Застосування медіаційних процесів на прикладі окремих зарубіжних країн

Размещено на http://www.allbest.ru/

Державний податковий університет

Застосування медіаційних процесів на прикладі окремих зарубіжних країн

Курилич М.Я.

здобувач наукового ступеня доктора філософії

кафедри кримінальної юстиції

Анотація

медіація законодавство кримінальний правопорушення

У статті проаналізовано зарубіжний досвід використання процедури медіації та можливість впровадження цього досвіду у національне законодавство України. Було виокремлено позитивні та негативні прояви даної процедури у різних правових системах. Також у статті приділено увагу законодавчим актам зарубіжних держав, що регулюють процедуру медіації, зосереджено увагу на першоджерелах. Автор дійшов висновку, що інститут медіації розвивався в різних країнах дуже тривалий час. Це дало можливість створити оптимальний зміст та форму процедури медіації. Однак не всі сфери застосування медіації отримали однаковий імпульс: економічна та цивільно-правова сфери перебувають у більш зрілому стані у питанні медіації, ніж кримінальне судове провадження. Ймовірно, подібна ситуація виходить від складності кримінально-правових правовідносин, предметом конфлікту яких виступає відновлення порушених кримінальним правопорушенням прав.

Ключові слова: медіація, законодавство, зарубіжний досвід.

Annotation

Nowadays our country is notable for a high level of conflicts and insufficient level of legal culture. Mediation is an effective method of solving conflicts arising between two parties, with the help of the third party, which is not in any way interested in this conflict. Mediation has appeared since ancient times and has developed in many countries, but in each country this process develops differently. This topic is very relevant today, as it arouses considerable interest among the scientific community and the public.

Based on the analysis of various scientific sources it has been established that reconciliation of the victim and the suspect or the accused in the process of mediation is aimed not only at humanization and simplification of criminal proceedings, but also at giving the parties of criminal conflict an opportunity to actively contribute to its solution by changing the perception that criminal offence harms the state and the society to the fact that destructive consequences of criminal behaviour are aimed at particular people who suffer losses, therefore they should be given the right to participate in the process of mediation.

The role of the court in approving agreements on reconciliation between the victim and the suspect or the accused is analyzed, as a guarantor of compliance of the approved agreement with the norms of law, excluding the possibility of abuse of this right by the parties. Therefore, the effectiveness of mediation is conditioned not only by the successful combination of the key characteristics of this procedure, but also by the correct determination of the type of conflicts to which it should be applied. It is found that mediation in criminal law acts not only as a way to resolve disputes and overcome the negative consequences of the conflict, but also as additional access to justice and fairness, thanks to the successful combination of criminal and restorative approach to the response to the criminal offence. The author argues the need to introduce mediation in criminal law in Ukraine not only to solve existing problems in the criminal sphere of law, but also as a natural requirement of society, formed as a result of the development of legal consciousness and social responsibility of citizens through the influence of more developed countries that have a positive practice of such implementation.

Keywords: mediation, reception, foreign experience.

Вступ

Постановка проблеми. XX-XXI століття є тим періодом, коли у багатьох країнах конфлікти почали вирішуватися за допомогою процедури медіації. Особливо активно цей процес набув розвитку у країнах Європейського Союзу.

Україна наразі знаходиться на тому шляху, коли медіація лише починає набувати активного застосування серед учасників кримінальних процесуальних відносин. Хоча законодавче підґрунтя у вигляді Закону України «Про медіацію», та окремого розділу у Кримінальному процесуальному кодексі існує вже певний період часу залишається ще досить багато питань, які є дискусійними та потребують додаткового врегулювання. З цією метою необхідно ретельно вивчати позитивний досвід зарубіжних країн, щоб найкращі ідеї та найрезультативніші моделі імплементувати у національне законодавство.

Варто зазначити, що процедура медіації має певні особливості, що власне і породжує необхідність дослідження зарубіжного досвіду у даному питанні. Визначимо ці особливості.

