Основні вектори модернізації корпоративного законодавства України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Основні вектори модернізації корпоративного законодавства України

Олена Павлівна Орлюк

Національна академія правових наук України Харків, Україна

Юрій Михайлович Бисага

Кафедра конституційного права та порівняльного правознавства Ужгородський національний університет Ужгород, Україна

Олександр Васильович Гарагонич

Кафедра господарського права та господарського процесу

Інститут права Київський національний університет імені Тараса Шевченка Київ, Україна

Анотація

Нееволюційний шлях формування корпоративного сектора економіки України та постійне ускладнення законодавства обумовили низку недоліків сучасного нормативно-правового регулювання відносин за участю корпорацій. У таких умовах особливої актуальності набувають дослідження питань осучаснення законодавства у сфері корпоративних відносин. Метою дослідження є пошук оптимальних підходів до модернізації корпоративного законодавства з урахуванням поточних умов розвитку держави. Приділяється увага актуальному на сьогодні питанню відокремленості господарських-правових положень відносно системи цивільного законодавства. В той же час, запропоновано компромісний підхід до вирішення вказаної наукової дилеми шляхом узгодження представниками господарсько-правового та цивільно-правового підходів закритого переліку організаційно-правових форм господарських організацій. Авторами розглядаються ключові законодавчі та урядові ініціативи у відповідній сфері. За допомогою формально юридичного, порівняльно-правового та інших методів наукового пізнання були досліджені питання: визначення ключових термінів (корпорація, корпоративне управління тощо); імплементація нових інструментів корпоративного управління; визначення структури і повноважень окремих органів корпорації, її посадових осіб, змісту установчих документів корпорації тощо. Авторами порівнюються підходи щодо однорівневої і дворівневої структури виконавчого органу корпорації на основі досвіду зарубіжних країн. Проаналізовано питання запровадження відповідальності посадових осіб корпорації та механізму відшкодування завданих ними збитків. При цьому, авторами обґрунтовується місце корпоративної культури і комплаєнсу в системі корпоративного управління, вказано на необхідність розробки кодексів корпоративного управління з метою поширення і впровадження найкращих міжнародних практик корпоративного управління. У статті також виокремлено вектори розвитку корпоративної реформи у державному секторі і забезпечення цифровізації корпоративного права. корпоративний законодавство правовий

Ключові слова: корпоративне законодавство, корпоративне управління, корпорація, модернізація, комплаєнс.

Olena P. Orliyk

National Academy of Legal Sciences of Ukraine Kharkiv, Ukraine

Yurii M. Bysaha

Department of Constitutional Law and Comparative Legislature

Uzhhorod National University Uzhhorod, Ukraine

Oleksandr V. Harahonych

Department of Economic Law and Procedure

Law Institute

Taras Shevchenko National University of Kyiv Kyiv, Ukraine

MAIN VECTORS OF MODERNIZATION OF CORPORATE LEGISLATION OF UKRAINE

Non-evolutionary path of the formation of the corporate sector of Ukraine's economy and constant complication of legislation have led to a number of shortcomings of modern legal regulation of relations with the participation of corporations. In such conditions a research on the modernization of legislation in the field of corporate relations is especially relevant. The purpose of the study is to find optimal approaches to the modernization of corporate legislation considering the current conditions of state development. Attention is paid to the current issue of the isolation of economy law provisions relative to the system of civil law. At the same time, a compromise approach to solving this scientific dilemma is proposed by agreeing on a closed list of organizational legal forms of economic organizations by representatives of economic and civil law approaches. The authors consider key legislative and governmental initiatives in this area. With the help of formal legal, comparative legal and other methods of scientific knowledge the following issues are investigated: definition of key terms (corporation, corporate governance, etc.); implementation of new corporate governance tools; determination of the structure and powers of individual bodies of the corporation, its officials, the content of the constituent documents of the corporation, etc. The authors compare the approaches to the one-tier and two-tier structure of the executive body of the corporation based on the experience of foreign countries. The issue of introduction of liability of corporation officials and the mechanise of compensation for damages is analyzed. At the same time, the authors substantiate the place of corporate culture in the system of corporate governance, point out the need to develop codes of corporate governance in order to spread and implement the best international practices of corporate governance. The article also highlights the vectors for the development of a corporate reform in the public sector and ensuring the digitization of corporate law.

