Время как юридическая категория в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Время как юридическая категория в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности

В.А. Гусев

Исследуются нормы оперативно-розыскного законодательства, регулирующие сроки осуществления отдельных оперативно-розыскных действий. Изучаются обоснованность и эффективность законодательного определения временных периодов исполнения должностными лицами оперативных подразделений своих обязанностей, имеющих определенные правовые последствия. Автор приходит к выводу о необходимости совершенствования оперативно-розыскных нормативных предписаний в целях повышения эффективности защиты прав и свобод граждан.

Ключевые слова: срок; суд; решение; права человека; оперативно-розыскные мероприятия; дела оперативного учета.

Time as a Legal Category in the Legislation on Crime Detection

V.А. Gusev

The norms of the legislation related to crime detection regulating the terms of the implementation of certain measures of crime detection are under study. The validity and effectiveness of the legislative definition of time periods allocated for performing the duties by officials of operational units, which have certain legal consequences, are scrutinized. The author comes to the conclusion that it is necessary to improve legal regulations on crime detection in order to improve the efficiency of protecting citizens' rights and freedoms.

Keywords: term; court; decision; human rights; measures of crime detection; files of operative registration.

Категория «время» (как и «пространство») воспринимается в философии в качестве основной формы существования материи [1, с. 69]. Действительно, время отражает всеобщее свойство объектов материального мира и процессов, с ними связанных, которые не могут существовать (во всяком случае, на планете Земля) вне данной категории. В результате изучения понятия «время» научное сообщество пришло к выводу, что оно характеризуется длительностью существования предметов, процессов, продолжительностью изменения и развития отдельных сторон, фаз, ступеней; порядком следования, сменой состояний, известной последовательностью (до, после, одновременно, ранее и т. п.); ритмичностью, интенсивностью [2, с. 101].

Само существование и развитие социума как процесс тоже подчинено времени; ему свойственны свои ритмы, цикличность, темпы протекания, а также собственная наполняемость (событийность) и протяженность [3, с. 35]. Правовое регулирование общественных отношений как неотъемлемый элемент жизни общества представляет собой совокупность правовых событий, юридических фактов и явлений, происшедших на определенном отрезке времени и имеющих определенные правовые последствия. Как справедливо отметила Т. Л. Тенилова, правовое время как особая функциональная категория юридической науки и практики выражает начало, длительность и окончание какого-либо правового действия, процесса, нормы, состояния, события [4, с. 5]. Его уровень и состояние служат основными критериями оценки четкости, организации, регулирования, законности, целесообразности, эффективности, а также одновременно являются средствами их достижения [5, с. 106].

Через призму именно такого подхода представляется целесообразным рассмотреть «время» как юридико-функциональную категорию, используемую в законодательном регулировании правоотношений, возникающих при осуществлении уполномоченными государственными органами оперативно-розыскной деятельности (далее -- ОРД).

Прежде всего необходимо отметить, что «время» как абстрактное понятие конкретизируется законодателем в более осязаемом юридическом термине «срок». Так, в соответствии со ст. 190 «Определение срока» Гражданского кодекса РФ «установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить». Фактически во всех отраслях российского законодательства именно так и осуществляется регулирование правоотношений во времени. Не является исключением и Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее -- Закон об ОРД). Более того, именно оперативно-розыскная деятельность представляет один из немногочисленных видов государственной деятельности, наиболее глубоко вторгающихся в сферу частной жизни граждан, существенно ограничивая их права, свободы и законные интересы. Полагаем, поэтому законодательное определение конкретных временных отрезков и пределов в системе оперативно-розыскных правоотношений приобретает особое значение.

Так, в статье 5 «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» Закона об ОРД содержится ряд нормативных предписаний, регулирующих сроки хранения и уничтожения материалов, полученных в результате ОРД. Первое законодательное положение предписывает органам, осуществляющим ОРД, все собранные оперативно-розыскные материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранить не более одного года, по истечении которого эти материалы подлежат уничтожению.

