Проблеми реалізації гарантій адвокатської таємниці у забезпеченні кримінального процесу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблеми реалізації гарантій адвокатської таємниці у забезпеченні кримінального процесу

Problems of implementing the guarantees of attorney confidentiality in ensuring the criminal process

Денисенко Г.В., Погорецький М.М.

Актуальність статті полягає в тому, що адвокатура формує основу цінностей громадянського суспільства і правової держави. Так, фундаментальним принципом функціонування даного інституту завжди був принцип забезпечення конфіденційності відносин довірителя і адвоката. Навіть з огляду на те, щo caмe на aдвoкaтa пoклaдaєтьcя виконання o6oв'язку cтocoвнo вiдcтoювaння пpaв тa законних інтересів інших oci6, на жаль, й віджато ньoгo вчиняютьcя діяння, зoкpeмa зі cтopoни opгaнiв дepжaви, що свідчить про пopушeння йoгo пpoфeciйниx пpaв та гарантій здійснення адвокатської діяльності, а в деяких випадках гарантій адвокатської таємниці. Стаття присвячена аналізу проблем реалізації адвокатської таємниці у забезпеченні кримінального процесу. Досліджено правову природу гарантій адвокатської таємниці під час здійснення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій: заборона проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності. Висвітлено аналіз питання щодо особливостей проведення обшуку у невідкладних випадках, а також якщо його об'єктом є відомості, які не мають жодного відношення до професійної діяльності адвоката. Наголошено, що потребує додаткового визначення та нормативного закріплення у законі обсяг адвокатської таємниці, що дорівнюватиме конфіденційній інформації, знявши таким чином небезпеку притягнення адвоката до кримінальної відповідальності за відмову від надання свідчень у межах, що перевищують визначені законом рамки адвокатської таємниці. Адвокатська таємниця або, як її ще називають, «імунітет» включає: конфіденційність побачень адвоката із клієнтом; конфіденційність адвокатського офісу; конфіденційність листування адвоката із його клієнтом. Зроблено висновки, що українське законодавство у сфері забезпечення гарантій адвокатської діяльності під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, у цілому відповідає традиціям європейських країн та практиці Свропейського суду з прав людини.

Ключові слова: гарантії адвокатської таємниці, обшук, кримінальний процес, охорона відомостей.

Вступ

Питання дотримання адвокатської таємниці завжди звучало актуально, оскільки належало до найбільш проблемних у зв'язку з різними підходами переосмислення і прогалинами щодо його правового регулювання в процесуальних галузях права, що викликало складнощі з дотриманням її на практиці [2].

Динамічна зміна законодавства внесла свої корективи до положень, що стосуються безпосередньо поняття адвокатської таємниці.

Виклад основного матеріалу та результатів дослідження

Необхідно відзначити, що проблема адвокатської таємниці вже довгий час є предметом різноманітних дискусій та суперечок серед теоретиків та практиків юридичної професії, адже адвокатська таємниця - одне ключових питань адвокатської діяльності, яке привертає увагу, з приводу якого посилено дискутують науковці-правники.

Загалом, адвокатська таємниця є необхідною передумовою наявності самого інституту адвокатури та процесуально-правовою гарантією повноти, об'єктивності та змагальності, зокрема, кримінального процесу.

Президент адвокатської компанії «Полонський і партнери» Ю.М. Полонський підкреслив, що збереження адвокатської таємниці - це один із принципів адвокатури, її розкриття - надзвичайно серйозне порушення, її може бути розкрито лише за письмової згоди клієнта [1, с. 54].

На відміну від Ю.М. Полонського, адвокат Д.В. Кухнюк вважає неприпустимим розголошення адвокатської таємниці за будь-яких обставин. Він зазначає, що під час отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю адвокат приймає присягу, в якій він зобов'язується суворо зберігати адвокатську таємницю. Також Д.В. Кухнюк стверджує, що розголошення адвокатської таємниці є порушенням Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Присяги адвоката України, тому адвокатську діяльність такого адвоката може бути припинено, а видане йому свідоцтво анульоване [2, с. 32].

Такі протилежні позиції скоріш за все пов'язані з тим, що саме вкладається їх представниками в поняття «адвокатська таємниця». Під адвокатською таємницею, наприклад Логінова С.М., розуміє відомості, які отримані адвокатом в процесі виконання професійних обов'язків, розголошення яких може завдати збитків фізичній чи юридичній особі (клієнту) [3, с. 13].

