Определение дискриминации в сфере труда: международные трудовые стандарты и российский подход

Одна из наиболее сложных проблем, связанных с защитой от дискриминации в сфере труда, определение того, что же, собственно, представляет собой дискриминация. В зависимости от того, будут ли квалифицированы в качестве дискриминации те или иные действия (бездействие), зависит право работника или кандидата на трудоустройство получить юридическую защиту.

Правовая доктрина общего права, распространившая свои подходы в отношении дискриминации на большую часть стран с рыночной экономикой, исходит из того, что следует различать формальное равенство (равенство прав) и существенное равенство (равенство возможностей). Во многих ситуациях формального или арифметического равенства недостаточно для достижения равенства возможностей, и в этих случаях законодатель вводит дополнительные нормы-льготы, направленные на поддержку определенных категорий работников, которые по социальным или психофизическим причинам нуждаются в дополнительной поддержке, чтобы быть на равных с «обычными» работниками, не относящимися к защищаемым категориям.

Эти нормы в англосаксонском праве принято обозначать как positive/affirmative action (позитивные или утверждающие действия) (Foubert 2014, 422-429). Еще один вариант обозначения норм, направленных на обеспечение равенства прав и равенства возможностей, применяется в правовой доктрине США, где оперируют двумя подходами: запрет классификации (anticlassification) и запрет субординации (antisubordination) (Roberts 2011, 612-615). Запрет классификации подразумевает необходимость игнорирования работодателем тех характеристик работников, которые могут быть предметом дискриминации, например расы или пола. Соответственно, такой подход направлен на установление равенства прав работников. Запрет субординации предусматривает не игнорирование дискриминационного признака работодателем, а, наоборот, учет его с целью защиты возможных жертв дискриминации и предотвращения внешне нейтральных действий, которые могут тем не менее привести к дискриминационным результатам, т. е. запрет субординации направлен на установление равенства возможностей.

В российском праве нормы, направленные на обеспечение равенства возможностей за счет неравного объема прав для отдельных категорий работников, известны еще с советского времени, и их принято обозначать как нормы-льготы, отражающие дифференциацию в сфере труда (Roberts 2011). В определенных ситуациях и другие специальные нормы, касающиеся дифференциации труда отдельных категорий работников и не относящиеся к числу льгот, могут оцениваться с точки зрения достижения равенства возможностей за счет установления неравных прав.

Классическое определение дискриминации в сфере труда, содержащееся в ст.1 Конвенции МОТ 1958 г. о дискриминации в сфере труда и занятий (№111), учитывает возможность принятия норм, направленных на установление равенства возможностей, путем включения «негативной» части понятия дискриминации в п.2 ст.1, где указывается, что «любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией». Проблема в данном случае связана с тем, что возникают споры, не являются все же дискриминационными ли те или иные специальные нормы-изъятия или требования работодателя, отражающие дифференциацию в отношении труда для определенных категорий работников.

Вероятно, чтобы избежать неопределенности в этом отношении, российский законодатель, давая понятие дискриминации в ч.2 ст.3 Трудового кодекса РФ от 30.12.2001 №197-ФЗЗдесь и далее все ссылки на российские нормативно-правовые акты и судебную практику приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 28 июня, 2022. (ТК РФ), решил не давать судьям и работодателям право определять, какие специфические требования работы следует не квалифицировать в качестве дискриминации, и перефразировал негативную часть определения дискриминации из Конвенции №111 таким образом, что допустимые изъятия и ограничения прав работников должны быть установлены «федеральным законом... либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите».

Таким образом, получается, что определять содержание специальных требований может только государство, а не работодатель. С юридико-технической точки зрения эта формулировка очень неудачна. Получается, что если на это нет прямого указания в федеральном законе, то никаких различий не по деловым качествам работодатель сделать не может. Например, специального закона, позволяющего работодателю устанавливать требования в отношении актеров, не существует. Если читать нормы ст.3 ТК РФ буквально, получится, что не принять на работу актера пожилого мужчину, претендующего на роль молодой девушки, будет дискриминацией по критериям пола и возраста. Рассуждения о том, что пол и возраст в данном случае становятся деловыми качествами, формально лишаются оснований, поскольку они прямо указаны в качестве запрещенных критериев для различного обращения, а не связанные с деловыми качествами признаки указываются после слов «а также».