Анализ данной нормы позволяет предположить, что в указанную категорию лиц включаются те граждане, в отношении которых проводились оперативно-розыскные мероприятия, но уголовные дела либо не возбуждались вообще, либо возбуждались, но были прекращены по реабилитирующим основаниям, либо в результате судебного разбирательства был вынесен оправдательный приговор. Однако, как справедливо отмечают О. А. Вагин и А. Е. Чечётин, устанавливая годовой срок хранения оперативных материалов, законодатель не определил момент, с которого его следует считать: со дня проведения ОРМ (а в случае длящихся ОРМ -- со дня его начала или окончания) или со дня принятия уголовно-процессуального решения о невиновности лица (если такое решение вообще принималось, например, в случае прекращения дела оперативного учета без представления оперативных материалов следователю для принятия решения о возбуждении уголовного дела) [6, с. 48]. Действительно, между указанными точками отсчета может пройти продолжительный период времени, поэтому решение этого вопроса имеет определяющее значение для исчисления годового срока. Следует согласиться с учеными, которые предлагают течение срока хранения оперативных материалов начинать с момента реабилитации лица в уголовно-процессуальном порядке [6, с. 48]. Отчасти здесь можно провести параллель с ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД: она предоставляет лицу, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, право истребовать сведения о полученной о нем информации. Однако и в этом случае без ответа остается вопрос об исчислении срока хранения оперативных материалов, если дело оперативного учета было прекращено так же негласно, как и было заведено, без уголовно-процессуального решения об отказе или возбуждении уголовного дела. Полагаем, что в такой ситуации срок хранения оперативных материалов должен исчисляться со дня прекращения оперативно-розыскного производства по делу.

Кроме того, возникает вопрос, почему законодатель установил срок хранения оперативных материалов в один год. Срок возможного истребования гражданином сведений, собранных о нем оперативными подразделениями, в соответствии с ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД не ограничен. Оперативные материалы имеют гриф секретности и хранятся в условиях, исключающих ознакомление с ними посторонних лиц, поэтому период времени их хранения не влияет на возможность разглашения оперативных материалов или их утрату. В связи с этим предположим, что законодатель определил сакраментальный срок хранения оперативных материалов в один год весьма условно, что подтверждает его последующая оговорка после слова «уничтожаются» -- «если служебные интересы или правосудие не требуют иного».

На наш взгляд, очевидно, что служебные интересы для органов, осуществляющих ОРД, это прежде всего интересы борьбы с преступностью, поэтому руководители данных органов могут принимать решения о продлении сроков хранения дел оперативного учета (или отдельных оперативно-служебных документов) в пределах, установленных соответствующими ведомственными нормативными актами. Здесь можно выделить две группы материалов, отражающих результаты ОРД: 1) дела оперативного учета, которые прекращены в связи с установлением полной непричастности лица к подготовке или совершению преступлений; 2) дела оперативного учета (оперативно-служебные документы), которые содержат информацию об участии лица в преступной деятельности, но при этом собранных оперативным путем данных недостаточно для его привлечения к уголовной ответственности. В первом случае не вызывает сомнений возможность и целесообразность уничтожения таких материалов по истечении одного года, а их хранение в этот период представляет интерес только для ведомственного контроля и прокурорского надзора за обоснованностью заведения этих дел. Во втором случае хранение оперативных материалов свыше одного года не только целесообразно, но и крайне необходимо, так как лицо, виновность которого в данный момент не доказана в уголовно-процессуальном порядке, с большой долей вероятности продолжит свою криминальную активность. Поэтому, принимая во внимание, что такие оперативные материалы наверняка будут востребованы в будущем, уничтожать их слишком расточительно, так как на их собирание были затрачены время, силы и средства оперативных подразделений.

Кроме того, срок хранения оперативных материалов может быть продлен более одного года в интересах правосудия. В данном случае инициатором продления срока может выступить исключительно суд (судья), который посчитал необходимым сохранить результаты ОРД, например, до окончания судебного разбирательства. Полагаем, что при этом соответствующая судебная инстанция должна также определить дату уничтожения оперативных материалов, хранившихся по ее решению сверх установленного законодателем срока.

Второе законодательное положение, содержащееся в ч. 7 ст. 5 Закона об ОРД, прямо предписывает уничтожать фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания. В данном случае законодатель четко определил точку отсчета срока хранения названных оперативных материалов, указал период, в течение (а не по истечении) которого материалы подлежат уничтожению, и при этом не указал каких-либо условий возможного продления срока их хранения. Такое законодательное решение повлекло за собой попытку отдельных правоприменителей безальтернативно толковать данную норму и требовать уничтожения оперативных материалов, отражающих результаты прослушивания телефонных переговоров. В частности, судья Центрального районного суда г. Омска 25 марта 2021 г. по уголовному делу № 1-15/2021 вынес частное определение, в котором установил, что должностные лица оперативного подразделения УМВД России по Омской области не уничтожили фонограммы телефонных переговоров и «использовали их практически через год как одно из оснований для возбуждения уголовного дела, а в последующем -- и в доказывании вины...», и постановил «обратить внимание руководства УВМД России по Омской области на допущенные нарушения в ходе хранения полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий сведений с принятием необходимых мер по исключению в дальнейшем аналогичных нарушений».