Але в рамках виконання доручень клієнтів адвокат стикається з необхідністю дотримання принципу конфіденційності не лише щодо інформації, що стає відомою йому від клієнта, але й щодо інформації, яку отримує в процесі реалізації домовленостей з клієнтом. Вся ця інформація і підпадає під дію принципу конфіденційності і потребує кримінально-правового та цивільно-правового захисту. Принцип конфіденційності адвокатської діяльності якраз реалізується через інститут адвокатської таємниці, що має і юридичний, і етичний характер. Варто зауважити, що за своєю юридичною природою адвокатська таємниця, її режим має відношення саме до діяльності адвоката (в тому числі розповсюджується і на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю).

Проте, зміст ст. 10 Правил вказує і на інших осіб, на яких поширюється режим адвокатської таємниці. Це, зокрема, помічник адвоката, стажист адвоката та особи, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом (технічний персонал). Поширення обов'язку зі збереження конфіденційності інформації працівниками офісу адвоката закріплено не тільки в Україні, але й в законодавстві Нідерландів, Франції, Швеції. Проте, необхідність забезпечити адвокатську таємницю вказаними особами покладається саме на адвоката.

Закріплення принципу конфіденційності потребує і його адекватного правового захисту. За посилення гарантій адвокатської таємниці виступають науковці та практики. Зокрема дана ситуація безсумнівно пов'язана з наявністю такого негативного факту як зростання кількості порушень адвокатської таємниці, причому не тільки зі сторони правоохоронців, але й зі сторони самих адвокатів, про що вказує і відома адвокат, доктор юридичних наук Т.В. Варфоломеєва [4, с. 12]. Так, дійсно, на практиці трапляються випадки розголошення адвокатом інформації, що надійшла від клієнта, коли адвокат коментує справу привселюдно, розповідає певні аспекти, які, на наш погляд, є елементами адвокатської таємниці.

У контексті даної теми важливо також приділити увагу питанню, яка кількість інформації не підлягає розголошенню. Згідно з Правилами адвокатської етики, це будь-яка інформація, яка визначається як предмет адвокатської таємниці, логічно, що, в першу чергу, і сам факт звернення за правовою допомогою.

Необхідно розрізняти конфіденційну інформацію та інформацію, що становить адвокатську таємницю; перша - значно ширша за змістом. Конфіденційною є будь-яка інформація, отримана в ході ведення адвокатської діяльності; вона ширша за змістом відповідно до секретності адвоката, може бути розкрита у разі скасування конфіденційності особою, що зацікавлена в її дотриманні. Таємниця адвоката - це інформація, яка не підлягає розголошенню за жодних умов.

Отож, з моменту звернення клієнта до адвоката, останній знайомиться з матеріалами кримінального провадження, збирає певну інформацію, документи, вживає необхідних дій для захисту та надання юридичної допомоги виникає обов'язок зберігати конфіденційність. Клієнт може зупинити період зберігання конфіденційної інформації, погодившись на її розголошення у письмовій формі або в іншій фіксованій формі.

Дані попереднього розслідування, які стали відомі адвокату у зв'язку з виконанням його професійних обов'язків, можуть бути розкриті лише з дозволу слідчого чи прокурора. Юристи, винні в оприлюдненні даних попереднього розслідування, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Вважаємо, що потребує додаткового визначення та нормативного закріплення у законі обсяг адвокатської таємниці, що дорівнюватиме конфіденційній інформації, знявши таким чином небезпеку притягнення адвоката до кримінальної відповідальності за відмову від надання свідчень у межах, що перевищують визначені законом рамки адвокатської таємниці.

Адвокатська таємниця або, як її ще називають, «імунітет» включає:

- конфіденційність побачень адвоката із клієнтом;

- конфіденційність адвокатського офісу;

- конфіденційність листування адвоката із його клієнтом.

У п. 2 ч. 2 ст. 65 КПК України встановлено, що не можуть бути допитані як свідки адвокати - з приводу того, що йому довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності. У цій нормі йдеться про адвокатів, які, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, надають або надавали правову допомогу свідку під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій. Також це положення стосується тих адвокатів, які надавали клієнту таку допомогу не у зв'язку з кримінальним провадженням [5, с. 18].

Серед гарантій збереження таємниць професійної діяльності адвоката важливе місце відведено особливому порядку проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій та заборона проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності (п. 3 і 4 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [3]).

Найтісніший взаємозв'язок між цими гарантіями простежується під час проведення такої слідчої дії як обшук адвоката та житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність [4].

