Реформування кримінальної відповідальності за незаконний обіг анатомічних матеріалів людини в умовах євроінтеграції України

Захист прав пацієнтів на міжнародному та національному рівнях був предметом дослідження в роботах о. Лісничої [6], Б.В. Островської [7], о. В. Ілляшенка, В.В. Зарубей, Ю.В. Сухомлина [8], І. В. Шкляр [9], С.Р. Дудчак [10] та інших вчених [11]. Науковцями проаналізовано норми міжнародного права, які стосуються питань правового забезпечення трансплантації анатомічних матеріалів людини, профілактики боротьби з онкологічними захворюваннями, COVID-19, попередження насильства щодо жінок, яке полягає в каліцтві статевих органів, тощо. Розглянуто також правове регулювання можливих ризиків, які виникають під час здійснення медичної діяльності, зокрема, лікарських помилок та відповідальності за них.

Зарубіжні вчені серйозну увагу приділяли питанням правового режиму здійснення трансплантації [12], донорства анатомічних сегментів людини [13], обігу абортивного матеріалу [14], перехресного обміну органами людини [15], досліджували міжнародні заборони "трансплантаційного туризму" [16], торгівлі органами людини [17; 18] та торгівлі людьми з метою вилучення анатомічних матеріалів для трансплантації [19].

Розробленням заходів протидії та запобігання незаконній торгівлі органів або тканин людини займалися такі учені, як Б.М. Головкін [20], В.В. Топчій, Л.А. Жерж [21], К.В. Юртаєва [22], Ю. о. Лісіцина [23], о. о. Мислива [24], А.В. Мусієнко [25] та ін. Разом з тим проблеми імплементації норм міжнародного права до національного законодавства України щодо кримінальної відповідальності за незаконний обіг анатомічних матеріалів людини в наукових дослідженнях майже не вивчалися.

Матеріали та методи

Відповідно до завдань наукового пошуку в цій роботі використано загальнонаукові та спеціальні методи дослідження. Зокрема, за допомогою діалектичного методу пізнання досліджувалися елементи й ознаки складів кримінальних правопорушень, передбачених ст. 143 КК України, та відповідних новел проєкту КК України. Завдяки застосуванню історичного методу встановлено низку міжнародно-правових актів універсального та регіонального характеру, які забороняють торгівлю органами людини. Догматичний метод дав змогу виявити дійсний зміст правових норм, які регулюють обіг анатомічних матеріалів людини, а також основних понять, наприклад, "трансплантаційний туризм", "трансплантаційний комерціалізм", "торгівля органами людини" та ін. Системно-структурний метод застосовувався під час дослідження правового забезпечення обігу анатомічних матеріалів людини у світі, яке складається з нормативно-правових актів універсального, регіонального та національного характеру. За допомогою порівняльно-правового методу зіставлено міжнародно-правові акти і норми законодавства України у сфері правового регулювання обігу анатомічних матеріалів людини, а також відповідні положення проєкту КК України.

Результати та обговорення

Міжнародно-правові стандарти захисту прав пацієнтів у сфері трансплантологїі

Трансплантаційний туризм, незаконна трансплантація і торгівля анатомічними матеріалами людини, безперечно, порушують права пацієнтів. У цьому випадку йдеться про права, свободи, інтереси як донора, так і реципієнта. їх міжнародно-правовий захист відбувається на різних рівнях.

Міжнародно-правові акти універсального характеру здебільшого мають декларативний характер і виступають як рекомендації для світової спільноти [6, с. 71]. Прикладами таких актів є Загальна декларація прав людини (1948); Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (1950); Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (1966); Конвенція про права дитини (1989) та Факультативний протокол до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії; Конвенція організації об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (2000) та Протокол про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію організації об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (2000); Рекомендації щодо медичного обслуговування, прийняті Міжнародною організацією праці (1944); Лісабонська декларація відносно прав пацієнта, прийнята ВМА (1981); Декларація про трансплантацію людських органів, прийнята ВМА (1987); Резолюція WHA57.18 Трансплантація людських органів та тканин, прийнята ВООЗ (2004); Керівні принципи ВооЗ із трансплантації людських клітин, тканин і органів (2010); Стамбульська декларація, прийнята учасниками Стамбульського Саміту, Трансплантаційним товариством (TTS) та Міжнародним товариством нефрології (ISN) (2008, оновлена редакція 2018) та ін.