Полагаем, автор указанного частного определения не был знаком с неоднократными решениями Конституционного Суда РФ, который отмечал, что «уничтожение фонограмм и других материалов, полученных в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, без учета служебных интересов, направленных на достижение целей и задач оперативно-розыскной деятельности, а также интересов правосудия, связанных с необходимостью защиты прав и свобод человека и гражданина, делало бы бессмысленным проведение оперативнорозыскных мероприятий и противоречило бы публичным интересам, для защиты которых такая деятельность осуществляется» (определения Конституционного Суда РФ от 28 января 2016 г. № 86-О, от 19 июля 2016 г. № 1671-О и от 5 июня 2018 г. № 1404-О). При этом Конституционный Суд РФ подчеркнул, что сама по себе длительность (т. е. неопределенный срок) хранения фонограмм телефонных переговоров обусловлена необходимостью обеспечения служебных интересов, а также отправления правосудия и не означает незаконности их получения, недостоверности содержащейся в них информации и невозможности использования в доказывании по уголовному делу '.

Несмотря на весьма объективную и взвешенную позицию Конституционного Суда РФ, рассматриваемая ч. 7 ст. 5 Закона об ОРД, на наш взгляд, сформулирована ультимативно и потому нуждается в соответствующем изменении положений относительно срока хранения оперативных материалов в части прослушивания телефонных переговоров и дополнении условий возможного его продления. Аргументом нашей позиции может служить третье законодательное положение ч. 7 ст. 5 Закона об ОРД, которое устанавливает срок три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты ОРМ, проведенных на основании судебного решения, за который должен быть уведомлен соответствующий судья. По смыслу данного законодательного предписания судья может дать указание продлить срок хранения подлежащих уничтожению оперативных материалов, иначе это уведомление теряет смысл и превращается в формальный ритуал.

Полагаем, такое продление возможно и даже необходимо, например, в случае обращения гражданина в суд с жалобой на действия должностных лиц оперативных подразделений. Очевидно, что если суд будет изучать законность проведенного прослушивания телефонных переговоров, которое явилось предметом обжалования, ему объективно потребуются все оперативно-служебные документы, которые отражают правовые основания и процедуру проведения и оформления результатов.

В статье 8 Закона об ОРД, которая определяет условия проведения ОРМ, содержится широкий перечень юридически значимых сроков. В соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, в случаях, которые не терпят отлагательства, ОРМ, ограничивающие конституционные права человека и гражданина, могут проводиться на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. В данной норме словосочетание «не терпят отлагательства» предлагаем воспринимать как определенное законодателем время немедленного начала проведения ОРМ, так как срок на получение судебного разрешения на его проведение по объективным причинам отсутствует. Фактически такая необходимость обусловлена возможностью скоротечного совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, а также наличием данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, которые нуждаются в немедленном пресечении. Как справедливо отмечают ученые, «такие ситуации возникают при поступлении информации о подготавливаемом либо замышляемом преступлении, требующей неотложного реагирования, когда неприменение либо несвоевременное применение ОРМ позволит подозреваемым совершить тяжкое или особо тяжкое преступление с необратимыми последствиями» [6, с. 116].

Однако законодатель обязал оперативные подразделения в подобных случаях уведомлять суд (судью) в течение 24 часов, а также в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия получить судебное решение либо прекратить его проведение. Необходимо отметить, что такие ОРМ проводятся нечасто, так как руководители оперативных подразделений, как правило, при наличии комфортного временного периода на подготовку ОРМ и получение судебного решения опасаются проводить неотложные мероприятия, тем самым привлекая особенно пристальное внимание к ним судебной инстанции. Именно поэтому процедура уведомления о проведении ОРМ и последующего получения судебного решения не вызывает особых дискуссий в юридической науке и практике. Вместе с тем в контексте заявленной нами темы эти действия оперативных подразделений и обозначенные законодателем сроки представляют определенный интерес.

Во-первых, форма уведомления суда или судьи в Законе об ОРД не оговорена -- устное уведомление по телефону можно произвести значительно быстрее, чем письменное уведомление нарочным. Однако законодатель в любом случае предоставил ровно одни сутки на такое уведомление. Таким образом, если ОРМ, предусмотренные ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, в случаях, не терпящих отлагательства, проводятся в дневное рабочее время, то уведомление (независимо от его формы) может быть направлено в течение 2-3 часов, а если в вечернее или ночное нерабочее время, то спустя 10-12 часов. Так или иначе, у должностных лиц оперативных подразделений имеется объективная возможность в течение 24 часов уведомить суд о проведенном или проводимом без судебного решения ОРМ, ограничивающем конституционные права граждан Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мазуровой Дианы Александровны на нарушение ее кон-ституционных прав положениями статей 5, 11 и 14 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», статей 74, 75, 84 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2019 г. № 561-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». В связи с этим С. В. Баженов предложил в течение 24 часов представлять в суд постановление с указанием времени начала проведения ОРМ, при этом его регистрация в суде исключила бы необходимость уведомления как такового [7, с. 32]..