Keywords: corporate legislation, corporate governance, corporation, modernization, compliance.

Вступ

Матеріали та методи

Для досягнення мети дослідження використані методи комплексного дослідження, техніко-юридичного аналізу, синтезу, аналогії, моделювання, а також діалектичний, структурно-функціональний, порівняльно-правовий, спеціально-юридичний (формально-догматичний) та інші методи наукового пізнання.

Діалектичний метод наукового дослідження дозволив розширити можливості соціального передбачення та прогнозування, віднайти найбільш глибинні причини і зв'язки подій, що відбуваються у корпоративному секторі економіки України, визначити їх внутрішні закономірності, і внаслідок цього, позначити тенденції, що в них зароджуються. Використання філософської діалектики, складовими якої є принципи, призначені вести пізнання до розкриття суперечностей у визначенні шляхів подальшого розвитку правового регулювання корпоративних відносин, обумовило вибір даного методу при дослідженні ідей, закладених у Концепції оновлення ЦК України та Концепції модернізації господарського законодавства України. Цей метод дозволив виявити суперечності в положеннях Концепції оновлення ЦК України. Так, орієнтуючись на створення привабливого інвестиційного клімату в державі, розробники концепції пропонують зміну організаційно-правової форми сотень тисяч підприємств шляхом їх припинення.

У

результаті плутанина в організаційно-правових формах здійснення господарської діяльності, навпаки зробить підприємства менш привабливими для інвесторів у зв'язку з невизначеністю їх подальшої долі. Завдяки використанню діалектичного методу категорія "корпоративне законодавство" досліджувалась крізь призму не лише приватного, а й публічного права.

Корпоративне законодавство тісно пов'язане з господарським та господарсько-процесуальним законодавством, а корпоративні відносини безпосередньо пов'язані з такими проблемами, як визначення суб'єктного складу, забезпечення ефективності корпоративного управління, виконання посадовими особами товариства фідуціарних обов'язків тощо, вирішити які можна лише шляхом проведення комплексного дослідження. За таких обставин метод комплексного дослідження дозволив використати напрацювання не тільки науки господарського, господарсько-процесуального, цивільного права, але й інших галузевих наук.

Використання прогностичного методу спільно з методами аналогії та моделювання при дослідженні Концепції оновлення ЦК України в частині положень про уніфікацію організаційно-правових форм юридичних осіб шляхом припинення підприємств дозволило спрогнозувати можливі наслідки такого процесу.

Використанням структурно-функціонального методу дозволило виходячи зі структури системи корпоративного управління встановити функціональні особливості окремих складових цієї системи. Цей же метод застосовувався і при дослідженні окремих законопроектів та нормативно-правових актів та дозволив виокремити окремі рівні корпоративного законодавства, що регулюють корпоративні відносини.

Застосування компаративного інструментарію порівняльно-правового методу, який використовує синхронічний і діахронічний методи, дозволило не тільки окреслити проблему визначення основних векторів модернізації корпоративного законодавства України, але й сформувати раціональну систему координат подальшого розвитку правового регулювання корпоративних відносин. У процесі компаративістського дослідження було розглянуто низку запропонованих законодавцем і правовою наукою варіантів подальшого розвитку вітчизняного корпоративного законодавства та обрано з них ті, які найкраще відповідають стану соціально-економічного розвитку держави і потребам корпоративного сектора економіки.

Використання прийомів спеціально-юридичного (формально-догматичного) методу - класифікації та систематизації - дозволило дослідити сукупність правих норм, які регулюють корпоративні відносини, і проекти нормативно-правових актів, якими передбачено модернізацію окремих актів корпоративного законодавства. При застосуванні спеціально-юридичного методу правові норми розглядалися у трьох аспектах: якою норма є в законі (законопроекті); чи застосовна вона в такому вигляді у певних практичних ситуаціях; якою вона має бути в ідеалі. Використання даного методу сприяло з'ясуванню текстового значення нормативних приписів, положень законопроектів та виявленню їх сутності. Спеціальноюридичний метод дозволив тлумачити значення окремих термінів та правових категорій, таких як корпорація, однорівневу система корпоративного управління та ін.

