ООкремі проблеми вдосконалення правового забезпечення відносин державно-приватного партнерства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Окремі проблеми вдосконалення правового забезпечення відносин державно-приватного партнерства

доктор юридичних наук, професор, член-

кореспондент НАПрН України, головний

науковий співробітник

Науково-дослідний інститут приватного

права і підприємництва імені академіка

Ф. Г. Бурчака НАПрН України (Київ)

Стаття присвячена проблемам вдосконалення нормативно-правового регулювання відносин державноприватного партнерства (ДПП) в Україні. На підставі аналізу положень чинного Закону України «Про державно-приватне партнерство» (Закон про ДПП), матеріалів практики, які свідчать про низький рівень застосування положень зазначеного нормативного акта на практиці, праць дослідників (українських і зарубіжних) з правових проблем ДПП виявляються вади чинного нормативно-правового забезпечення відносин такого партнерства в Україні (відсутність інституційної форми партнерства та сфер застосування ДПП, актуальних в умовах цифровізації та подолання наслідків війни, розв'язаної російськими агресорами проти України; лаконічність положень щодо кредитора у відносинах ДПП; недостатнє врахування досвіду подібних до України країн, що утворилися на теренах колишніх соціалістичних республік і є членами ЄС). Пропонуються шляхи усунення нормативно-правових перепон у використанні на практиці механізму ДПП, в тому числі: запровадження інституційної форми ДПП та умов її застосування; розширення переліку сфер застосування такого партнерства з урахуванням наявних загроз суспільному благополуччю та цифровізаційних процесів; встановлення вимог до кредитора у відносинах ДПП з точки зору його спроможності фінансування проектів партнерства (якщо це передбачено відповідною угодою) та відсутності зв'язків з країною-агресором; зміна назви партнерства з державного- приватного на публічно-приватне, що відповідатиме вимогам до статусу партнера, який має виражати суспільні інтереси (держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади в особі відповідних органів).

Ключові слова: державно-приватне (публічно-приватне) партнерство; сфери застосування; інституційна форма; кредитор; вдосконалення регулювання; зарубіжний досвід

SEPARATE PROBLEMS OF IMPROVING THE LEGAL SUPPORT OF STATE-PRIVATE (PUBLIC- PRIVATE) PARTNERSHIP RELATIONS

Vinnyk, Oksana M.

Doctor of Law Sciences, Professor,

Corresponding Member of the NALS of

Ukraine, Chief Researcher

Academician F.H. Burchak Scientific Research

Institute of Private Law and Entrepreneurship

of the NALS of Ukraine (Kyiv)

The article is devoted to the problems of improving the regulatory and legal regulation of state-private partnership (SPP/PPP) relations in Ukraine. Based on the analysis of the provisions of the current Law of Ukraine "On State-Private Partnerships" (SPP/PPP Law), practice materials that testify to the low level of application of the provisions of the specified regulatory act in practice, the works of researchers (Ukrainian and foreign) on the legal problems of SPP/PPPs, the shortcomings of the current SPP/PPP are revealed regulatory and legal provision of such partnership relations in Ukraine (lack of institutional form of partnership and areas of application of SPP/PPPs, which are elevant in the conditions of digitalization and overcoming the consequences of the war unleashed by the Russian aggressors against Ukraine; insufficient adequacy to the modern realities of SPP/PPP application areas; insufficient consideration of the experience of countries similar to Ukraine, which were formed on the territory of the former socialist republics and are members of the EU). Ways to eliminate regulatory and legal obstacles in the practical use of the SPP/PPP mechanism are proposed, including: introduction of the institutional form of SPP/PPP and the conditions of its application; expanding the list of areas of application of such a partnership, taking into account existing threats to public wellbeing and digitalization processes; establishing requirements for the creditor in SPP/PPP relations from the point of view of its ability to finance partnership projects (if this is stipulated by the relevant agreement) and the absence of ties with the aggressor country; changing the name of the partnership from state-private to public-private, which will meet the requirements for the status of a partner that must express public interests (the state of Ukraine, the Autonomous Republic of Crimea, territorial communities represented by relevant bodies).