Во-вторых, возникает вопрос о том, какую смысловую нагрузку несет уведомление суда в течение 24 часов, если в последующем в течение 48 часов оперативным сотрудникам все равно необходимо обратиться в суд за соответствующим решением. На наш взгляд, процедуру уведомления суда и получения судебного решения необходимо рассматривать с учетом конкретного вида ОРМ. Как справедливо заметил А. Е. Чечётин, ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД рассчитана прежде всего на длящееся мероприятие, для продолжения которого требуется судебное решение [8, с. 58] (например, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи). Если оперативно-розыскное мероприятие имело разовый, кратковременный характер (например, обследование жилого помещения), то после его завершения требуется не судебное решение о его проведении, а скорее судебное решение о законности и обоснованности уже проведенного мероприятия.

В связи с этим законодатель определил, что оперативно-розыскной орган обязан в течение 48 часов получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение. Иными словами, фактически предоставил должностным лицам оперативных подразделений выбор: или обращаться в суд за решением о проведении ОРМ, или самостоятельно прекратить проводимое ОРМ до завершения 48-часового временного периода, даже не пытаясь обратиться в суд. И в том, и в другом случае с формальной точки зрения юридическая процедура будет соблюдена и действия оперативных сотрудников следует признать законными, следовательно, и результаты ОРМ в обоих случаях должны быть признаны допустимыми. Несмотря на полное соответствие данного вывода формальной логике, остается сомнение о его соответствии духу закона.

Пожалуй, именно этим можно объяснить весьма противоречивые решения российских судов различных инстанций и определения Верховного Суда РФ. Так, в 2004 г. Верховный Суд РФ признал правомерным отказ в исследовании протокола расшифровки аудиозаписи разговора между К. и Х., поскольку, как правильно указано в постановлении председательствующего, аудиокассета получена с нарушением требований п. 14 ст. 6, ч. 3 ст. 8, ст. 11 Закона об ОРД, следовательно, протокол ее расшифровки как производный от аудиозаписи также является недопустимым доказательством Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18 августа 2004 г. № 41-о04-8сп. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Затем в 2010 г. в своем кассационном определении Верховный Суд РФ принял решение, что суд предыдущей инстанции «обоснованно признал аудиозапись допустимым доказательством, поскольку она произведена в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, и о прослушивании телефонных переговоров Байрамова Ф. В. 16 февраля 2009 г. был уведомлен заместитель председателя Верховного суда Республики <...>» Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2010 г. № 20-О10-27. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Уже в 2012 г. Верховный Суд РФ провел тщательную проверку представленных на кассационное рассмотрение материалов и установил, что в основу выводов о виновности Боголова и Журавского положены полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий переговоры Ч. и В.: в 18 часов 13 минут, 18 часов 53 минуты, 19 часов 40 минут 20 марта 2010 года; в 1 час 55 минут, 2 часа 18 минут, 2 часа 20 минут, 2 часа 26 минут, 2 часа 32 минуты, 2 часа 33 минуты, 2 часа 36 минут 21 марта 2010 г.; а также переговоры А. и Журавского в 22 часа 25 минут 27 августа 2010 г., Платыгина и Журавского в 8 часов 41 минута 28 августа 2010 г. как проведенные на основании постановления судей от 21 марта 2010 г. и 28 августа 2010 г. соответственно. Данные результаты ОРМ получены оперативными подразделениями как не терпящие отлагательства при наличии информации о совершении особо тяжкого преступления. При этом Челябинский областной суд был уведомлен о начале проведения оперативно-розыскных мероприятий, и в последующем получены судебные решения. Однако судом было установлено, что в постановлениях судей соответственно от 21 марта 2010 г. и 28 августа 2010 г. разрешено проводить прослушивание телефонных переговоров указанных лиц лишь с момента вынесения постановлений, «то есть фактически не получено судебное решение на прослушивание телефонных переговоров в указанное выше время. Поэтому данные доказательства являются недопустимыми» Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2012 г. № 48-О12-110. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. В 2015 г. в хитросплетениях части 3 ст. 8 Закона об ОРД вынужден был разбираться Европейский Суд по правам человека (далее -- ЕСПЧ), который сделал вывод, что законодательство Российской Федерации не предусматривает эффективного судебного рассмотрения «экстренной процедуры» проведения ОРМ. Так, по мнению ЕСПЧ, несмотря на то что российское законодательство требует немедленного информирования судьи о каждом случае экстренного прослушивания в течение 24 часов, судебная власть «ограничена санкционированием продления меры по прослушиванию свыше 48 часов», так как суд «не имеет полномочий для оценки того, было ли оправданно использование экстренной процедуры, или решить, будет ли материал, полученный в течение предыдущих 48 часов, сохранен или уничтожен» Постановление Европейского Суда по правам человека от 4 декабря 2015 г. «Дело „Роман Захаров (Roman Zakharov) против Российской Федерации"». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Затем в 2017 г. ЕСПЧ не согласился с решением российского суда, который не нашел нарушений ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД в действиях оперативных сотрудников, которые уведомили судью о проведении неотложных ОРМ в течение 24 часов, а затем до истечения 48 часов самостоятельно прекратили их проведение. Как отметил в своем постановлении ЕСПЧ, несмотря на то что судья был уведомлен об экстренном прослушивании телефонных переговоров, он не провел судебную проверку решения оперативного подразделения о проведении данного ОРМ на предмет его соответствия основаниям и условиям, закрепленным в законе Постановление Европейского Суда по правам человека от 7 ноября 2017 г. «Дело „Константин Москалев (Konstantin Moskalev) против Российской Федерации"». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