У цьому контексті варто зауважити, що на рівні організації об'єднаних Націй не існує документа, який би юридично закріплював принцип заборони на отримання фінансової вигоди з тіла людини чи його частин [8, с. 118]. Водночас установлення такої міжнародної заборони торгівлі органами людини на універсальному рівні міжнародного права є нагальним питанням. Це дасть можливість уніфікувати правове регулювання в цій сфері з метою максимально швидкого забезпечення потреб у донорських анатомічних матеріалах для збереження життя мільйонів людей у всьому світі [7, с. 342, 343]. Міжнародно-правові акти регіонального характеру, здебільшого, є обов'язковими для країн - учасниць певного об'єднання. Виходячи з традицій, особливостей, рівня розвитку певної групи країн, указані регіональні правові стандарти можуть бути ширшими або конкретнішими порівняно з універсальними. Прикладами таких міжнародних стандартів регіонального рівня є документи, прийняті Радою Європи [6, с. 71], Європейським Союзом, та іншими об'єднаннями, наприклад: Резолюція про приведення у відповідність до законодавства держав-учасниць з питань вилучення, пересадки і трансплантації матеріалів організму людини (1978); Європейська хартія прав пацієнта (1984); Декларація про політику у сфері забезпечення прав пацієнта в Європі (1994); Конвенція про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини (Конвенція про права людини та біомедицину) (1997) та Додатковий протокол до Конвенції про права людини та біомедицину, який стосується трансплантації органів і тканин людського походження (2002); Європейська хартія прав пацієнтів, прийнята на нараді великих організацій громадянського суспільства країн ЄС (2002); Рамкове рішення Ради Європейського Союзу про боротьбу з торгівлею людьми (2002); Директива Європейського Парламенту і Ради 2004/23/ЄС про встановлення стандартів якості та безпечності для донації, заготівлі, тестування, перероблення, консервації, зберігання та реалізації людських тканин і клітин (2004); Конвенція Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми (2005); Конвенція Ради Європи проти торгівлі людськими органами (2015) та ін. Інколи пропонують розглядати норми міжнародного права щодо захисту прав пацієнтів на трьох рівнях: універсальні нормативно-правові акти, регіональні міжнародно-правові документи та спеціалізовані акти, прийняті відповідною організацією [6, с. 71]. Проте такий підхід, на нашу думку, є менш переконливим, адже спеціалізовані акти, прийняті відповідною організацією (наприклад, Всесвітня Асамблея охорони здоров'я, Всесвітня медична асоціація, Міжнародна організація праці та ін.), можуть бути розраховані на певне об'єднання держав або на всі держави без винятку, що вказуватиме на їх універсальний або регіональний характер.

З усього наведеного переліку міжнародно-правових стандартів тільки частина з них ратифіковані Україною, інші - лише підписані від імені нашої держави або взагалі взяті до уваги. На шляху до євроінтеграції України сьогодні найбільш важливим міжнародно-правовим актом, присвяченим боротьбі з незаконним обігом анатомічних матеріалів людини, є Конвенція Ради Європи проти торгівлі людськими органами (2015), підписана Україною 11 вересня 2017 р. (далі - Конвенція). Це зумовлено тим, що Конвенція є провідним світовим орієнтиром у сфері боротьби з незаконним обігом органів людини, в якому вперше передбачено кримінально-правові заборони, що мають бути імплементовані державами - членами Ради Європи та іншими сторонами, які підписали і ратифікували цей міжнародний договір. Метою вказаної Конвенції визначено: а) запобігання і боротьбу з торгівлею людськими органами шляхом криміналізації певних дій; б) захист прав потерпілих від злочинів, визнаних такими відповідно до цієї Конвенції; в) сприяння співробітництву на національному та міжнародному рівнях у заходах щодо боротьби з торгівлею людськими органами [28].