Метод техніко-юридичного аналізу та загальнотеоретичний дозволили виявити численні недоліки у проектах Законів, зумовлені неналежним використанням тих чи інших засобів нормопроектної техніки, використати та розвинути загально-поняттєвого апарату з теми дослідження, внаслідок чого такі поняття, як "корпорація", "система корпоративного управління", "обов'язки посадової особи товариства" набули оновленого змістовного навантаження.

Результати та обговорення

Організаційно-правові форми корпорацій

Дискусійними при виборі шляхів реформування корпоративного законодавства є питання суб'єктного складу корпоративних відносин. Насамперед, це стосується центральної фігури у сфері корпоративних відносин - корпорації.

Наразі і розробники Концепції оновлення ЦК України і розробники Концепції модернізації господарського законодавства України єдині в тому, що необхідно закріпити на законодавчому рівні вичерпний (закритий) перелік організаційно правових форм юридичних осіб (господарських організацій) відповідно до європейських підходів [9, с. 9; 7 с. 19]. Однак щодо конкретних організаційно-правових форм, які планується включити до цього переліку, підходи в концепціях знову різняться.

Так ідея уніфікації організаційно-правових форм корпорацій шляхом припинення підприємств у законопроекті № 6013 від 09.09.2021, яким серед іншого пропонується також скасування ГК України.

Апелюючи цивілістам, автори Концепції модернізації господарського законодавства України зауважують, що реалізація ідеї відмови від підприємств матиме прямим наслідком порушення Угоди з ЄС, в якій понад 60 разів згадується такий суб'єкт господарювання, як "підприємства",, погіршить стан оцінки економіки України як ринкової відповідно до правил Світової організації торгівлі [11, с. 14]. Кількість юридичних осіб, яких торкнеться процес примусової зміни організаційно-правових форм, вражає. Станом на 01.09.2021 таких підприємств нараховувалося 283129 [14]. У разі, якщо підприємства не виконають вимоги щодо зміни організаційно-правової форми, вони підлягатимуть ліквідації. Відтак варто зважено підходити до питання уніфікації організаційно-правовий форм юридичних осіб. Компромісним має стати спільне узгодження представниками господарсько-правового та цивільно-правового підходів закритого переліку організаційно правових форм юридичних осіб, а також законодавче закріплення спрощеного порядку реорганізації юридичних осіб.

Разом із закріпленням у законодавстві вичерпного переліку організаційно правових форм юридичних осіб необхідно буде вирішити, щодо яких із них в учасників правовідносин зможуть виникати корпоративні права. Збірним поняттям, що позначає організаційно-правові форми утворень, щодо яких виникають корпоративні права, у юридичній літературі є термін "корпорація".

Незважаючи на те місце, яке корпорації займають у сфері корпоративних відносин, представники правової науки досі не дійшли згоди ні щодо правової природи корпорацій, ні щодо кола суб'єктів, які можуть позначатися таким терміном. Найчастіше у юридичній літературі, корпораціями пропонується називати:

1) АТ, ТОВ, товариства з додатковою відповідальністю (далі - ТДВ) (В.С. Щербина [15, с. 242]);

2) господарські товариства (М.В. Оприско [16, с. 5]);

3) господарські товариства, виробничі кооперативи, фермерські господарства двох або більше засновників (А.В. Смітюх [17, с. 54]);

4) корпоративні підприємства (О.В. Гарагонич, Ю.М. Бисага [18, с. 23]);

5) юридичні особи, створені з метою одержання прибутку (В.А. Васильєва [19, с. 221]);

6) усі юридичні особи (В.М. Кравчук [20, с. 112]).

Наведені розходження у трактуванні поняття "корпорація" може створювати проблеми як у нормотворчій, так і в правозастосовній діяльності.

Виникненню таких проблем можна запобігти шляхом закріплення на законодавчому рівні узагальнюючої категорії "корпорація", навколо якої вибудовуватиметься система корпоративних відносин.

Нормативне визначення поняття "корпорація" варто здійснювати разом з розробкою правових критерії, за якими такі суб'єкти корпоративних відносин відмежовуватимуться від інших юридичних осіб. На нашу думку, система таких критеріїв має розроблятися з урахуванням ознак, притаманних корпорації.