В свою очередь Конституционный Суд РФ определил, что проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без предварительного судебного решения в случаях, которые не терпят отлагательства, на основании ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, «предполагает, после обязательного уведомления об этом суда (судьи), разрешение вопроса об обоснованности ограничения прав граждан при их проведении» в порядке, предусмотренном статьей 9 Закона об ОРД Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Шаловой Надежды Михайловны на нарушение ее кон-ституционных прав пунктом 13 части четвертой статьи 47, статьей 283 Уголовно-процессуального кодекса Российской Фе-дерации и статьей 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2017 г. № 1421-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Таким образом, в действующей редакции части 3 ст. 8 Закона об ОРД уведомление суда в течение 24 часов имеет ключевое значение, так как в случае прекращения ОРМ в период до 48 часов с момента начала его проведения без обращения в суд за соответствующим решением в судебных органах сохранится информация о данном факте. Это позволит суду истребовать оперативно-служебные документы, отражающие сведения о проведении данного ОРМ, в случае, например, обжалования гражданами действий оперативных сотрудников. На наш взгляд, ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД нуждается в изменении, которое установит обязательное требование при проведении неотложных ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, в течение 48 часов обращаться в суд за решением о правомерности проведенного или проводимого мероприятия.

Часть 6 ст. 8 Закона об ОРД разрешает прослушивание переговоров, ведущихся с телефонов отдельных лиц, в случае возникновения угрозы их жизни, здоровью или собственности по заявлению этих лиц или с их письменного согласия на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. При этом законодатель установил обязательное уведомление суда (судьи) о проведении такого ОРМ в течение 48 часов. Принимая во внимание предыдущие выводы о наличии у оперативных подразделений объективной возможности уведомить суд в течение 24 часов, трудно объяснить такую «щедрость» законодателя, увеличившего срок уведомления в два раза. Остается только предполагать, что в данном случае угроза произвола со стороны оперативных сотрудников и жалоб граждан сведена к минимуму, так как само лицо письменно подтверждает свое разрешение (согласие) прослушивать его телефонные переговоры В этом случае, как справедливо отмечают исследователи, «ограничение права на тайну... частной жизни основано на согласии, свободном волеизъявлении лица -- суд всего лишь „уведомляется"» [9]., а соблюдение юридической процедуры проведения ОРМ вполне может быть проверено в рамках прокурорского надзора.

Вместе с тем возникает вопрос о временном периоде (сроке) прослушивания телефонных переговоров, осуществляемого в порядке ч. 6 ст. 8 Закона об ОРД. По мнению В. Н. Омелина, в процессе получения письменного согласия лица на прослушивание его телефонных переговоров ему необходимо сообщить, что послужило для этого поводом и каков срок проведения данного ОРМ [10, с. 3-6]. Авторы многочисленных комментариев единодушны (слово в слово) и предлагают в заявлении или письменном согласии гражданина указывать, на какой срок он разрешает прослушивать свои телефонные переговоры [11; 12; 13]. Другие исследователи отмечают, что в случае реализации мер безопасности в отношении защищаемого лица срок прослушивания его телефонных переговоров должен соответствовать периоду применения таких мер [14, с. 38-41]. Принимая во внимание, что ч. 6 ст. 8 Закона об ОРД вообще не предполагает получения судебного решения, в котором указывается срок прослушивания телефонных переговоров, полагаем, что с подобным подходом следует согласиться и отражать период проведения указанного ОРМ в постановлении руководителя органа, осуществляющего ОРД, на основании письменного заявления (согласия) гражданина.