По перше, процедура медіації відрізняється універсальністю. Якщо дослідити зарубіжну практику, то ми побачимо, що та модель, яку ми бачимо сьогодні має універсальний характер. Тобто, медіатори, незалежно від континенту та культурних особливостей мають свою спільну універсальну «медіаційну» мову, що забезпечує вільний обмін досвідом. Ця власна, так звана, мова спілкування, потребує збереження та розвитку за допомогою збільшення інтенсивності міжнародних контактів.

По друге, варто відмітити універсальність процесу розвитку медіації. На думку більшості науковців, що досліджують проблеми медіації, універсальність її процедури була запроваджена у Сполучених Штатах Америки і вже потім відбулося розповсюдження по різним континентам. При цьому, важливо відмітити, що кожна європейська країна пройшла власний шлях становлення медіації, а також складні процеси щодо впровадження її у суспільну свідомість, правову систему та судовий процес [6, с. 13]. Наша держава має можливість не допустити ті помилки, які були на шляху європейських держав, шляхом всебічного вивчення досвіду зарубіжних країн.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Дане дослідження базується на аналізі доктринальних джерел таких науковців, як В. Землянської, Н.В. Нестор, Ю. Микитина, О. Семчишина, М. Яковенко, З. Симоненко, О, Галагана, М. Сіроткіна, О. Іщенка, І. Гочачко, О. Белінської, М. Карпенко, А. Тумаянц, Н. Турман, О. Миколенко, І. Басистої, Р. Аракелян, Н. Мазаракі, Т. Кисельової, А. Огренчук, Т. Подковенко, М. Умбрейт, М. Лібман, Х. Зер, В. Несс та інших вчених.

Метою статті є вивчення досвіду медіаційних процесів на прикладі окремих зарубіжних держав.

Результати

Слід зазначити, що багато спеціалістів дотримуються позиції, що медіація зародилася лише у XX столітті. Перші кроки на цьому шляху були зроблені в США, а потім уже й у Європейських державах [2, с. 85]. Але є свідчення того, що це поняття зародилося набагато раніше, але існувало в іншому прояві і не мало назви «медіація».

Початок зародження медіації пов'язують із потребою загладжувати конфлікти, що виникають між адміністративними одиницями, в тому числі і на рівні держави. Цей процес можна вважати початковою історією медіації, так як він характерний доісторичному суспільному розвитку. Як посередники в той період виступали аксакали, вожді, жерці тощо [3, с. 68]. Характерним є те, що на той час говорили не про медіаторів, а про посередників.

Японія, Китай, Греція та інші з давніх часів почали застосовували медіаційний спосіб вирішення конфліктів у його тогочасному прояві. На Русі подібний спосіб вирішення конфліктів почав застосовуватися з VI століття нашої ери [2, с. 86].

У 1803 році було прийнято «Акт посередництва», який в майбутньому став підґрунтям для становлення інституту медіації. Цим же нормативним документом було забезпечено незалежність Швейцарії. Далі, а саме в другій половині двадцятого століття почалося активне становлення досліджуваного інституту медіації у таких державах, як Великобританія, Австралія та Сполучені Штати Америки. І вже потім дійшла черга до європейських країн, що власне і стало початком сприйняття медіації в її сучасному розумінні. Дослідимо більш детально становлення цього інституту в окремих зарубіжних державах.

Різними штатами норми щодо законодавства про медіацію розглядаються по різному. Каліфорнія відрізняється тим, що дає найбільші гарантії у цій процедурі у Сполучених Штатах.

Також окремо слід відзначити Федеральний Акт про альтернативне врегулювання спорів, що був прийнятий 1998 року, який називається як «The Federal Alternative Dispute Resolution Act» [1]. На основі цього акту окружні суди повинні дотримуватися порядку, що встановлює можливість альтернативного врегулювання спору. Цей порядок повинен бути підтриманий і заохочуватися в кожному окрузі. Таким чином вказані правила діють у кожному штаті США.

Щодо України, то угоди на основі примирення як важливий напрямок почали закріплюватися тільки у 90-х роках. На сьогоднішній день такі угоди можна укладати у різних сферах: політичній, соціально-правовій, трудовій, економічній тощо.