Ознаками корпорації як суб'єкта корпоративних відносин є такі:

-корпорація - це об'єднання осіб, яке організаційно і майново діє ззовні як єдине ціле від свого імені;

-корпорація - це об'єднання капіталів;

-корпорація створюється для здійснення певної суспільно-корисної діяльності, насамперед, підприємницької;

об'єднання осіб стає корпорацією за умови набуття статусу господарської організації;

-сформований у корпорації статутний (складений) капітал чи пайовий фонд поділяється на певні частини, які можуть бути виражені частками, акціями чи паями.

Отже, модернізація корпоративного законодавства має здійснюватися не тільки у напрямі встановлення вичерпного переліку організаційно-правових форм, в яких можуть створюватись і діяти корпорації, але і нормативного закріплення поняття "корпорації" та правових критерії, за якими такі суб'єкти корпоративних відносин, відмежовуватимуться від інших юридичних осіб.

Корпоративне управління

Важливим вектором модернізації корпоративного законодавства України має стати сфера корпоративного управління. В юридичній літературі корпоративне управління визначається як спосіб, відповідно до якого організація (державна чи приватна) керується та контролюється з метою досягнення результатів/ успішного виконання своїх обов'язків та створення додаткової вартості, а також ефективного використання фінансових, людських, матеріальних цінностей та інформаційних ресурсів, при цьому поважаючи права та обов'язки всіх залучених сторін (акціонерів/інвесторів, правління, менеджерів, працівників, держави, постачальників, споживачів та інших осіб, які мають прямий інтерес) [21, с. 497].

Належна система корпоративного управління дозволяє учасникам (членам) бути впевненими у тому, що керівництво підприємства розумно використовує їх інвестиції для фінансово-господарської діяльності і таким чином збільшується вартість частки участі учасника (члена) в капіталі підприємства. Крім того корпоративне управління передбачає урахування законних інтересів та активну співпрацю із заінтересованими особами, які мають легітимний інтерес у діяльності корпоративного підприємства (працівниками, споживачами, кредиторами, державою, громадськістю тощо) [18, с. 155].

Для забезпечення взаємовигідного існування корпорації і її стеикхолдерів, система корпоративного управління зазнає змін в контексті виокремлення нових її складових. Так, все частіше поряд із цим поняттям використовуються поняття ризику та комплаєнсу (Governance, Risk and Compliance, далі - GRC), що означає синергію цих трьох складових (систем) для забезпечення стабільного функціонування підприємства і відповідно інтересів засновників, споживачів, наиманих працівників, держави тощо [22, с. 5].

Крім того, останнім часом в Україні активізувалася діяльність з оновлення законодавства про корпоративне управління. Так, нещодавно було прийнято Закон, який на законодавчому рівні ввів поняття комплаєнсу як елементу корпоративного управління в банках [23]. На розгляді у парламенті знаходяться: проект Закону України "Про акціонерні товариства" № 2493 від 25.11.2019 (далі - Проект № 2493 або проект Закону про АТ) [24]; проект Закону України "Про внесення змін до деяких Законів України щодо виконавчих органів юридичних осіб та покращення інвестиційної політики" № 3496 від 18.05.2020 (далі - Проект № 3496) [25]; проект Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення корпоративного управління юридичних осіб, акціонером (засновником, учасником) яких є держава" № 5593-д від 06.07.2021 (далі - Проект № 5593-д) [26] та ін. Така кількість законопроектів свідчить про важливість сфери корпоративного управління для забезпечення подальшого розвитку економіки і її корпоративного сектора зокрема.

Зазначені вище законопроекти передбачають запровадження у системі корпоративного управління як нових інструментів, так і розширення можливостей використання вже існуючих. Для системного уявлення про основні напрями реформування законодавства про корпоративне управління вбачається доцільним дослідити законодавчі ініціативи у контексті їх застосування до функціонування окремих органів корпорацій та їх посадових осіб.

Вищий орган корпорації

Своє право на участь в управлінні справами корпоративного підприємства власники корпоративних прав можуть реалізовувати насамперед через вищий орган. Вищим органом управління корпоративного підприємства є загальні збори, якщо інше не передбачено законом або статутом підприємства. Значну увагу розширенню можливостей власників корпоративних прав брати участь у роботі вищого органу приділено у Проекті № 2493.