Часть 7 ст. 8 Закона об ОРД допускает получение информации о соединениях абонентского устройства, находящегося у без вести пропавшего лица, с иными абонентами, а также о местоположении данного абонентского устройства путем снятия информации с технических каналов связи на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, вынесенного в течение 24 часов с момента поступления сообщения о без вести пропавшем лице, но с последующим обязательным уведомлением суда также в течение 24 часов. Отсутствие в норме требования о получении судебного решения, на наш взгляд, объясняется отсутствием самого субъекта конституционных прав, которые ограничиваются в его же интересах, прежде всего в целях оперативного принятия мер по установлению его местонахождения, оказания помощи и обеспечения безопасности пропавшего лица Как отмечают эксперты, использование сведений о месте нахождения абонента в сети подвижной радиотелефонной связи является эффективным способом реализации поисковых мероприятий. См.: Заключение Комитета Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по конституционному законодательству и государственному строитель-ству от 22 июня 2021 г. № 3.1-05/2358 по Федеральному закону «О внесении изменения в статью 8 Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности"».. В то же время из формулировки неясно, с какого момента исчисляется срок уведомления суда: с момента поступления сообщения об исчезновении лица или с момента вынесения постановления руководителем оперативно-розыскного органа. Логично предположить, что 24-часовой срок, предназначенный для уведомления суда, в данном случае следует отсчитывать с момента принятия решения руководителем органа, осуществляющего ОРД, о получении соответствующей информации об активности абонентского устройства и его местоположении.

В отношении отдельной категории граждан (несовершеннолетних и лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными) получение указанных сведений ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД разрешает только при наличии письменного согласия законного представителя такого без вести пропавшего лица. Эта норма процессуального регулирования определяет порядок истребования информации о геолокации и обеспечивает надлежащую правовую защиту законных прав и интересов граждан, а также повышает уровень ответственности правоохранительных органов за оперативность реагирования на сообщения по факту исчезновения детей Заключение Комитета Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по обороне и безопасно-сти от 25 июля 2019 г. № 3.3-03/1617 по Федеральному закону «О внесении изменений в статью 8 Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“».. Именно поэтому начать проведение необходимых ОРМ представляется возможным только на основании постановления руководителя оперативно-розыскного органа, но с последующим получением соответствующего судебного решения в течение 48 часов. В данном случае оговорка законодателя «получить судебное решение... или прекратить его проведение», на наш взгляд, имеет вполне определенный смысл, так как в случае обнаружения пропавшего без вести лица до истечения 48 часов обращение в суд за разрешением дальнейшего проведения указанных ОРМ теряет свою актуальность.

В некоторых случаях законодатель вообще не предоставляет правоприменителю в сфере ОРД комфортного временного периода для принятия решения и сокращает его до минимума. Так, ч. 2 ст. 9 Закона об ОРД обязывает судей рассматривать оперативные материалы об ограничении конституционных прав граждан на предмет разрешения проведения соответствующих ОРМ незамедлительно. Очевидно, что это означает необходимость принять судебное решение без задержек и промедления. Безотлагательность принятия решения усиливается последующим законодательным предписанием, запрещающим судье отказывать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Однако последующая юридическая процедура получения судебного решения, предусмотренная Законом об ОРД, создает определенные предпосылки для дискуссии. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 9 Закона об ОРД основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ является постановление уполномоченного руководителя оперативно-розыскного органа. При этом по требованию судьи ему могут представляться иные материалы, подтверждающие наличие оснований для ограничения прав и свобод граждан и необходимости проведения того или иного ОРМ (ч. 4 ст. 9 Закона об ОРД). В результате такого рассмотрения судья разрешает проведение ОРМ, ограничивающее конституционные права граждан, или отказывает в его проведении, о чем выносит соответствующее постановление (ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД). Если буквально толковать эти нормативные предписания, то в случае, когда судье недостаточно сведений, содержащихся в постановлении руководителя оперативно-розыскного органа, и он требует представить ему дополнительные оперативные материалы, судья обязан самостоятельно и незамедлительно напечатать постановление об отказе в проведении ОРМ. Затем по истечении определенного времени, когда должностные лица оперативного подразделения представят требуемые материалы, он должен вновь незамедлительно принять решение (положительное или отрицательное) и вынести соответствующее постановление.

Безусловно, такой формальный подход значительно усложнил бы процесс принятия судебного решения о проведении ОРМ, поэтому оперативно-розыскная практика выработала иной алгоритм. Как правило, оперативный сотрудник прибывает в суд с постановлением руководителя оперативно-розыскного органа, содержащего ходатайство о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, и с уже готовым проектом постановления судьи о разрешении его проведения. В большинстве случаев судьи удовлетворяются сведениями, содержащимися в постановлении руководителя оперативно-розыскного органа, и подписывают заранее подготовленный оперативным сотрудником проект судебного решения. В том случае, если судья не смог сразу принять решение и запросил дополнительные материалы, оперативный сотрудник вынужден убыть из суда ни с чем и потратить определенное время на изготовление справки, содержащей более детальную информацию о причастности лица к преступной деятельности и обоснованности ограничения его конституционных прав и свобод. В данной ситуации очевидно, что законодательное требование незамедлительно рассмотреть материалы и принять по ним решение не соблюдается, но так как факт первого обращения оперативного подразделения в суде не фиксируется, то и формальные следы нарушения отсутствуют. Со своей стороны должностные лица оперативных подразделений к таким нарушениям относятся терпимо во избежание конфликтов с судебными органами.