Законом України від 16 липня 2021 р. № 1875-ІХ «Про медіацію» чітко врегульовано процедуру медіації та супроводжуючі її питання в нашій країні.

Однак, незважаючи на все це, сфера застосування медіації, як і раніше потребує багатьох напрямків удосконалення [5, с. 110].

Що стосується медіації у Великобританії, то у даній державі відсутній єдиний законодавчий акт, який регулював би застосування медіації. Так склалося, що медіація у Великобританії переживала та переживає розвиток багато в чому внаслідок приватних ініціатив, водночас зазнає зміни активного впливу суддівського співтовариства, яке разом з ініціативами держави також націлені на те, щоби просувати медіацію. Здебільшого питання медіації врегульовані окремими нормами закону і побудовані на використанні матеріалів судової практики.

Проте багато фахівців вважають, що у судову систему багато справ надаються неповно. У зв'язку з цим Міністерство юстиції вважає необхідним розвивати такий механізм розгляду в суді тільки тих справ, яким судовий розгляд є вкрай необхідним.

Прийнята у 2008 році Європейська директива № 2008/52/ЄС щодо окремих аспектів медіації при вирішенні цивільно-правових та комерційних спорів була видозмінена по-різному у трьох юрисдикціях Великобританії. Наприклад, в Уельсі та Англії відбулося прийняття двох законодавчих документів: Правил транскордонної медіації (Директива ЄС) (або The Cross Border Mediation (EU Directive) Regulations) [7] та Правил цивільного процесу (Доповнення) 2011 року № 88 («Civil Procedure (Amendment) Rules») [8]. При цьому норми Європейської директиви поширені лише на цивільні та комерційні транскордонні спори. А у Північній Ірландії та Шотландії норми Європейської директиви поширені лише на транскордонну медіацію, і ними не зачіпається медіація з внутрішніх спорів. З метою трансформації Директиви ЄС у Шотландії прийнято Правила транскордонної медіації (Шотландія) 2011 року № 2011/234 («The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations»), норми, що задіяли статті 7 Директиви ЄС про конфіденційність медіації та медіаторів, а також були введені норми про пролонгацію термінів позовної давності в деякі акти законодавства, що передбачається у статті 8 Директиви ЄС. Дані правила, прийняті в Шотландії, в іншому не співвідносяться безпосередньо з іншими нормами Директиви ЄС. Примітно те, що у Шотландії не використовується англійське прецедентне право з медіації, а застосовуються правила розкриття інформації, які відрізняються від англійських; у Шотландії також не функціонують окремі англійські цивільні процесуальні правила. Крім цього, для шотландської юрисдикції характерні процесуальні особливості, свої правила використання мови у судовому процесі тощо.

У Північній Ірландії Директива ЄС трансформована через правила транскордонної медіації (Північна Ірландія) 2011 р. та Правила Верховного суду 2011 р. - «The 2011 Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland), Amendment», як і в Шотландії, за допомогою введення в дію норм статей 7 та 8 Директиви ЄС про конфіденційність та строки позовної давності (запроваджено нові правила щодо обчислення 9 строків позовної давності, які встановлені різними статутами).

Загалом у Великобританії за допомогою медіації регулюються спори наступних видів: цивільні, сімейні, комерційні (включно з патентними спорами та спори в галузі торгових знаків), корпоративні, транскордонні суперечки, спори за малими позовами, певні види публічних правових спорів (які розглядаються судами) та кримінальні правові спори при участі неповнолітніх. Цікаво відзначити, що, за повідомленням Міністерства юстиції, у разі врегулювання спорів за малими позовами безліч медіацій здійснюються за допомогою електронних засобів (до 96% з використанням телефону тощо).

Крім того, варто зазначити, що у 2011 році Уряд Англії та Уельса наказав органам держави, у разі, коли вони виступають як сторони спору, більш активно застосовувати такі способи альтернативного врегулювання спорів, як медіація [2, с. 86]. Щодо обов'язковості процедури Великобританія пішла на компроміс: якщо певна сторона відмовляється від процедури медіації, запропонованої судом, нею мають бути понесені всі судові витрати, навіть якщо справу виграно.