Зазначеним законопроектом передбачено удосконалення питання функціонування загальних зборів АТ шляхом запровадження на рівні закону механізму проведення загальних зборів із застосуванням електронного голосування. Такі зміни запропоновані на виконання зобов'язань з адаптації вітчизняного законодавства із правом ЄС. У даному випадку мова йде, зокрема, про норми Директиви (ЄС) 2019/1151 Європейського Парламенту та Ради від 20.06.2019 про внесення змін до Директиви (ЄС) 2017/1132 щодо використання цифрових інструментів та процесів у праві компаній [27], а також Директиви 2007/36/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 11.06.2007 про використання певних прав акціонерів у лістингованих компаніях [28]. На нашу думку, норми Проекту №©– 2493, якими запроваджується у системі корпоративного управління інститут електронних загальних зборів, потребують доопрацювання в частині конкретизації засобів електронного голосування, уточнення особливостей представництва на таких зборах. За умови прийняття законопроекту, ці питання мають бути деталізовані у рішеннях Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - НКЦПФР).

Не зважаючи на те, що Проект № 2493 передбачає прийняття нового Закону України "Про акціонерні товариства" (далі - новий Закон про АТ), у ньому йдеться про деякі зміни, які не стосуються діяльності АТ, а впливають на правове регулювання діяльності вищого ТОВ та ТДВ. Так, зазначеним законопроектом (п. 9 Розділу XIX "Прикінцеві та перехідні положення") передбачається:

-запровадження облікової системи часток ТОВ та ТДВ, яка вплине на порядок визначення кворуму загальних зборів учасників;

-зміни процедури формування порядку денного вищого органу ТОВ та ТДВ.

Запровадження облікової системи часток ТОВ та ТДВ містить приховане лобіювання інтересів НКЦПФР та Центрального депозитарію. Для НКЦПФР такі зміни означають розширення кола суб'єктів господарювання, на яких поширюватиметься компетенція з державного регулювання, а для Центрального депозитарію - істотне збільшення клієнтської бази.

Виконавчий орган корпорації

Ключовою ланкою системи корпоративного управління є виконавчий орган, на який покладається поточне керівництво діяльністю підприємства, що передбачає реалізацію господарських цілей, стратегії, політики підприємства, забезпечення корпоративної культури, комплаєнсу [29]. Саме через нього підприємство реалізує правосуб'єктність, набуває і здійснює суб'єктивні права та обов'язки як учасник відповідних відносин. Щодо виконавчого органу законодавцем пропонується низка радикальних нововведень.

Так, Проектом № 3496 пропонується впровадження механізму передачі за договором повноважень виконавчих органів підприємств сторонній організації. Попри прогресивний характер Проекту № 3496, він ще потребує доопрацювання. Зокрема, законопроект міг би значно виграти, якщо б у ньому одночасно були врегульовані питання юрисдикції спорів, які виникатимуть між керуючим і керованим підприємством. При цьому законодавцю слід буде вирішити низку питань: уточнити правова природа таких спорів (корпоративна чи інша);. визначити територіальну юрисдикцію спорів;. забезпечити інформаційну безпеку керованого підприємства, яке при передачі повноважень виконавчого органу керуючому підприємству надає йому доступ до інформації щодо своєї діяльності.

Доволі прогресивним є передбачене Проектом № 2493 запровадження поряд з існуючою зараз в Україні дворівневою системою корпоративного управління однорівневої системи, яка передбачаз поєднання функцій контролю та управління діяльністю АТ у єдиному колегіальному органі - раді директорів. За своєю суттю рада директорів одночасно виконуватиме функції виконачого органу і наглядової ради. Отже при однорівневій системі органами управління АТ стануть загальні збори та рада директорів. До складу ради директорів пропонується включати виконавчих членів (виконавчі директори, або так звані "executive directors") та невиконавчих членів (невиконавчі директори, або так звані "non-executive directors"), частина з яких може бути незалежними членами ради директорів. Функції, що стосуються керівництва поточною діяльністю АТ здійснюватиметься виконавчими директорами. Невиконавчі директори здійснюватимуть функції щодо управління ризиками та контролю за діяльністю виконавчих директорів та товариства в цілому (ч. 2 ст. 4). Описана структура ради директорів у міжнародній практиці є доволі поширеною і має назву one-tier board system. При цьому, в зарубіжній науковій літературі не надається однозначної переваги на користь якоїсь із зазначених систем, оскільки обидві структури управління компанією як такі не запобігають на 100% зосередженню управління в одних руках. Натомість, для уникнення ситуації відсутності балансу інтересів у виконавчому органі рекомендується приділити достатньо уваги визначенню статусу невиконавчих директорів, у яких повинні бути відсутні жодні зв'язки з компанією, окрім як їх членство в раді директорів, та зв'язки з керівництвом або власниками контрольних пакетів акцій [30, с. 898899]. Деякі автори відзначають позитивний вплив однорівневої системи, зокрема, невиконавчих директорів на розвиток таких внутрішньогосподарських явищ, як наприклад, корпоративну соціальну відповідальність в компанії [31, с. 8].