Keywords:state-private (public-private) partnership; areas of application; institutional form; creditor; improvement of regulation; foreign experience

Потужний потенціал державно-приватного партнерства (далі - ДПП) для реалізації суспільно важливих проектів за участі носіїв публічних (держави, територіальних громад) та приватних (бізнесу) інтересів, що використовується в усьому світі [1], потребує в Україні адекватного нормативно-правового забезпечення з урахуванням проблем, що виникли внаслідок російської повномасштабної війни проти України і розв'язання яких пов'язано із залученням великих ресурсів та об'єднання зусиль держави, територіальних громад та бізнесу.

ДПП може відігравати важливу роль у державній економіко-правовій політиці з цілої низки питань, включаючи кібербезпеку, необхідність відбудови економіки та інших сфер суспільного буття України, що постраждала від російської агресії, вирішення екологічних проблем та реалізації інших проектів, які потребують значного фінансування та, відповідно, об'єднання потенціалу вищезазначених носіїв публічних та приватних інтересів. Це стосується, зокрема, кооперації їхніх зусиль щодо використання роботів в медичних закладах через брак медичного персоналу (що мало місце під час пандемії КОВІД-19 в Китаї [2] та Індії [3] і є не менш актуальним для України в нинішніх умовах війни). Також високою з точки зору ефективності є співпраця у формі ДПП для посилення кіберзахисту та кібербезпеки, приклади якої можна знайти за кордоном, в Європі, зокрема [4; 5; 6; 7]. Отже, здавна відома користь співробітництва у формі партнерства знову доводиться в сучасних екстремальних умовах російської інтервенції проти України. державноприватне партнерство закон

Проблеми використання ДПП є вельми актуальними і досить активно досліджуються як за кордоном [7; 8; 9;10; 11; 12] , так і в Україні [13; 14; 15; 16; 17; 18]. Разом з тим, затребуваність такого партнерства в умовах екстремальних ситуацій (включно з війною та подоланням її наслідків) недостатньо висвітлено. Застосування цієї форми співпраці універсальне і в сучасних умовах (збільшення кількості надзвичайних подій, зумовлених як природними факторами, так і агресивною політикою деяких країн) та стрімкого розвитку цифровізаційних процесів може прислужитися якнайкраще, про що свідчать результати використання ДПП в різних країнах, в тому числі висока ефективність корпоративної/інституційної форми [1; 4; 5; 19]. Однак різниця в правовому забезпечення відносин ДПП за українським законодавством та правом інших країн, що відбивається на практиці застосування такого партнерства, зумовлює і відмінність результатів досліджень в нашій країні та за кордоном. Так, відповідно до Закону України «Про державно-приватне партнерство» (ст. 5 Закону про ДПП) [20] основною формою ДПП є договірна (із застосування таких договорів: концесійного, про управління майном (виключно за умови передбачення у договорі, укладеному в рамках ДПП, інвестиційних зобов'язань приватного партнера), про спільну діяльність, інших договорів). Натомість зарубіжний досвід свідчить про значну ефективність корпоративної форми ДПП, популярність якої зумовлена і відповідним нормативно-правовим забезпеченням та придатністю як для економіки, так й інших сфер суспільного буття [19; 21; 22; 23]. Саме подібна співпраця дозволяє більш-менш оптимально врахувати основні категорії публічних та приватних інтересів учасників суспільного життя з метою забезпечення ефективності та соціального спрямування ринкової економіки як однієї з її основних конституційних засад (ч. 4 ст. 13 Конституції України).