Із прийняттям цієї Конвенції Україна має декілька шляхів розвитку національного законодавства у сфері трансплантології на шляху до євроінтеграції¹: 1) не враховувати положення вказаної Конвенції у національному законодавстві. Цей підхід ставить під сумнів будь-яку доцільність взяття участі нашої держави в розробленні цієї Конвенції та її подальше підписання Україною; 2) імплементувати окремі положення Конвенції до національного законодавства. Намагання застосувати окремі положення до законодавства України без ратифікації самої Конвенції виглядає, на нашу думку, як спроба реалізації формального підходу. Це досить хибний, невиправданий шлях, проте законодавець уже неодноразово його використовував Варто зауважити, що імплементація міжнародно-правових стандартів у національне законодавство можлива як шляхом прийняття нових національних норм, так і включенням міжнародно-правової норми до національного законодавства [7, с. 342]. Наприклад, у 2014 р. набула чинності Конвенція Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству (так звана Стамбульська конвенція). Ця конвенція є комплексним міжнародним актом, спрямованим на захист, запобігання, судову відповідальність і вироблення стратегії в сфері протидії насильству стосовно жінок та домашньому насильству У ній поєднуються кращі світові стандарти, спрямовані на боротьбу з насильством стосовно жінок та домашнім насильством, і відтворюються сучасні погляди на права людини, які передбачають розуміння того, що боротьба з насильством стосовно жінок та домашнім насильством є обов'язком держави. У розробленні та подальшому підписанні Стамбульської конвенції брала участь і Україна. Отже, Україна взяла на себе зобов'язання перед Радою Європи в подальшому ратифікувати цю Конвенцію. Наша держава визнала необхідність ратифікації Стамбульської конвенції, що було зумовлено перспективою набуття Україною повноправного членства в ЄС та, відповідно, наближенням чинного та майбутнього законодавства України до законодавства Європейського Союзу.

Проте, не маючи належної підтримки в парламенті, законодавець вирішив не ратифікувати Стамбульську конвенцію в цілому, а імплементувати окремі її положення шляхом прийняття низки актів, а саме: законів України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами" (2017) та "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту дітей від сексуальних зловживань та сексуальної експлуатації" (2018). Слід зауважити, що такий підхід до імплементації окремих положень до Кримінального кодексу України мав серйозні недоліки. Зокрема, ці новели: по-перше, порушили усталений у кримінальному праві понятійний апарат; по-друге, вони не були узгоджені з наявним регуляторним законодавством у сфері боротьби ^{насильством у сім'ї; по-третє, неодноразово дослівно відтворили положення Стамбульської конвенції без узгодження з чинними нормами КК України; по-четверте, не відповідали принципу юридичної визначеності та чіткості формулювань; по-п'яте, не передбачали чітких кри-}. Імплементація лише окремих положень Конвенції може означати, що Україна не виконує свої міжнародно-правові зобов'язання, та свідчити про бажання закрити питання ратифікації міжнародного акта "компромісним законом", який не реалізує належно положення Конвенції та не гарантує комплексного захисту суспільства від незаконного обігу органів людини; 3) ратифікувати Конвенцію Ради Європи проти торгівлі людськими органами в цілому. Останній варіант є найбільш складним, довготривалим, проте найдосконалішим.

Порівняльно-правовий аналіз положень Конвенції Ради Європи проти торгівлі людськими органами та регуляторного законодавства України у сфері обігу анатомічних матеріалів людини

Питання обігу анатомічних матеріалів людини на національному рівні тією чи іншою мірою регулюють Основи законодавства України про охорону здоров'я (1992), закони України: "Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людині" (2018), "Про безпеку та якість донорської крові та компонентів крові" (2020), "Про протидію торгівлі людьми" (2011)¹ тощо, а також значна кількість підзаконних актів.

