and Others v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/8. Decision on Jurisdiction and Admissibility (далее -- Alemanni). Дата обращения 1 октября, 2020. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4061.pdf.. В данном случае анализ трибуналом вопроса о возможности рассмотрения в рамках единого производства жалоб 74 истцов был сосредоточен на интерпретации умолчания по вопросам многосторонних споров в Вашингтонской конвенции. Трибунал обошел стороной вызвавшие жаркие дискуссии в деле Abaclat утверждения о массовом характере жалоб и отличиях таких жалоб от простой совокупности индивидуальных исков, ограничив сферу своего решения о юрисдикции в этом аспекте лишь подробной интерпретацией ст. 25 Вашингтонской конвенции с целью выяснить, допускает ли она множественность истцов в разбирательстве и включаются ли такие разбирательства в понятие «споры». По мнению трибунала, положительный ответ на этот вопрос будет означать, что выраженное в ДИС согласие на передачу споров в МЦУИС является достаточным для признания юрисдикции рассматривать многосторонний спор. При этом трибунал, по сути, отбросил толкование вопросов ДИС в качестве документа, выражающего согласие сторон (Alemanni, 270-271). Как мы видим, в данном случае трибунал пошел по пути, кардинально отличающемуся от дела Abaclat. По результатам анализа арбитры решили, что в Вашингтонской конвенции ничто не указывает на невозможность рассмотрения споров, характеризующихся множественностью истцов, а значит, в этом аспекте ничто не препятствует юрисдикции трибунала рассматривать спор. Данное решение, идущее в разрез как с толкованиями большинства арбитров в деле Abaclat, так и с особым мнением Ж. Аби-Сааба Однако данные подходы объединяет возвращение вопросов возможности рассмотрения массовых жалоб в сферу юрисдикции из сферы допустимости., вызвало обеспокоенность в экспертной среде (Strong 2014; Maynard 2016). Фокус арбитража на понятии «споры» и последующий анализ наличия согласия на многосторонний арбитраж в этом контексте не только не поспособствовали единообразию арбитражной практики, но и серьезно усложнили разбирательство: состав арбитров отложил принятие решения о юрисдикции до стадии исследования фактических обстоятельств дела, что не соответствует принципам процессуальной экономии в арбитраже (обычно решение о юрисдикции выносится до перехода к рассмотрению дела -- так называемая бифуркация производства позволяет сторонам серьезно сэкономить время и деньги в случае, если трибунал вынесет решение об отсутствии у себя компетенции рассматривать спор).

Выводы

Как демонстрирует проанализированная нами практика МЦУИС, вопросы правовой природы массового арбитража могут иметь принципиальное значение для определения наличия или отсутствия юрисдикции трибуналов рассматривать споры, характеризующиеся множественностью истцов и однородностью фактических обстоятельств.

Первостепенное значение имеет вопрос о том, являются ли массовые иски самостоятельным феноменом или разновидностью простых многосторонних разбирательств. Именно от ответа на него зависят дальнейшие тесно связанные направления анализа, а именно:

подходы к последовательности и объему толкования Вашингтонской конвенции и применимого ДИС в части согласия на такой арбитраж (признавая массовые иски самостоятельным феноменом, мы невольно сталкиваемся с объективной необходимостью описанного выше двухступенчатого анализа юрисдикции);

отнесение вопросов возможности многостороннего арбитража к сфере юрисдикции или к сфере допустимости.

Несмотря на существенные отличия в правовом регулировании, на данном этапе анализа существенное значение приобретают подробно проанализированные нами особенности правовой природы международно-правовых механизмов рассмотрения массовых споров. Система инвестиционного арбитража не существует в вакууме, и правоприменители, понимая это, ориентируются на похожие правовые режимы, причем их внимание может акцентироваться как на сходствах (все разновидности массовых разбирательств характеризуются многочисленностью однородных требований, вытекающих из одинаковых обстоятельств, но поданных разными истцами, во всех случаях присутствует особый процессуальный характер производств из представительского иска), так и отличиях (массовый инвестиционный арбитраж, в отличие от американских классовых исков, все равно характеризуется строго определенным кругом истцов; в то же время, в отличие от международно-публично-правовых механизмов, инвестиционный арбитраж не является механизмом разрешения споров, специально созданным для урегулирования массовых жалоб, напротив, он ориентирован на тщательное рассмотрение индивидуальных споров между инвесторами и принимающими государствами).