Зарубіжний досвід регулювання відносин державно-приватного (а вірніше, публічно- приватного/ППП) партнерства різноманітний: в країнах розвинених ринкових відносин спеціальний закон про ППП може бути відсутній, що не істотно впливає на застосування ППП, оскільки положення договірного та корпоративного права спроможні забезпечити застосування двох форм партнерства (договірної та інституційної/корпоративної), а норми про використання коштів держави та органів місцевого самоврядування - відповідними актами законодавства та рішеннями уповноважених органів. Так, в Німеччині діє рамковий закон, а безпосередньо відносини публічно-приватного партнерства регулюються законодавством про закупівлі, концесії, державне підприємництво [28; 29]. Разом з тим, важливість для розвитку економіки механізму ППП спонукало прийняття в ЄС Зеленої книги про 111111 [19] з огляду на поширення використання ППП, що зумовлено низкою чинників (бюджетними обмеженнями, з якими стикаються держави-члени, і, відповідно, необхідністю приватного фінансування для державного сектора; . бажанням бізнесу бути більш корисним в суспільному житті; зміни ролі держави в економіці, перехід від ролі прямого оператора до ролі одного з організаторів, регулятора і контролера). Відповідно до згаданої Зеленої книги, в якій містяться положення про дві форми партнерства (договірну і інституційну) встановлення відносин ППП передбачає розподіл ролей в партнерстві: публічний партнер концентрується на визначення цілей, які мають бути досягнуті для забезпечення суспільного інтересу, якості надаваних послуг і ціновій політиці, і, відповідно, бере на себе відповідальність за дотримання цих цілей; приватний партнер виконує роль економічного оператора, який бере ключову участь в реалізації проекту на різних його етапах (проектування, комплектація, реалізації, фінансування); фінансування проекту зазвичай здійснюється за допомогою складних домовленостей між партнерами, проте кошти публічного партнера можуть бути значними; розподіл ризиків між партнерами визначається в кожному конкретному випадку залежно від можливостей зацікавлених сторін щодо оцінки, контролю і здатності впоратися з ризиками.

В країнах так званої перехідної економіки (від планово-розподільчої до ринкової), тобто в державах колишнього «соціалістичного табору», відносини ППП регулюються зазвичай спеціальним законом про ППП (Латвія [30], Хорватія [31; 32], Польща [33] та ін.), що зумовлено необхідністю спеціального регулювання подібної форми співпраці, традиції регулювання якої були частково втрачені під час адміністративно-командної економіки. Ґрунтовність регулювання різна: в Польщі діє досить лаконічний Закон про ДПП, натомість Латвія та Хорватія прийняли більш ґрунтовні акти (понад 100 статей), що регулюють не лише відносини ППП як такі, але й визначають специфіку певних видів партнерства (концесійного, державних закупівель), а також форми партнерства (договірну та інституційну/корпоративну).

Неефективність правових механізмів ДПП в Україні (з точки зору незначної кількості діючих партнерств, переваги концесійних ДПП та незначна кількість сфер з фактично діючими ДПП [26]) зумовлені низкою чинників, серед яких вади чинного Закону про ДПП, а саме:

• невизначеність системи органів, що мають повноваження у сфері ДПП (в ст. 22 Закону про ДПП згадується лише один уповноважений орган, хоча фактично має бути задіяна система органів, включно з Урядом), а також ігнорування ролі саморегулівних організацій бізнесу (на зразок канадської Ради з ППП [34]) у встановленні відносин партнерства;

• обмежений (хоча і формально відкритий) перелік сфер застосування партнерства, оскільки законодавець не акцентує увагу на низці новітніх сфер, що потребують спільної уваги як держави, так і бізнесу як важливо складової громадянського суспільства (це насамперед стосується цифровізації, пов'язаними з нею проблемами кіберзахисту та кібербезпеки, необхідності подолання цифрової нерівності та пошуку адекватних цифровим технологіям механізмів захисту прав цифрових споживачів);

• відсутність положень про корпоративну форму партнерства, умов та порядку її запровадження;

• невизначеність правового статусу кредитора з точки зору вимог до нього (фінансового стану, наявності зв'язків з країною-агресором), що може руйнівно вплинути на проекти партнерства в результаті відсутності у кредитора необхідних коштів для фінансування проекту ДПП (якщо це передбачено відповідною угодою), його некомпетентності чи зловживання своїми можливостями при заміни приватного партнера.