Поскольку буквальное толкование этой нормы может приводить к абсурдным ситуациям на практике, Верховный Суд РФ (ВС РФ) в п.10 Постановления от 17.03.2004 №2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» указывает судам, что при определении дискриминации следует руководствоваться не только деловыми качествами работника, но и иными требованиями, обусловленными спецификой работы, «забывая» о требовании ТК РФ, согласно которому все требования должны основываться на федеральном законодательстве. Другими словами, ВС РФ намекает судам, что при квалификации дискриминации в сфере труда в определенных случаях букву закона необходимо просто игнорировать.

Очевидно, что такой ограничительный подход ТК РФ, доверяющий разграничение законной дифференциации и незаконной дискриминации в каждом конкретном случае только законодателю, неудачен, поскольку в ряде случаев просто не может применяться на практике. Более размытый и неопределенный подход Конвенции №111, которая просто говорит о требованиях к работе безотносительно того, кем определяются такие требования, более реалистичен. Однако если толковать его в качестве абсолютного права работодателя определять требования к работе так, как он посчитает необходимым, это сделает бессмысленными любые антидискриминационные нормы, включая саму Конвенцию. В каждом конкретном случае работодатель легко обоснует, что специфика работы, например, юрисконсульта в его компании отличается от работы «юрисконсульта вообще» в силу специфики его деятельности или организации.

Поэтому очевидно, что Конвенция №111 исходит из того, что первоначально требования к работе формулируются работодателем, однако, если работник или кандидат на трудоустройство их обжалует, последнее слово в квалификации этих требований остается за судебной системой. В этой ситуации неизбежно, что суды квалифицируют дискриминацию в сфере труда, основываясь на довольно субъективных соображениях, включая собственные культурные и этические установки, традиции конкретного общества в конкретный исторический момент и т.д. и далеко не всегда национальные подходы к определению понятия дискриминации и к разграничению этого явления с законной дифференциацией совпадают с оценками международных судов и других контрольных органов международных организаций. Россия представляет собой яркую иллюстрацию этого тезиса. Далее мы рассмотрим несколько спорных ситуаций в отношении нормативного установления границ дифференциации и дискриминации в сфере труда.

Семейные обязанности военнослужащих

Можно привести несколько примеров несоответствия внутрироссийского и международного подходов к определению соотношения дискриминации и дифференциации в сфере труда. Наиболее резонансный случай в данном отношении вызвал конфликт между Конституционным Судом РФ (КС РФ) и Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ). Речь идет о деле Константина Маркина, офицера, одинокого отца троих детей, который, будучи мужчиной, не имел права на отпуск по уходу за детьми, полагавшийся в аналогичной ситуации одиноким матерям. Отказывая заявителю, КС РФ в Определении от 15.01.2009 №187-О-О сослался на упомянутую выше негативную часть дефиниции дискриминации по п.2 ст.1 Конвенции МОТ №111, указывая, что специфика военной службы допускает в данном случае различие в обращении между мужчинами и женщинами; КС РФ отказался признать факт дискриминации в этом случае в силу специфических требований, которые предъявляются к службе в вооруженных силах, а также в связи с тем, что контракт о прохождении воинской службы был заключен К. Маркиным добровольно и с осознанием тех последствий и ограничений, которые на него в связи с этим налагаются (п.2.2 Определения). После того как К. Маркин обратился за защитой своих прав в ЕСПЧ, этот международный суд занял противоположную позицию Konstantin Markin v. Russia [GC], case No. 30078/06, 15.03.2012. European Court of Human Rights. Дата обращения 28 июня, 2022.. Для ЕСПЧ принципиальным моментом в деле стало то, что предоставление таких отпусков женщинам и непредоставление мужчинам проявление гендерных стереотипов, сложившихся в обществе (п.44 Постановления ЕСПЧ). Оценивая тот же самый п.2 ст.1 Конвенции МОТ №111, ЕСПЧ рассматривал дело К. Маркина более прицельно, чем КС РФ, обращая внимание не на военную службу вообще, а на конкретную должность, которую занимал заявитель. В материалах дела указывалось, что в той же военной части те же самые должности, что и К. Маркин, занимали и женщины, а значит, не было критических препятствий для того, чтобы предоставить отпуск по уходу за ребенком офицеру на этой должности (п. 52 Постановления ЕСПЧ).