Аргентинские «массовые споры», безусловно, стали уникальными прецедентами для МЦУИС, которые неизбежно окажут влияние на дальнейшее развитие арбитражной практики применительно к вопросу массовых исков. При этом даже в рамках трех рассмотренных нами схожих дел трибуналы использовали три различных подхода к данному вопросу. Все это как нельзя лучше свидетельствует об отсутствии единообразного подхода к указанной проблеме и о необходимости развития практики. На наш взгляд, особое мнение Ж. Аби-Сааба задает наиболее корректную концептуальную рамку для дальнейшего анализа. Содержащийся в нем акцент на всесторонней оценке согласия государства как ключевого требования к наличию у трибунала компетенции рассматривать спор, по нашему мнению, в наибольшей степени отвечает интересам предсказуемости, добровольности и справедливости современной системы рассмотрения международных инвестиционных споров. Полагаем, что отправной точкой для принятия решения о возможности существования массовых споров в правовой системе МЦУИС должен стать юрисдикционный анализ, а не рассуждения о «допустимости». Именно в парадигме юрисдикционного анализа двухступенчатая процедура оценки наличия или отсутствия согласия на арбитраж обретает смысл. Подмена вопросов согласия соображениями допустимости идет вразрез с требованиями четкого и недвусмысленного согласия принимающего государства на арбитраж. Особенности правовой природы массового арбитража свидетельствуют о том, что такое согласие должно существовать специфически в отношении процедуры массового арбитража и не может выводиться из простого согласия на передачу спора в МЦУИС в рамках арбитражной процедуры. Противоположный подход в конечном счете может негативно сказаться на доверии государств -- реципиентов инвестиций, и без того проявляющих значительный скепсис в отношении современной системы рассмотрения инвестиционных споров, к международно-правовым механизмам защиты капиталовложений. Остается лишь выразить надежду, что в условиях существующей противоречивой практики по данному вопросу будущие трибуналы, сталкивающиеся с массовыми спорами, проследуют именно по этому пути.

Библиография/References

1. Bederman, David J. 1992. “The glorious past and uncertain future of international claims tribunals”. International Courts for the Twenty-First Century. Ed. by Mark W. Janis, 161-195. Dordrecht, Boston, London, Martinus Nijhoff.

2. Born, Gary B. 2009. International commercial arbitration. Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International.

3. Caron, David D. 1990. “The nature of the Iran -- United States Claims Tribunal and the evolving structure of international dispute resolution”. American Journal of International Law 84 (1): 104-156.

4. Carrion, Manuel Gomez. 2015. “Joinder of third parties: New institutional developments”. Arbitration International 31 (3): 479-505.

5. Garmoza, Anton P. 2009. “Arbitration agreement as a basis for international commercial tribunals' competence to resolve investment disputes”. Treteiskii sud 1 (61): 87-106. (In Russian).

6. Giroud, Sandrine, Sam Moss. 2015. “Mass claims processes under public international law”. Collective Redress in Europe: Why and How? Ed. by Eva Lein, Duncan Fairgrieve, Marta Otero Crespo, Vincent Smith, 481-503. London, British Institute of International and Comparative Law.

7. Heiskanen, Veijo. 2009. “Arbitrating mass investor claims: Lessons of international claims commissions”. Multiple Party Actions in International Arbitration, 297-323. Oxford, Oxford University Press.

8. Kabra, Ridhi. 2015. “Has Abaclat v. Argentina left the ICSID with a `mass'ive problem?” Arbitration International 31 (3): 425-453.

9. Khan, Rahmatullah. 1990. The Iran -- United States Claims Tribunal: Controversies, cases, and contribution. Dordrecht, Boston, London, Martinus Nijhoff.

10. Lew, Julian D.M., Loukas A. Mistelis, Stefan Kroll. 2001. Comparative international commercial arbitration. The Hague, Kluwer Law International.

11. Maynard, Simon. 2016. “A new framework for the analysis of multi-party claims”. The Journal of World Investment and Trade 17 (1): 117-125.

12. Meise Bay, Alexandra K., Carolyn B. Lamm, Hansel T Pham. 2009. “Consent and due process in multiparty investor-state arbitrations”. International Investment Law for the 21^st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer. Ed. by Christina Binder, Ursula Kriebaum, August Reinisch, and Stephan Wittich, 54-75. Oxford, Oxford University Press.

13. Nater-Bass, Gabrielle. 2009. “Class action arbitration: A new challenge?” ASA Bulletin 27 (4): 671-690.

14. Nolan, Michael D., Freddy G. Sourgens, Hugh Carlson. 2012. “Leviathan on life support? Restructuring sovereign debt and international investment protection after Abaclat”. Yearbook on International Investment Law & Policy 2011-2012. Ed. by Karl P. Sauvant, 485-538. Oxford, Oxford University Press.

15. Redfern, Alan, Martin Hunter. 2004. Law and practice of international commercial arbitration. London, Sweet & Maxwell.

16. Schreuer, Christoph H., Loretta Malintoppi, August Reinisch, Anthony Sinclair, 2009. The ICSID Convention: A commentary. Cambridge, Cambridge University Press.

17. Schwarzenberger, Georg. 1978. “Present-Day Relevance of the Jay Treaty Arbitrations”. Notre Dame Law Review 53 (4): 715-733.

18. Steingruber, Andrea M. 2012. Consent in international arbitration. Oxford, Oxford University Press.

19. Strong, Stacie I. 2010. “From class to collective: The de-americanization of class arbitration”. Arbitration International 26 (4): 493-548.

20. Strong, Stacie I. 2014. “Consent in multiparty investment arbitration -- The most recent installment”. Accessed October 1, 2020. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2014/12/11/consent-in-multi-party-investment-arbitration-the-most-recent-installment.

21. Szczudlik, Katarzyna B. 2014. “Mass claims under ICSID”. Wroclaw Review of Law, Administration & Economics 4: 70-102.

22. Wuhler, Norbert. 1999. “The United Nations Compensation Commission: A new contribution to the process of international claims resolution”. Journal of International Economic Law 2 (2): 249-272.

Размещено на Allbest.ru