До цього переліку варто додати й некоректність назви партнерства: ДПП, а не ППП, як це прийнято в більшості країн світу і відповідає особливостям партнера, що є носієм інтересів суспільства в таких відносинах, - не лише держава, а й територіальна громади в особі органу місцевого самоврядування.

Вирішення проблеми вдосконалення правового забезпечення ДПП має враховувати:

• зарубіжний позитивний досвід і, насамперед, ЄС [19], в тому числі членів цього союзу, що, як і Україна, належать до країн так званої перехідної економіки і, відповідно, мали досвід соціалістичного організації економіки та її правового забезпечення (країни Балтії, республіки, що входили до складу Югославії та ін.);

• розвиток інститутів громадянського суспільства (ГС) в Україні і, відповідно, необхідності при регулюванні відносин ДПП враховувати позицію такої важливої його (ГС) складової, як бізнес в особі саморегулівних організацій, прикладом якої можу бути згадана канадська Ради ППП [34];

• реалії сьогодення: зростання загроз суспільному благополуччю (насамперед: забруднення довкілля і спричинені ним глобальне потепління та природні катастрофи; зростання ймовірності техногенних катастроф в результаті обрання людством технократичного способу організації суспільного життя; боротьба за розподіл природних ресурсів, що призводить до війн під різними гаслами; зростання розшарування суспільства на багатих та бідних з урахуванням не лише майнового стану, а й цифрових можливостей; та ін.);

• особливості становища України, зумовлені повномасштабною російською агресією та спричиненими нею наслідками і, відповідно, необхідність: (а) усунення від економічних процесів національного та регіонального масштабів резидентів країни-агресора та пов'язаних з ними осіб; (б) подолання наслідків війни; (в) відбудови економіки на вищому за довоєнний рівень, що має враховувати євроінтеграційні процеси в Україні, набутий за період війни досвід організації оптимальних економічних процесів, а також, актуальну для України антикорупційну складову; (г) автономізації (як одного з ключових напрямів цифровізації) виробничих процесів через втрату Україною робочої сили в результаті масового виїзду громадян в безпечні зарубіжні країни; (д) безпекову складову, що має включати не лише традиційні заходи безпеки (технічної, щодо продуктів харчування, промислових викидів, шахрайств тощо), а й набуті під час воєнних дій (від бомбардувань, обстрілів тощо), а також через зростання цифрових зловживань та кіберзлочинів.

Отже, вдосконалення положень Закону про ДПП є необхідним, що підтверджується і черговим законопроектом про його вдосконалення [35], в якому, однак, не йдеться про усунення вищезгаданих вад правового регулювання, а, отже, і не передбачається внесення відповідних змін (а пропоновані стосуються переважно надання сприяння бізнес-партнерам та їх претендентам у встановленні відносин ДПП, що може спричинити додаткове навантаження на Державний бюджет, як (про це свідчать висновки уповноваженим органів[36]).

Правовий механізм ДПП в Україні потребує комплексного вдосконалення, що має врахувати не лише інтереси постраждалого через війну бізнесу, але й суспільства в цілому, а також можливість встановити та врахувати в кожному конкретному випадку партнерства той баланс інтересів, який відповідає потребам країни/відповідного регіону в умовах наявної ситуації (нинішня війна, зумовлені нею руйнування, викликані війною екологічні проблеми, брак ресурсів, необхідність пошуку нових способів вирішення проблем з використанням потенціалу цифровізації). Таке вдосконалення Це має забезпечити більш широке використання потужного потенціалу ДПП на практиці, чому сприятиме і врахування позитивного зарубіжного досвіду, віддзеркаленого в Рекомендаціях Світового банку щодо законодавчої бази ДПП [37].

Посилання:

1. PPP units around the world (2023). URL: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/ overview/intemational-ppp-units.