Так, особливої уваги заслуговує питання відносно гарантій збереження адвокатської таємниці під час проведення обшуків у робочих приміщеннях адвокатів.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії [5].

Доречно зазначити, що чинний Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не регламентує порядку подібного повідомлення, а лише покладає на уповноважену особу державного органу обов'язок здійснити таке повідомлення завчасно. При цьому, поняття «завчасно» не розкривається в жодному нормативно-правовому акті.

Таке на практиці відкриває широкі можливості для зловживань з боку правоохоронних органів, особливо з врахуванням положення п. 4 ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до якого, неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії. Ситуацію, що склалась у зв'язку з викладеним вище слід вважати вкрай незадовільною [5].

Специфіка проведення обшуку відносно адвоката визначається, зокрема, і ч. 2 ст. 23 Закону, положення якої, з одного боку, містять недолік щодо вказівки на можливість тимчасового доступу до речей і документів адвоката (певним чином суперечить ст. 1б1 КПК України), а з іншого - вимогу щодо необхідності зазначення слідчим суддею, судом у своєму рішенні про проведення такої слідчої дії, переліку речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити є однією з гарантій забезпечення додержання адвокатської таємниці.

Стосовно реалізації таких гарантій збереження адвокатської таємниці заслуговують на увагу позиції науковців, які вказують на необхідність здійснення адвокатом належного діловодства [10, с. 298] та формування адвокатського досьє [10]. З необхідності ведення захисником у кожному кримінальному провадженні адвокатського досьє виходять і Стандарти якості надання безоплатної вторинної правової допомоги в кримінальному процесі та Стандарти якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у цивільному, адміністративному процесах та представництва у кримінальному процесі.

Однією з основних гарантій збереження адвокатської таємниці під час проведення вказаної слідчої дії відносно адвоката є закріплення норми про необхідність присутності представника ради адвокатів регіону, крім випадків його неявки за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону (ч. 2 ст. 23 Закону).

Така норма українського законодавства відповідає законодавству ряду європейських країн та практиці Свропейського суду з прав людини. Зокрема, ст. 20 Кодексу етики адвокатів Польщі (Збірка правил з питань адвокатської етики і гідності професії) [11] передбачає, що у випадку здійснення обшуку в приміщенні, де адвокат здійснює свою професійну діяльність або ж у приватному помешканні адвоката, він повинен вимагати присутності представника колегії адвокатів. Зacлугoвує на увагу й ст. 56-1 Kpимiнaльнo-пpoцecуaльнoгo кодексу Фpaнцiї [11], дє зaзнaчaєтьcя, що о6шуки в oфici адвоката а6о в його 6удинку можуть 6ути зpo6лeнi тільки мировим суддею і в присутності президента колегії адвокатів а6о його представника, на підставі письмового та обґрунтованого рішення судді. З необхідності участі президента або представника Ради адвокатів під час проведення такої слідчої дії виходить й Кримінально-процесуальний кодекс Італії (ч. 3 ст. 103 Кодексу) [12].

Для забезпечення участі такого представника службова особа, яка проводитиме відповідну слідчу дію, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем її проведення. На жаль, чинне законодавство не визначає ані строку, ані порядку такого повідомлення, внаслідок чого вказані службова особа, отримує «практичну можливість обходити ці гарантії адвокатської діяльності» [12, с. 44]. Зокрема, такий приклад наведено Звіті про порушення прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності в Україні (2013-201б роки), де вказується, що Рада адвокатів м. Києва про проведення обшуку була повідомлена за 8 хвилин до його початку. Ми піддаємо сумніву необхідність такого повідомлення не менш ніж за добу до призначеного часу [12, с. 154] та обов'язково у письмовій формі [13, с. 45], оскільки вона певною мірою може зашкодити процесуальній меті проведення такої слідчої дій як обшук, а вважаємо за можливе використати положення Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги [13].

Наявний недолік і у визначенні повноважень згадуваного представника ради адвокатів регіону, оскільки більшість із них відтворені не у положеннях Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а в Порядку дій з питань забезпечення гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних і соціальних прав адвокатів. Внаслідок цього існують непоодинокі випадки, коли слідчі чи інші службові особи, як зазначають науковці, не завжди адекватно реагують на зауваження такого представника з приводу законності проведення відповідної процесуальної дії (зокрема, стосовно реалізації повноваження щодо опечатування доступу до приміщення, речей тощо). Враховуючи вказане, а також необхідність наділення такого представника повноваженнями, які б надали йому можливість запобігти втручанню в адвокатську таємницю [14], вважаємо за необхідне всі його ключові повноваження відтворити в положеннях і згадуваного Закону, і КПК України.