Провести порівняльно-правовий аналіз положень Конвенції та вказаних нормативно-правових актів у межах цього дослідження, звісно, неможливо, тому для прикладу порівняємо положення Конвенції та Закону про трансплантаціютеріїв розмежування запропонованих складів кримінальних правопорушень та ін. Такі вади законодавчих новел, звісно, ускладнили подальше їх правозастосування.

Наведене вище дає підстави для висновку про помилковість та неефективність такого підходу. Як наслідок, через п'ять років Україна повернулася до необхідності ратифікації всієї Стамбульської конвенції, а не окремих її положень. Постає закономірне запитання: чому цього не можна було зробити одразу і як належить? Конвенція визначає перелік нових злочинів, які доповнюють наявні міжнародно-правові акти в галузі торгівлі людьми з метою вилучення органів, отже, Закон України "Про протидію торгівлі людьми" (2011) прямо стосується питання, яке ми досліджуємо. Потрібно зауважити, що визначення "торгівля людьми з метою вилучення органів" давно сформульоване в міжнародному праві, водночас воно постійно вдосконалюється. Зокрема, Стамбульська декларація про трансплантаційний туризм та торгівлю органами (в редакції 2018) закріплює, що торгівля людьми з метою вилучення органів - це вербування, перевезення, переміщення, укриття чи одержання осіб шляхом погрози або застосування сили чи інших форм примусу, викрадення, шахрайства, обману, зловживання владою або уразливим становищем, або надання чи отримання платежів або переваг для отримання згоди особи, яка контролює іншу особу, з метою видалення органів [27]. Закон України від 16 грудня 2021 р. "Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людині" тут і далі буде скорочено називатися Закон про трансплантацію., який є найбільш важливим вітчизняним актом, що встановлює правовий режим обігу анатомічних матеріалів людини. Відмінності між цими регламентами полягають як у площині понять, які ними використовуються, так і в розрізі обсягу суспільних відносин, які ними регулюються.

Зокрема, термін "торгівля людськими органами", який вжито в Конвенції, означає будь-яку діяльність щодо людських органів, як це передбачено у ч. 1 ст. 4 та у статтях 5, 7, 8, 9 цієї Конвенції (ч. 2 ст. 2). Звернення до вказаних норм дає підстави для висновку, що конвенційне визначення "торгівля людськими органами"¹ в загальному вигляді охоплює такі дії: 1) незаконне вилучення людських органів; 2) використання незаконно вилучених органів для трансплантації або з іншою метою; 3) будь-який обіг незаконно вилучених людських органів; 4) спонукання чи підбір донора органа або реципієнта, вчинені з корисливою метою; 5) корупційні діяння, які вчиняються загальним або спеціальним суб'єктом; 6) інші конвенційні заборони Варто зауважити, що Стамбульська декларація про трансплантаційний туризм та торгівлю органами (2008) дещо по-іншому визначає аналогічний термін. Згідно з Декларацією "торгівля органами" - це наймання, вербування, транспортування та переміщення живих і померлих людей, або їхніх органів, їх приховування та підробка документів із застосуванням погроз, сили, службового становища або інших форм примусу, викрадення, шахрайства та обману; з передачею або отриманням третьою стороною оплати або інших вигід для отримання контролю над потенційним донором - для використання з метою отримання органів для трансплантації [26]. Проте вже в оновленій редакції вказаної Декларації (2018) це визначення удосконалено так: торгівля органами складається з будь-якої з таких дій: а) вилучення органів у живих або померлих донорів без дійсної згоди або дозволу або в обмін на фінансову вигоду чи порівнянну перевагу для донора та/або третьої особи; б) будь-яке транспортування, маніпуляції, трансплантація або інше використання таких органів; в) пропонування будь-яких неправомірних переваг медичному закладу або їх вимагання професійним, державним службовцем або працівником приватного сектору для сприяння або виконання такого видалення або використання; г) прохання або вербування донорів або реципієнтів, якщо це здійснюється з метою отримання фінансової вигоди або схожої переваги; д) спроба вчинення, пособництво чи підбурювання до вчинення будь-якої з цих дій [27]. Як бачимо, очевидним є запозичення багатьох положень з Конвенції, що вказує на взаємозв'язок та взаємообумовленість між цими міжнародно-правовими стандартами. Більш детальний аналіз конвенційних заборон проведено у п. 3 цього розділу..