2. Технології проти епідемії:роботи працюють в китайських лікарнях (2020). URL:

https://creativity.ua/.../tekhnolohii-proty-epidemii-roboty-pratsiuiut-v- kytaiskykh-likarniakh/

3. У лікарнях Індії роботи допомагають лікарям доглядати за хворими на коронавірус (2020). URL: https://apostrophe.ua/ua/artide/lime/leam/2020-n-13/v-bolnitsah-indii-robotyi-pomogayut-vracham- uhaj ivat-za-bolnyimi-koronavirusom/36193.

4. Public Private Partnerships (PPPs) - ENISA - European Union (2022). URL : https://www.emsa. europa.eu/topics/national-cyber-security-strategies/ppps.

5. Public Private Partnerships (PPP) Cooperative models (2017). European Union Agency For Network and Information Security. URL: https://www.enisa.europa.eu/publications/public-private-partnerships-ppp- cooperative-models/@@download/fullReport/WP2017%20O-3-1- 3%203%20Public%20Private%20Partnerships%20(PPP)%20Cooperative%20models.pdf.

6. Public-Private Partnerships for Cybersecurity (2020). URL: https://www.europarl.europa.eu/ legislative-train/theme-connected-digital-single-market/file-public-private-partnerships-for-cybersecurity.

7. Paddy Baker. French Central Bank Chief Eyes Public-Private Partnership for Possible Digital Euro (2020). URL :https://www.coindesk.com/french-central-bank-digital-euro-cbdc.

8. Madeline Carr (2020) Public-private partnerships in national cyber-security strategies. URL : https://www.chathamhouse.org/sites/default/files/publications/ia/INTA92_1_03_Carr.pdf.

9. Louis Witters, RevitalMarom, and Kurt Steinert (2012) The Role of Public-Private Partnerships in Driving Innovation. URL :https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_gii_2012-chapter2.pdf.

10. Rafal Cieslak.(2022) TheConcept of Public-PrivatePartnership in Poland. Journal of the University of Latvia. Law, No. 15, pp. 282-292. DOI: https://doi.org/10.22364/jull.15.19 https://doi.org/10.22364/ jull.15.19.

11. Tobias Adrian (2020) Evolving to Work Better Together: Public-Private Partnerships for Digital Payments. URL: https://www.imf.org/en/News/Articles/2020/07/22/sp072220-public-private-partnerships- for-digital-payments.

12. Michael Schaefer (2023) Thomas Woland. Public Private Partnerships In Germany - An Overview - Mondaq. URL: https://www.mondaq.com/germany/government-contracts-procurement--ppp/87762/public- private-partnerships-in-germany---an-overview.

13. Державно-приватне партнерство у сфері кібербезпеки: міжнародний досвід та можливості для

України (2018). Аналітична доповідь. 84 с. URL:http://old2.niss.gov.ua/content/articles/files/

AD_Dubov_206x301_pp1-84_press-b44d7.pdf.

14. Прав Р. Ю. (2019) Роль механізму державно-приватного партнерства у розвитку кібербезпеки України на сучасному етапі. Інвестиції: практика та досвід. № 21. С. 143-150. URL: http://www. investplan.com.ua/pdf/21_2019/25.pdf.

15. Круглов В. В. (2023) Інфраструктурна розбудова країни на основі партнерства державного та приватного секторів. URL: https://www.researchgate.net/publication/366065728_INFRASTRUKTURNA_ ROZBUDOVA_KRAINI_NA_OSNOVI_PARTNERSTVA_DERZAVNOGO_TA_PRIVATNOGO_SEKT ORIV.

16. Григоренко В. А. (2021) Найкращі зарубіжні практики розбудови механізмів державноприватного партнерства у сфері кібербезпеки. Інформація і право. № 2(37). С. 155-161.

17. Маркєєва О. Д., Розвадовський Б. Л. (2022) Теоретичні підходи до державно-приватного партнерства у сфері національної безпеки. Стратегічна панорама. № 1. С. 43-50; https://doi.org/ 10.53679/2616-9460.1.2022.04.

18. Вінник О. М. (2022) Потенціал державно-приватного партнерства в умовахвійни та цифровізації: питання вдосконалення нормативно-правового регулювання. Публічне управління: проведення реформи в Україні: матеріали ІХ Всеукраїнської науково-практичної конференції, присвяченої тижню права.(Луцьк, 9 грудня 2022 р.) C. 65-69. 154 с.