гарантія адвокатська таємниця кримінальний

Висновки

На підставі вищевикладеного можна дійти до висновку, що українське законодавство у сфері забезпечення гарантій адвокатської діяльності під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, у цілому відповідає традиціям європейських країн та практиці Свропейського суду з прав людини (зокрема, щодо присутності представника ради адвокатів регіону та зазначення в ухвалі суду переліку речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення такої слідчої дії).

Проте наявність суттєвих неточностей та прогалин, а також фактична відсутність в КПК України положень про особливості проведення такої слідчої дії відносно адвоката жодним чином не сприяють належному та однаковому застосуванню законодавства щодо дотримання гарантій збереження адвокатської таємниці.

Список використаних джерел

1. Цимбал-Семенчук І.Ю. Механізм забезпечення адвокатської таємниці. Право і суспільство. 2014. № 5 (2). С. б5-б9.

2. Порівняльна таблиця до проекту 3акону України «Про внесення змін до 3акону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», підготовленого Робочою групою з реформування законодавства про адвокатуру та безоплатну правову допомогу при Раді з питань судової реформи. URL: нttp://jrc.org.ua/upload/steps/ bdc5610fac7309ca8aab48f0c1a53lde.pdf

3. Трофименко В.М. До питання щодо механізмів забезпечення адвокатської таємниці в кримінальному процесі. Університетські наукові 3аписки. 2011. № 3. С. 294-299. URL: нґґр:// пЬиу^оу.иа/ШКЫУишар_ 2011_3_43.

4. Бутовченко E. Адвокат с гарантией. 3акон і Бізнес. 201б. Вып. 8 (1254). URL: нйр://гіЬ. сонша/т/121805 /а_ narusнenie_prav_zascнitnika_ mogut_vvesti_ugolovnuуu_otvet.нtml.

5. Про затвердження стандартів якості надання бе3оплатної вторинної правової допомоги у кримінальному процесі: Наказ Міністерства юстиції України від 25 лютого 2014 року № 38б/5. Офіційний вісник України. 2014. № 20. Ст. 253.

6. Про затвердження стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у цивільному, адміністративному процесах та пpeдcтaвництвa у кримінальному процесі: Наказ Міністерства юстиції України від 21 грудня 2017 року № 4125/5. Офіційний вісник України. 2017. № 101. Ст. 132.

7. Zbwm Zasad Elyki Adwokackiej i Godnosci Zawodu (Kodeksu Etуki Adwokackiej): ^Ew^^m Naczelnej Radу Adwokackiej z 19 І^орасіа 2011 г. № 52/2011. URL: http://www.nra.pl/ dokument у/KodeksEtуkiAdwokackiejtekstednolitу.pdf.

8. СоСісе di РгосеСига Репаїе: Decгeto del Presidente Сеііа Repubblica 22 settembre 1988 № 447. URL: http://www.anpsvicenza.it/NORMAПVE/ CPP^df.

9. Скрябин A.H. Особенности проведения следственных действий и мер обеспечения уголовного производства в отношении адвоката по Законодательству Украины. Евразийская адвокатура. 2015. Вып. 1(14). С. 41-46.

10. Звіт про порушення прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності в Україні (2013-2016 роки), затверджений рішенням РАУ від 26 лютого 2016 року № 2. URL: Ы!р://ипЬа. oгg.ua/assets/uploads/news/ риЬНкасіі/ЬикІе^уії-рогшнеппуа.рСк

11. Афанасієв Р.В. Проблеми правового регулювання окремих гарантій адвокатської діяльності. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія: Право. 2014. Вип. 24. T. 4. С. 151-155.

12. Про затвердження Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою: Постанова Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2011 року № 1363. Офіційний вісник України. 2011. № 101. Ст. 63.

13. Порядок дій з питань забезпечення гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних і соціальних прав адвокатів, затверджений рішенням РАУ від 27 липня 2013 року № 183. URL: https://kmkdka.com/sites/default/ А^/А^/рогуаСок_ гeaguvannуa_10.04.2013-1.pdf.

14. Погорецький М.А., Погорецький М.М. Кримінальні процесуальні гарантії адвокатської таємниці під час проведення обшуку: проблемні питання // Адвокатура: минуле та сучасність: матеріали V Міжнародної наукової конференції (м. Одеса, 14 листопада 2015 р.). Одеса: Юрид. літ-ра, 2015. С. 7-12.

Размещено на Allbest.ru