В деле К. Маркина обращает на себя внимание не только и не столько политический и юридический конфликт, касающийся взаимодействия международного права прав человека и принципа государственного суверенитета, который позже вылился в правовые позиции КС РФПостановления КС РФ от 06.12.2013 №27-П; от 14.07.2015 №21-П., принятие развивающего эти позиции конституционного законаФедеральный конституционный закон от 14.12.2015 №7-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон “О КС РФ”». и поправок в Конституцию в 2020 г.Статья 79 Конституции РФ с поправками, внесенными Законом РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 №1-ФКЗ., сколько ценностный конфликт в отношении права личности на защиту от дискриминации в сопоставлении с государственными интересами поддержания обороноспособности. Эти мировоззренческие противоречия ярко отражались и в экспертных высказываниях в поддержку КС РФ (Нуртдинова 2011; Тузмухамедов 2010) либо ЕСПЧ (Лукьянова 2011; Исаева 2011).

дифференциация дискриминация российский норма труд

Перечень профессий, запрещенных для женщин

Перечень запрещенных для женщин профессий с вредными и опасными условиями труда еще один пример противоречия между пропагандой «традиционных ценностей», характерной для российских властей, и ориентированным на либеральные ценности подходом международных организаций. В данном случае объектом критики со стороны международных организаций парадоксальным образом стали нормы, направленные на защиту женщин от воздействия вредных производственных факторов. Речь идет о перечне вредных и опасных профессий, запрещенных для выполнения женщинами, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 №162 «Об утверждении перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин» (далее перечень №162), и по смыслу воспроизводящем аналогичный перечень еще 1974 г.

Перечень №162, содержащий 456 профессий и видов деятельности, стал предметом иска в ВС РФ в 2009 г.Определение Кассационной коллегии ВС РФ от 21.05.2009 №КАС09-196. Определение КС РФ от 22.03.2012 №617-О-О., а затем в КС РФ в 2012 г. в связи дискриминационным характером ограничения права женщин на труд. Оба суда отказались признать перечень дискриминационным. Конституционный Суд РФ сделал акцент на защиту здоровья женщины и ограничение вредного воздействия на ее организм, «прежде всего, на репродуктивную функцию» (п.2.1). Сама формулировка «репродуктивная функция» уже несет в себе определенный идеологический заряд: она как бы подчеркивает, что женщина должна государству производить детей (Сыченко 2017).

В связи с таким подходом возникают несколько вопросов. Во-первых, если работа вредна в равной степени для мужчин и женщин, следует ли понимать, что женское здоровье представляет для государства большую ценность, чем мужское? Во-вторых, если женщина бесплодна по медицинским показаниям, то почему выполнение работ из списка ей все равно запрещено, если ее «репродуктивной функции» ничего не угрожает в силу ее отсутствия? В-третьих, можно задать и более сложный этический вопрос: если женщина принимает самостоятельное и осознанное решение о том, что она в принципе не намерена рожать детей, может ли государство ограничивать ее право на труд в связи с тем, что в дальнейшем она способна изменить свое отношение к этой важнейшей проблеме?

В 2019 г. в связи с применением данного перечня возник еще один резонансный спор. Работник типографии, занятый в одной из профессий, включенных в перечень №162, был уволен после проведения операции по изменению пола и переоформления паспорта, в котором уже обозначался как женщина. Истица обжаловала свое увольнение, причем суд первой инстанции отказался восстановить ее на работеРешение Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 23.01.2019 по делу №2-2549/2019., однако это решение было отменено Санкт-Петербургским городским судомОпределение Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 16.06.2020 №33-4284/2020. и работница была восстановлена на работе, т. е. суд посчитал, что на трансгендерную женщину (юридически являющуюся именно женщиной) ограничения перечня не должны распространяться. Возникает вопрос: почему? Если речь идет об отсутствии «репродуктивной функции», то тем более уместны заданные выше вопросы о применимости перечня к бесплодным женщинам, а также женщинам, принявшим осознанное решение не рожать детей.