Особое значение время приобретает при определении периода, в течение которого действует разрешение суда на проведение соответствующих ОРМ, так как только в этот период могут легально осуществляться действия, непосредственно ограничивающие конституционные права граждан. Как справедливо отмечается в юридической литературе, четкие временные границы проведения таких ОРМ нужны для того, чтобы ОРД не превратилась в тотальный контроль государства за своими гражданами [15]. В связи с этим законодатель в ч. 6 ст. 9 Закона об ОРД определил, что срок действия судебного постановления ограничен шестью месяцами, если иное не указано в самом постановлении. При этом в Законе оговорены весьма значимые условия: исчисляется срок в сутках и со дня его вынесения, течение срока не прерывается, и при необходимости его продления судья выносит новое постановление на основании вновь представленных материалов. На этой группе нормативных предписаний следует остановиться подробнее.

Во-первых, правоприменителю крайне важно понимать начало и окончание временного периода, в течение которого его действия будут легальными. Подчеркнем, что результаты разрешенного судьей ОРМ, датированные днем раньше вынесенного постановления или днем позже указанного в нем срока, признаются полученными незаконно и становятся недопустимыми доказательствами.

Во-вторых, срок действия судебного постановления, ограниченный шестью месяцами, которые должны исчисляться в сутках Именно поэтому в соответствующих постановлениях судьи и руководители органов, осуществляющих ОРД, в каче-стве срока действия разрешения на проведение ОРМ указывают 180 суток, а не шесть месяцев., может и не соответствовать этому требованию, если иное указано в самом постановлении судьи. Данная норма вызывает определенное недоумение в юридическом сообществе. Одни ученые в многочисленных комментариях к Закону об ОРД категорично утверждают, что указанный срок не может превышать шести месяцев, но может быть меньше по решению судьи [6, с. 139; 16]. Другие резонно отмечают, что законодательная формулировка «не может превышать шести месяцев, если иное не указано в постановлении» фактически снимает какое-либо ограничение и предоставляет возможность увеличения срока действия постановления исходя из обстоятельств конкретного дела [17, с. 122-130]. Действительно, буквальное толкование этой нормы позволяет утверждать, что период проведения мероприятия, требующего судебного санкционирования, может составлять и более шести месяцев, если это указано в самом постановлении судьи [18, с. 37].

В-третьих, определение срока действия судебного постановления о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права человека, рассчитано прежде всего на длящиеся мероприятия, например, такие как прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений или снятие информации с технических каналов связи. Но возникает вопрос о сроке действия судебного постановления на проведение оперативного эксперимента и проверочной закупки, осуществляемых в жилище, или обследования жилого помещения. Указанные ОРМ, независимо от гласной или негласной формы их проведения, нуждаются в соответствующей организационно-тактической подготовке и выборе оптимального времени их проведения, поэтому логично, если срок действия судебного постановления не будет ограничен одними сутками, а будет определен как один месяц и более. Однако велика вероятность, что, используя такое судебное решение, оперативные подразделения могут неоднократно провести одно и то же ОРМ (например, негласное обследование жилища) до получения необходимого результата, при этом не нарушая ч. 6 ст. 9 Закона об ОРД, в рамках срока, определенного в постановлении судьи. С формальной точки зрения все будет соответствовать законодательным требованиям, а вот с точки зрения духа закона, на наш взгляд, такое положение дел не выдерживает никакой критики. Полагаем, что проведение неограниченного количества повторений разрешенного судьей ОРМ в течение срока действия судебного постановления недопустимо, и в Законе об ОРД должен быть установлен соответствующий запрет, а в ведомственных нормативных актах определена процедура однократного проведения такого ОРМ.

И в заключение необходимо остановиться на сроках, предусмотренных процедурой оперативно-розыскного изъятия документов (п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД). Законодатель фактически предписывает должностным лицам оперативных подразделений в случае изъятия документов изготовить и заверить их копии, а затем передать лицу, у которого они были изъяты, до истечения пятидневного срока после изъятия. Если выполнить это требование не представилось возможным, оперативные сотрудники должны направить эти копии указанному лицу в течение трех дней заказным почтовым отправлением.

Как справедливо отмечают некоторые исследователи, данные нормы содержат гарантии лицам, у которых в ходе оперативно-розыскного мероприятия были изъяты документы [13]. Действительно, изъятие документов ограничивает возможности лица производить те или иные правовые действия: распоряжаться собственностью, подтверждать факт законного владения собственностью, совершать сделки имущественного характера и т. п. Именно поэтому обязательное предоставление копий, заверенных должностным лицом, осуществившим изъятие, гарантирует лицу не только возможность подтвердить факт существования таких документов, но и указать место их нахождения в настоящее время. Кроме того, наличие заверенных копий наряду с протоколом обеспечивает право лица требовать вернуть ему документы в том количестве и качестве, в каком они были на момент изъятия.