На відміну від однорівневої системи корпоративного управління при дворівневій системі виконавчий орган відокремлений від органу, наділеного наглядовими (контрольними) повноваженнями. Дворівнева система використовується у корпоративному секторі України уже кілька десятків років. Як показала практика, така система є доволі громіздкою і витратною для малих АТ з невеликою кількістю акціонерів. Запроваджуючи однорівневу та дворівневу систему корпоративного управління, законодавець передбачив можливість вибору такої системи при створенні АТ, а також право зміни однієї на іншу у процесі діяльності товариства, крім випадків передбачених законом.

Наглядовий і контрольний органи корпорації

Оскільки вищий орган не може засідати постійно, а підприємству потрібно здійснювати повсякденну господарську діяльність, виникають ризики зловживань з боку виконавчого органу. У зв'язку з цим до системи корпоративного управління багатьох підприємств може включатися наглядовий орган, який контролює і регулює діяльність виконавчого органу, а також здійснює стратегічне управління підприємством. Залежно від організаційно-правової форми підприємства наглядовий орган може називатися наглядова рада або спостережна рада, якщо інше не передбачено законом. Основні зміни щодо наглядового органу пропонуються Проектом №©– 2493. Зокрема, передбачається, що у зв'язку з впровадженням однорівневої системи корпоративного управління наглядова рада може утворюватися тільки в АТ, яке обрало дворівневу систему управління. Відповідно, при обранні АТ однорівневої системи корпоративного управління виконання функцій наглядової ради АТ передається раді директорів. Аналогічні зміни пропонуються і для ТОВ та ТДВ.

Подальший розвиток правового регулювання питань функціонування наглядових рад вбачаємо у розширенні сфери застосування концепції корпоративного управління із залученням незалежних директорів. Насамперед це стосуватиметься ТОВ/ТДВ, корпорацій державного та комунального секторів економіки.

Контрольним органом у корпоративних підприємства є ревізійна комісія (ревізор). Щодо контрольного органу підприємств у Проекті № 2493 пропонуються радикальні зміни у системі корпоративного управління. Зокрема, ініціаторами законопроекту пропонується виключення норм, які вимагають існування в підприємствах ревізійної комісії (ревізора).

Вважаємо таку пропозицію обґрунтованою, оскільки включення ревізійної комісії (ревізора) до системи органів на сучасному етапі не виправдане. На практиці ревізійна комісія (ревізор) зазвичай виконує вказівки наглядової ради та виконавчого органу і не забезпечує об'єктивності результатів перевірки фінансово-господарської діяльності АТ.

Посадові особи корпорації

У системі корпоративного управління особливе місце належить посадовим особам корпорації. В юридичній літературі посадовими особами корпорації визнаються фізичні особи, обрані (призначені) до органів підприємства, які вчиняють дії з виконання функцій таких органів у межах їх компетенції [18, с. 158].

Корпоративний сектор уже давно очікує від законодавця врегулювання проблем, пов'язаних з діяльністю посадових осіб корпорацій. І це природно, адже призначення менеджменту завжди було одним з найважливіших питань для власників бізнесу. Власник бізнесу прагне довірити його ведення чесним та добросовісним посадовим особам, які діятимуть в інтересах корпорації з належною обачністю, розумністю.