Перечень подвергался критике со стороны Комитета экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций“Report to the International Labour Conference, 100^th Session. Report III (Part 1A)”. CEACR (Committee ofExperts on the Application of Conventions and Recommendation). 2011. Geneva. P 464.. В частности, Комитет в своем докладе обратил внимание Правительства РФ на то, что ограничения в отношении работы женщин не должны основываться на «стереотипных установках в отношении их возможностей и роли в обществе и строго ограничиваются мерами по защите материнства». Схожая критика была высказана и контрольными органами ООН Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам, отвечающим за применение одноименного Пакта ООН 1966 г.“Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Report on the forty-sixth and forty-seventh sessions (2-20 May 2011, 14 November - 2 December 2011). Economic and Social Council Official Records, 2012. Supplement No. 2. UN Doc. No. E/2012/22, E/C. 12/2011/3” United Nations. 2012. United Nations, New York, NY, and Geneva. P. 37., а также Комитетом ООН по ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, ведущим контроль за соблюдением соответствующей Конвенции ООН 1979 г. В ответ на критику международных организаций и в связи с вызванным общественным резонансом перечень 2000 г. был пересмотрен и уменьшен. Министерство труда и социальной защиты РФ в 2019 г. утвердило новый переченьПриказ Минтруда России от 18.07.2019 №512н «Об утверждении перечня производств, работ и должностей с вредными и/или опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин»., сокращенный до 100 профессий и видов деятельности, вступающий в силу с 2021 г. Обоснованием Минтруда для сокращения было то, что со времени принятия предыдущего перечня из-за развития технологий многие профессии перестали быть настолько вредными, что выполнение их женщинами следует запрещать. Однако сокращение не стало радикальным: существенная часть профессий и видов деятельности была укрупнена, тем самым создавалось лишь впечатление количественного снижения. Кроме того, что более важно, фундаментальный подход, в соответствии с которым государство считает возможным не разрешать женщинам работать во вредных и опасных условиях, основываясь лишь на гендерном признаке, остался неизменным.

Защита беременных женщин от увольнения

Еще одна норма дифференциации, причем норма-льгота, направленная на защиту социально уязвимой категории работников беременных женщин, носит спорный характер с точки зрения выхода за разумные пределы и эффективности применения на практике. Речь идет о ч.1 ст.261 ТК РФ, запрещающей увольнение беременных женщин по инициативе работодателя по любым основаниям, кроме п.1 ч.1 ст.81 ТК РФ (ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем). Эта норма рассматривалась КС РФ на предмет соответствия Конституции в 2018 г. и была признана не противоречащей ейОпределение КС РФ от 27.02.2018 №353-О.. Конституционный Суд РФ отказался признать неконституционной не только саму норму ч.1 ст.261 ТК РФ, устанавливающую этот запрет, но и применение уголовной ответственности, предусмотренной ст.145 Уголовного кодекса РФ от 13.06.1996 №63-ФЗ (УК РФ), в ситуации, когда беременная работница была уволена за прогул. Обосновывая свою позицию, КС РФ и в данном случае сослался на социальную роль женщины в продолжении рода.

Судебная практика расширяет и без того широкую защиту беременных работниц по ч.1 ст.261. Имеются судебные решенияСм., напр.: Определение Московского городского суда от 14.08.2019 по делу №33-36322/2019; Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 28.03.2018 по делу №33-13175/2018., в которых суды расширительно применяют ограничение увольнения беременных женщин не только к увольнениям по инициативе работодателя, но и к увольнениям по собственному желанию в тех случаях, когда женщина на момент увольнения не знала о своем состоянии. Суды исходят из того, что если бы женщина знала о своей беременности на момент увольнения, то не изъявила бы желания уволиться, т.е. ее прямо выраженную волю не следует принимать в расчет, поскольку она не основывалась на достоверной информации.

Интересно сопоставить эту правовую позицию КС РФ со схожей позицией в отношении других категорий работников работников с семейными обязанностямиПостановление Кс РФ от 24.01.2002 №3-П. и профсоюзных активистовОпределения КС РФ от 17.12.2008 №1060-О-П; от 03.11.2009 №1369-О-П.. В этих делах КС РФ признал неконституционными нормы ч.1 ст.25 Федерального закона от 12.01.1996 №10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» и ст.374 ТК РФ в части запрещения наложения дисциплинарных взысканий на работников, воспитывающих детей-инвалидов, а также избранных руководителей и заместителей руководителей первичных профсоюзных организаций без согласования с вышестоящим профсоюзом.