Такие обстоятельства объективно предопределяют кратчайшие сроки исполнения указанных законодательных требований. Поэтому оперативные сотрудники обязаны произвести копирование изымаемых документов, заверить их и передать лицу непосредственно в процессе производимого изъятия. Однако если копировать документы и передать их копии владельцу в момент изъятия не представляется возможным, они должны быть переданы ему в течение пяти дней после изъятия. В связи с этим интересную мысль высказал А. П. Рыжаков: «Невозможность изготовления копии документа или передачи таковой одновременно с изъятием самого документа должна быть подтверждена документально (рапортом, справкой и т. п.), иначе передача копий документов лицу, у которого они были изъяты, в другой день должна быть признана нарушением законности, которое ставит под сомнение юридическую силу всего протокола» [19]. Подобный вывод представляется излишне радикальным, тем более что последующий установленный законодателем срок в пять дней вообще не предполагает каких-либо условий его соблюдения. Законодатель констатирует, если по истечении пяти дней копии не были переданы, то они должны быть отправлены почтой. Более того, последующие действия оперативного сотрудника заключаются в почтовом отправлении копий в течение трех дней, т. е. он должен их отправить по почте до истечения трехдневного срока, исчисляемого с даты окончания предыдущих пяти дней. Таким образом, фактически у оперативного сотрудника есть в распоряжении восемь суток, в течение которых лицо по различным причинам может не получить соответствующих копий. Такой вариант развития событий представляется нам противоречащим законодательной цели обеспечения правовых гарантий для лица, подвергнутого государственному принуждению в виде оперативно-розыскного изъятия документов.

Подводя итог изучению норм Закона об ОРД через призму временных периодов выполнения отдельных оперативно-розыскных действий, следует сделать вывод, что действующее оперативно-розыскное законодательство нуждается в соответствующей корректировке. Приведенные в данной публикации аргументы и умозаключения позволяют сформулировать изменения и дополнения в оперативно-розыскной закон, которые смогут повысить эффективность ОРД, устранить неоднозначное толкование законодательных норм и обеспечить эффективную защиту граждан, чьи права и свободы были ограничены.

временной оперативный розыскной

Список литературы

1. Философский словарь / под ред. М. М. Розенталя. Изд. 3-е. М., 1975.

2. Философский энциклопедический словарь / гл. ред.: Л. Ф. Ильичев, П. Н. Федосеев, С. М. Ковалев, В. Г. Панов. М., 1989.

3. Краткий словарь по социологии / под ред. Д. М. Гвишиани, Н. И. Лапина. М., 1988.

4. Тенилова Т. Л. Время в праве. Н. Новгород, 2001.

5. Тенилова Т. Л. Пространство и время в жизни общества: соотношение категорий // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2010. № 2.

6. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: науч.-практ. ком. Хабаровск, 2013.

7. Баженов С. В. Некоторые вопросы судебного санкционирования оперативно-розыскных мероприятий // Оперативник (сыщик). 2010. № 2.

8. Чечётин А. Е. Оперативно-розыскные мероприятия и права личности: монография. Барнаул, 2006.

9. Кибальник А. Г., Соломоненко И. Г. Об ограничении конституционного права на тайну личной (частной) жизни // Общество и право. 2008. № 2.

10. Омелин В. Н. Проведение оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» по заявлению отдельных лиц // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2021. № 1.

11. Вагин О. А., Исиченко А. П., Чечётин А. Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности»: постатейный. М., 2009.

12. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: постатейный / под ред. А. И. Алексеева, В. С. Овчинского. М., 2011.

13. Киселев А. П., Васильев О. А, Белянинова Ю. В. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»: постатейный. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

14. Воробей Д. А., Зарубин А. А. Обеспечение безопасности защищаемых лиц оперативно-розыскными мерами // Российский следователь. 2014. № 11.

15. Астафьев Ю. В. Совершенствование форм и методов оперативно-розыскной деятельности в правовом государстве // Право и политика. 2005. № 11.

16. Дубягин Ю. П., Дубягина О. П., Михайлычев Е. А. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности»: постатейный. М., 2005.

17. Маслов В. В. Порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав и свобод граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий // Российский юридический журнал. 2011. № 2.

18. Железняк Н. С. Использование положений оперативно-розыскного законодательства в обеспечении функций защиты // Проблемы осуществления функции защиты: мат-лы науч.-практ. конф. (1 июля 2005 г.). Красноярск, 2005.

19. Рыжаков А. П. Изъятие документов в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия: комментарий к ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Размещено на Allbest.ru