19. Green Paper on public-private partnerships - EUR-Lex (2023). URL: https://eur-lex.europa.eu/ EN/legal-content/summary/green-paper-on-public-private-partnerships.html.

20. Про державно-приватне партнерство: Закон України від 1 липня 2010 року. URL : https: //zakon.rada.gov.ua/laws/show/2404- 17#Text.

21. PPP (Public-Private Partnership) model as a new way of digital transformation (2020). URL: https://cress.soc.surrey.ac.uk/web/events/ppp-public-private-partnership-model-new-way-digital- transformation.

22. The Role of Public-Private Partnership in Innovating Digital Service ... (2020). URL: https://www.ispionline.it/.../role-public-private-partnership-innovating-digital -service-23305.

23. Public-privatepartnerships hold the key to future development (2020). URL:

https://news.microsofLcom/.../public-private-partnerships-hold-the-key-to- future-development/.

24. Про електронні комунікації:Закон України від 16 грудня 2020 року. URL:

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1089-20#Text.

25. Про стимулювання розвитку цифрової економіки: Закон України від 15.07.2021. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1667-20#Text.

26. Стан здійснення ДПП в Україні (2022). URL:https://www.me.gov.ua/Documents/Detail?lang=uk- UA&id=9fc90c5e-2f7b-44b2-8bf1-1ffb7ee1be26&title=StanZdiisnenniaDppVUkraini&isSpecial=true 18.01.2023).

27. Про концесію: Закон України від 03.10.2019. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/155- IX#Text

28. The Public-Private Partnership Law Review: Germany (2023). URL: https://thelawreviews.co.uk/ title/the-public-private-partnership-law-review/germany.

29. Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Offentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen fur Offentlich Private Partnerschaften (2023). URL: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sites/ppp.worldbank.org/files/documents/PPP%20Acce leration%20Act%202005%20.pdf..

30. Latvia: Public-Private Partnerships Law 2009 - PPPLRC - World Bank (2023). URL: https://ppp. worldbank.org/public-private-partnership/library/latvia-public-private-partnerships-law-2009.

31. PPP Laws/Concession Laws - Croatia | Public Private Partnership (2023). URL: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/ppp-laws-concession-laws-croatia.

32. ACT of 19 December 2008 on public-private partnership (2018). https://www.ppp.gov.pl/ file.php?i=przegladarka-plikow/Ustawa-o-PPP-EN-opublikowana-17-12-2018.pdf.

33. PPP Unit Poland | Public Private Partnership - PPPLRC - World Bank (2023). URL: https://ppp. worldbank.org/public-private-partnership/library/ppp-laws-concession-laws-poland.

34. . The Canadian Council for Public-Private Partnerships (2023). URL: https://pppcouncil.ca/.

35. Проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення механізму залучення приватних інвестицій з використанням механізму державно-приватного партнерства для пришвидшення відновлення зруйнованих війною об'єктів та будівництва нових об'єктів, пов'язаних з післявоєнною перебудовою економіки України № 7508 від 01.07.2022. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1? pf3511=74468.

36. Експертний висновок Міністерства фінансів України до законопроекту (реєстр. № 7508 від 01.07.2022) «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення механізму залучення приватних інвестицій з використанням механізму державно-приватного партнерства для пришвидшення відновлення зруйнованих війною об'єктів та будівництва нових об'єктів, пов'язаних з післявоєнною перебудовою економіки України» згідно зі статтею 27 Бюджетного кодексу України. URL: https://www.kmu.gov.ua/storage/app/bills_documents/document-2908551.pdf.

37. Guidance on PPP Legal Frameworks (2022). World Bank Groop. 148 р. URL: https://ppp. worldbank.org/public-private-partnership/sites/ppp.worldbank.org/files/2022-07/P17521204fa5900710ba160 e9613aa44291.pdf.

Размещено на Allbest.ru