У свою чергу, Закон про трансплантацію взагалі не дає визначень "торгівля людськими органами" або "незаконна торгівля анатомічними матеріалами людини". Проте у ст. 20, яка називається "Заборона торгівлі анатомічними матеріалами людини та їх рекламування" закріплено, що: 1) укладання або пропонування укладення договорів, що передбачають купівлю-продаж анатомічних матеріалів людини, забороняється; 2) реклама анатомічних матеріалів людини забороняється, крім соціальної реклами з метою популяризації трансплантації анатомічних матеріалів людини. Беручи до уваги змістове наповнення наведеної норми, можна припустити, що поняттям "торгівля анатомічними матеріалами людини", на національному рівні, охоплюється лише укладення або пропонування укладення договорів, що передбачають купівлю-продаж анатомічних матеріалів людини, а це є значно вужчим за конвенційний зміст "торгівля людськими органами".

Як бачимо, Конвенція передбачає кримінальні заборони, що з позицій національного законодавства стосуються як незаконної торгівлі органами людини, так і їх незаконної трансплантації, а також іншого незаконного обігу органів людини. Ця теза знаходить своє підтвердження у ст. 2 Конвенції, де зазначено, що вона застосовується до торгівлі людськими органами з метою трансплантації чи з іншою метою, а також до інших форм незаконного вилучення і незаконної пересадки. Отже, вживання конвенційного терміна "торгівля людськими органами" потребує його зіставлення, на національному рівні, не тільки із "забороною торгівлі анатомічними матеріалами людини", а й із термінами "трансплантація", "діяльність, пов'язана з трансплантацією", "донорство анатомічних матеріалів людини", "вилучення анатомічних матеріалів", які визначені в Законі про трансплантацію.

Наступна розбіжність між Конвенцією та Законом про трансплантацію стосується частин тіла людини, щодо яких здійснюється правове регулювання у вказаних актах. Так, Закон про трансплантацію встановлює правовий режим щодо всіх анатомічних матеріалів, а саме органів (їх частини), тканин, анатомічних утворень, клітин людини або тварини, фетальних матеріалів людини Винятки з цього правила передбачено ст. 3 Закону України від 16 грудня 2021 р. "Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людині".. На відміну від Закону про трансплантацію, Конвенція встановлює конкретні заборони, що стосуються лише незаконного обігу органів людини, під якими розуміється диференційована частина людського тіла, утворена різними тканинами, які зберігають свою структуру, васкуляризацію і здатні розвивати фізіологічні функції зі значним рівнем автономії. Частина органа також вважається органом, якщо його функція використовується для тієї самої мети, що й увесь орган в організмі людини, зберігаючи вимоги структури і васкуляризації.

Існує багато інших суперечностей між Конвенцією та Законом про трансплантацію, які, звісно, є природними, адже варто пам'ятати, що Конвенцію прийнято для запобігання і боротьби з незаконним обігом органів людини і увесь її зміст (матеріальне кримінальне право, кримінальне процесуальне право, заходи захисту, запобіжні заходи, механізм моніторингу тощо) обумовлено головною метою Конвенції. Водночас, узгодження положень Конвенції та Закону про трансплантацію є обов'язковою умовою ратифікації Конвенції.

Виявлення істотних розбіжностей між вказаними актами дає підстави дійти висновку про необхідність проведення всебічної, повної, системної ревізії національного регуляторного законодавства у сфері трансплантології та його узгодження з нормами міжнародного права. Така робота має бути проведена за участю як правників, так і медиків.