Якщо порівнювати Україну та Великобританію, то є можна побачити, що потенціал медіації визначає правова база. Так правова база безпосередньо забезпечує функціонування та використання медіативних процедур у момент відправлення правосуддя.

Якщо розглядати досвід Німеччині, то спори в цій країні вирішуються у третейських судах, яких налічується понад триста. Погоджувальні ради найчастіше займаються розглядом питань споживчого характеру: страхування, трудові спори, медичні порушення тощо [4, с. 78]. Законодавчих актів, що регулюють питання медіації в Німеччині досить багато, проте основним із них є Закон про необхідність застосування медіації та інших позасудових способів врегулювання конфліктів від 21.07. 2012 р. (Закон про медіацію).

Європейська директива № 2008/52/ЄС щодо окремих аспектів медіації при вирішенні цивільно-правових та комерційних спорів безпосередньо вплинула на ухвалення Закону про медіацію, водночас правове регулювання медіації однаково і для транскордонних, і для внутрішніх спорів, оскільки регулюється одним законом. Поряд із спеціальним законодавством, норми про медіацію містять Сімейний процесуальний кодекс, Цивільний кодекс, Цивільний процесуальний кодекс, а також акти федеральних земель.

До того, як було прийнято вище зазначений Закон про медіацію окремі питання альтернативного врегулювання спорів регулювалися Розділом 278 Цивільно-процесуального кодексу та Законом про введення в дію ЦПК (розд. 15), посилання на медіацію були, наприклад, в розділі 135 Кодексу про процедуру розгляду справи щодо сімейних питань та питань, щодо яких спір відсутній. Крім цього, в федеральних землях, у тому числі на основі норм розд. 15 Закону про впровадження в дію ЦПК, активно реалізовувалися пілотні проекти з медіації під керівництвом судів. Вказаною нормою передбачалося право федеральних земель на введення обов'язкових досудових процедур із застосуванням альтернативного врегулювання спорів щодо конкретних категорій справ. Розділом 278(5) ЦПК встановлено право судді пропонувати медіацію чи альтернативне врегулювання спору для вирішення конфліктного питання. Далі законодавчі акти почали активно імплементувати це положення.

У Німеччині медіація почала більш активно розвиватися внаслідок діяльності судів, які безпосередньо приймали участь не в одному лише просуванні медіації, але також у самому процесі проведення процедур медіативного характеру. У зв'язку з цим у німецькій практиці виникли терміни, які визначали медіацію: «судова медіація», коли медіацію проводить суддя; «медіація при суді», коли медіація проводиться незалежним медіатором на пропозицію судді, «позасудова медіація», коли медіацію проводить незалежний медіатор з урахуванням контракту. Крім цього, у німецькій практиці терміни «погоджувальна процедура» і «медіація» використовуються як синоніми, виняток - це сфера врегулювання споживчих спорів: тут як погоджувальна процедура (Schlichtung) розглядається діяльність спеціальних органів по врегулюванню споживчих спорів, у процесі якої третьою особою виноситься рішення, обов'язкове для виконання, наприклад, банківською організацією, споживачем послуг.

В цілому, медіація у Німеччині, відповідно до Закону про медіацію, використовується щодо максимально широкого кола відносин - у будь-яких справах, незалежно від категорії спору та місця проживання (розташування) сторін спору.

Відповідно до КПК Німеччини, суддя та прокурор на кожній стадії повинні передбачати можливість примирення сторін, а саме винного та потерпілого. І якщо примирення можливе, вони докладають всіх зусиль у цьому напрямку. У КПК Німеччини також передбачено порядок реалізації примирення. Згідно цим положенням суддя та прокурор можуть надати персональні дані для примирення сторін з ініціативи однієї зі сторін або з відповідного клопотання. При цьому зазначені дані повинні бути застосовані виключно для примирення сторін [4, с. 79].

Якщо говорити про Францію, то правова основа медіації (у тому числі комерційної та пов'язаної з трудовими відносинами) - це такі нормативно-правові акти, як: Акт № 95-125 від 8 лютого 1995 р., Указ № 96-652 від 22 липня 1996 р., Указ № 2012-66 від 20 січня 2012 р.