Конституционный Суд РФ указал, что необходимость согласовывать такие взыскания с вышестоящим профсоюзом в ситуации увольнения по дисциплинарным основаниям ограничивает конституционное право работодателей на предпринимательскую деятельность, включающее в том числе принятие кадровых решений в отношении работников, допускающих дисциплинарные проступки. Обратим внимание, что ст.374 ТК РФ содержала не императивный запрет на увольнение, а лишь указание на необходимость его согласованияОпределение КС РФ от 04.12.2003 №421-о по запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности ч. 1 ст. 374 ТК РФ. и только по одному из дисциплинарных оснований п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником своих трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Статья 261 ТК РФ содержит значительно более радикальное ограничение права работодателя на увольнение работников, включая любые дисциплинарные взыскания. Таким образом, КС РФ в своих правовых позициях демонстрирует определенную расстановку приоритетов при осуществлении защиты отдельных уязвимых категорий работников, и защита от антипрофсоюзной дискриминации оказывается для него ниже по значимости, чем защита работниц беременных женщин.

Необходимость защищать беременных женщин на рабочем месте очевидна и вряд ли нуждается в специальном обосновании. Однако в связи со столь радикальной нормой о запрете увольнения все-таки возникает вопрос о дискриминационности данной нормы применительно к другим работникам. Насколько справедлива по отношению к иным работникам и к работодателю ситуация, в которой беременная работница, какие бы тяжелые дисциплинарные проступки она ни совершила, не может быть уволена до тех пор, пока продолжается ее беременность?

Не менее важен и другой аспект этой нормы: беременная женщина получает мощную защиту с помощью ч.1 ст.261 ТК РФ, когда она уже трудоустроена. Однако эта норма и тем более норма об уголовной ответственности за увольнение беременной женщины известны работодателю и до заключения трудового договора. Представляется, что эта норма выступает мощным стимулом дискриминировать женщин детородного возраста при трудоустройстве. Да, ТК РФ в ст.64 содержит прямой запрет на отказ в заключении трудового договора с женщинами по мотивам, связанным с беременностью и наличием детей; более того, санкция ст.145 УК РФ подлежит применению не только при незаконном увольнении, но и при незаконном отказе в заключении трудового договора. Однако бремя доказывания дискриминационных мотивов отказа от заключения трудового договора лежит на работнице, а применительно к уголовной ответственности действует презумпция невиновности. Случаи, когда женщинам удается доказать незаконность отказа заключения трудового договора по дискриминационным мотивам, крайне редки.

В связи с этим действующие сейчас нормы о запрете увольнения беременных женщин и уголовной ответственности за эти действия вряд ли можно назвать достаточно сбалансированными.

Защита от увольнения пожилых работников

Недавно законодатель воспроизвел описанную выше не самую удачную модель правовой защиты беременных женщин уже в отношении пожилых работников. После того как в 2018 г. было проведено политически весьма непопулярное повышение пенсионного возраста, законодатель в политических же целях «подсластил пилюлю» и ввел уголовную ответственность за незаконный отказ в заключении трудового договора и незаконное увольнение лиц, достигших пенсионного и предпенсионного возраста (ст.144¹ УК РФ, введенная Федеральным законом от 03.10.2018 №352-ФЗ «О внесении изменения в УК РФ»).

Как и в случае с беременными женщинами, ответственность работодателя возникает только в случае, если доказан дискриминационный мотив достижение работником соответствующего возраста, что крайне маловероятно на практике в силу отсутствия механизмов, облегчающих бремя доказывания дискриминации (Lyutov 2016, 23-28). Поэтому реальной помощи от данной нормы эта категория работников не получит, а негативные последствия вполне возможны: работодатели, зная об уголовной ответственности, мотивированы дискриминировать работников незадолго до достижения ими предпенсионного возраста, чтобы избавиться от них. При трудоустройстве этой категории работников, и без того маловостребованной и малозащищенной на рынке труда, работодатели будут больше мотивированы вообще не связываться с ними и не брать их на работу, чем потом рисковать в связи с перспективами уголовного преследования за увольнение. Иными словами, новая норма УК РФ имеет даже не нулевую, а отрицательную эффективность: вместо защиты пожилых от дискриминации она создает дополнительные стимулы для такой дискриминации.

Парадоксальным образом другая норма ТК РФ, касающаяся пожилых работников, которая была предметом рассмотрения КС РФ на предмет ее дискриминационного характера, наоборот, стимулирует трудоустройство этой категории граждан. Речь идет о ч.2 ст.59 ТК РФ, в которой допускается заключать срочные трудовые договоры с работниками, достигшими пенсионного возраста, если обе стороны договора согласны на это. Право заключить трудовой договор на определенный срок существенно упрощает работодателю возможность прекращения трудового правоотношения: вместо поиска оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя ему достаточно дождаться окончания срока договора и не перезаключить его. Именно поэтому в ст.58 ТК РФ закреплено правило о том, что срочный трудовой договор заключается только в случаях, когда отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, и эти случаи исчерпывающе перечислены в ст.59 ТК РФ.