Постановою № 2011-1540 від 16 листопада 2011 р. та похідним від неї Указом № 2012-66 було введено в дію положення Європейської директиви № 2008/52/ЄС з окремих аспектів медіації при вирішенні цивільно-правових та комерційних спорів. Проведення медіації також регулюється нормами Кримінального, Трудового, Цивільного процесуального, Кримінально-процесуального, Фінансового та Монетарного кодексів. Норми про медіацію також є у різних відомчих та міністерських документах.

Крім того, відмітимо, що Європейською директивою з медіації було здійснено суттєвий вплив на діюче законодавство Франції. Наприклад, використовувалося визначення медіації відповідно до Європейської директиви, а також безпосередня дія Директиви поширювалося на внутрішні спори всіх видів, а не лише на транскордонні (за винятком трудових спорів та публічних адміністративних спорів).

У Франції медіація застосовується у будь-яких правових сферах за тієї умови, що вона не підриває правил суспільного порядку, що регулюють фінансову та соціальну поведінку. Відповідно до Цивільного кодексу, сторони спору мають право на власний розсуд та згідно з правилами, встановленими Кодексом, спробувати мирно врегулювати спір за допомогою медіатора, судового примирителя, або в процесі судової процедури, за допомогою адвоката. Отже, медіація може бути застосовна для врегулювання комерційних, трудових, сімейних, громадських спорів. Розвиток медіації також відбувається у сфері кримінального права щодо правопорушень, вчинених і неповнолітніми, і дорослими. Медіація набула розвитку у врегулюванні спорів адміністративного характеру (медіація в галузі врегулювання податкових спорів, спорів на фінансових ринках). У Франції розвиток медіації відбувається у таких формах: приватна позасудова медіація та медіація в суді (за направленням суду).

Висновки

Таким чином, можно стверджувати, що розвиток медіації займав дуже великий період часу і в багатьох країнах цей процес триває і досі. Завдяки цьому вдалося виробити найприйнятнішу форму медіації, що є допустимою і зручною за своїм змістом. Проте можна стверджувати, що кожна галузь права по різному адаптована до використання процедури медіації. Так, галузь цивільно-правових відносин найбільше використовує медіацію під час судових проваджень, а кримінальне провадження потребує ще удосконалення у багатьох напрямках в цьому питанні. Навіть діючий в Україні Закон «Про медіацію» не згадує про участь медіатора у кримінальному провадженні. Це все зумовлено великою складністю відносин у сфері кримінального права, проте законодавча база постійно вдосконалюється і можна із впевненістю говорити, що дана галузь незабаром вийде на рівень інших галузей права у питанні застосування процедури медіації.

Список використаних джерел

1. The Federal Alternative Dispute Resolution Act. 1998. URL: https://adr.gov/.

2. Морозова Є.В., Емтиль Ф.А. Медіація: зарубіжний досвід. Право та держава: теорія та практика. 2017. №6 (150). З. 85-89.

3. Нагірна М.С., Герасимова Ю.В. Нормативне регулювання медіації в міжнародному праві і зарубіжна правозастосовна практика. Вісник Ради молодих вчених та спеціалістів. 2018. Т. 1. № 1 (20). С. 68-71.

4. Рогова М.С. Можливості рецепції зарубіжних практик медіації в законодавство. Вісник сучасних досліджень. 2018 року. № 11.6 (26). С. 76-79.

5. Федоренко Н.В., Колесник В.В. Інститут медіації у зарубіжних країнах. Наука та освіта: господарство та економіка; підприємництво; право та управління. 2019. № 12 (115). З. 109-113.

6. Koch H. Mediation im internationalen Streit. In: Bachmann B. Grenzuberschreitungen. Beitrage zum internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit. Tubingen, 2005. 399 с.

7. The Cross-Border Mediation (EU Directive). 2011. URL: https://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/contents.

8. Civil Procedure (Amendment) Rules. 2011. URL: https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/93678/109618/F1093038870/DMA93678.pdf.

Размещено на Allbest.ru