Аналогичный подход применяется и в странах ЕС, причем в более жестком виде. Директива ЕС 1999 г. закрепляет не только правило Об ограничении заключения срочных трудовых договоров, но и обязанность государств предусматривать механизмы трансформации серии перезаключаемых срочных трудовых договоров в договор на неопределенный срок путем установления их максимальной суммарной продолжительности и количества перезаключенийCouncil Directive 1999/70/EC of 28 June 1999 concerning the framework agreement on fixed-term work concluded by ETUC, UNICE and CEEP. OJ EC. 10.07.1999. Art. L 175/43. Дата обращения 28 июня, 2022..

Более радикальное облегчение увольнения работников в связи с достижением пенсионного возраста, по сравнению с ч.2 ст.59 ТК РФ, а именно включение в действовавший на тот момент Кодекс законов о труде РФ дополнительного основания увольнения по инициативе работодателя, было признано еще в 1992 г. Конституционным Судом РСФСР противоречащим Конституции РСФСР, Конвенции МОТ №111 и другим международным актамПостановление КС РСФСР от 04.02.1992 №2-П «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР».. Аналогичный подход разделяет и Европейский комитет по социальным правам, уполномоченный осуществлять толкование Европейской социальной хартии. Он указал, что увольнение по инициативе работодателя в связи с достижением работником пенсионного возраста следует считать дискриминационным“Conclusions of the European Committee of Social Rights, 2007, Statement of Interpretation on Art. 24, General Introduction”. Council of Europe. 2007. Brussels: Council of Europe..

Более умеренный механизм, упрощающий увольнение работающих пенсионеров, закрепленный в ч.2 ст.59 ТК РФ, также рассматривался КС РФ на предмет соответствия Конституции в 2007 г., однако в этом случае КС РФ отказалсяОпределение КС РФ от 15.05.2007 №378-О-П. признать его неконституционным. В качестве обоснования для отказа в признании этой нормы дискриминационной КС РФ приводит два основных тезиса, каждый из которых, как представляется, спорен.

Так, с точки зрения КС РФ, основанием для заключения срочного трудового договора выступает не просто достижение определенного возраста, а получение права на дополнительный доход: пенсии по старости. Однако то же самое условие в 1992 г. применительно к возможности расторжения трудового договора рассматривалось КС РСФСР как дискриминационное, причем тогда КС справедливо указывал на то, что ситуация для пожилых работников в данном случае усугубляется и низким размером пенсионного обеспечения. К сожалению, приходится констатировать, что в этом смысле ситуация для пожилых работников не претерпела принципиальных изменений ни к 2007 г., ни к настоящему времени. Кроме того, если руководствоваться логикой о том, что принципиальное значение в данном случае имеет доход, получаемый работником в виде пенсии, непонятно, почему законодатель не включает в качестве основания для заключения срочного трудового договора никакие иные возможные доходы работника.

Второй аргумент КС РФ, позволивший ему принять решение о недискриминационном характере ч.2 ст.59 ТК РФ, касается того, что заключение срочного трудового договора в данном случае возможно только по взаимному согласию его сторон. Практика показывает, что, хотя у работодателя есть право заключить срочный трудовой договор, на неопределенный срок трудовые договоры почти никогда не заключаются. Хорошей иллюстрацией может быть сектор образования: согласие пожилых работников, которые менее востребованы на рынке труда, представляется более чем условным. Неудивительно поэтому, что судья КС РФ О.С. Хохрякова, специализировавшаяся на трудовом праве и праве социального обеспечения, выступила с особым мнением, выразив несогласие с Определением КС РФОсобое мнение судьи КС РФ О.С. Хохряковой - приложение к Определению КС РФ от 15.05.2007. №378-О-П.. Тем не менее ч.2 ст.59 ТК РФ, ставя в уязвимое положение работников пенсионного возраста с точки зрения легкости их увольнения, представляет собой некоторый стимул для трудоустройства таких работников, т. е. действует диаметрально противоположно нормам Об ответственности за увольнение и незаключение трудовых договоров с теми же самыми пожилыми работниками и с беременными женщинами.

Выводы