Про актуальність питань належного виконання посадовими особами своїх обов'язків свідчить і практика розгляду судами корпоративних спорів за участю таких осіб. Так, судова практика систематично вдається до використання таких оціночних суджень як "добросовісність", "розумність", "обачність" (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 668/13907/13-ц [32], постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №©– 911/2129/17 [33], постанова Великої Палати Верховного Суду від 25.05.2021 у справі № 910/11027/18 [34]). Оскільки дані правові категорії є тільки оціночними, при правозастосуванні виникають проблеми з їх однаковим застосуванням. Спростити вирішення судом подібних справ могло б закріплення переліку типових правопорушень, які допускаються посадовими особами у сфері корпоративного управління.

Основні зміни, які планують внести до корпоративного законодавства з питань правового статусу посадових осіб, передбачені Проектом № 2493. Основний акцент щодо вдосконалення правового статусу посадових осіб законодавцем зроблено на конкретизації критеріїв належного виконання ними своїх обов'язків, а також закріпленні запобіжників від зловживань такими особами на шкоду АТ та акціонерам.

Так, пропонується ввести нові критерії належного виконання посадовими особами своїх повноважень. Для цього передбачається розширення і доповнення на законодавчому рівні переліку фідуціарних обов'язків посадових осіб, порушення яких може бути підставою для притягнення їх до відповідальності, а також врегулювання питання відповідальності посадових осіб та механізму відшкодування завданих ними збитків. Подібний перелік обов'язків законодавець планує закріпити для посадових осіб усіх суб'єктів зі статусом юридичної особи, у т.ч. господарських організацій, які можуть бути кваліфіковані як корпорації. Це може стати позитивним кроком з модернізації корпоративного законодавства, який сприятиме підвищенню рівня корпоративного управління, а також формуванню єдиної судової практики з вирішення спорів між корпораціями і їх посадовими особами.

Разом з тим, вбачається, що для забезпечення ефективності норм Проектів № 2493 та № 5593-д про відповідальність посадових осіб, необхідна і загальна культура учасників корпоративних відносин.

У разі впровадження відповідальності за дії, що призвели до значного зменшення розміру статутного капіталу, посадову особу корпорації потенційно можна буде притягнути до відповідальності за шкоду, завдану працівниками чи контрагентами корпорації, до прикладу, у разі появи корупційних ризиків чи вчинення ними корупційних діянь, які призвели до репутаційних чи фінансових втрат і у підсумку - зменшення статутного капіталу. Наприклад, за кордоном головний виконавчий директор (chief executive officer, CEO), зазвичай, приймає на себе основний репутаційний удар і в деяких юрисдикціях є відповідальним за замовчуванням, у разі появи підозри щодо здійснення в інтересах корпорації корупційного акту. Відтак, щоб запобігти корупційному ризику, керівники компаній мають сприяти впровадженню стратегічної архітектури підприємства, яка забезпечить утвердження правильної корпоративної культури і запровадить дієві механізми запобігання будь-якій протиправній поведінці [35, с. 2-3, 11].

Досить суттєвим інструментом зі сторони держави і корпоративного сектора у контексті сприяння забезпеченню корпоративної культури підприємств є прийняття кодексів корпоративного управління (corporate governance codes). Кодекси корпоративного управління можуть бути розроблені на національному рівні, на рівні окремої компанії та на міжнародному рівні. У міжнародній практиці такі документи відносять до категорії "м'якого" права" (soft law). Такі кодекси зазвичай мають рекомендаційний характер, на відміну від регуляторних нормативноправових актів (hard law) [36, с. 58]. Втім, зустрічаються і в зарубіжних країнах такі кодекси, певні положення-рекомендації яких ставали у перспективі загальнообов'язковими (наприклад, наявність у складі ради директорів компанії не менш як 25% незалежних членів - директорів тощо) [37, с. 79]. Донедавна на світовому рівні налічувалось 409 розроблених кодексів корпоративного управління, затвердженими різними регуляторами [21, с. 496]. Їх суттєвою особливістю і перевагою, на нашу думку, є саме можливість направити компанії у питанні врегулювання системи корпоративного управління підприємства з урахуванням найкращих міжнародних практик і в досить деталізованій формі.

Деякі науковці доходять висновку, що відповідність корпорації вимогам кодексу корпоративного управління, зокрема, у контексті незалежності виконавчого органу, призводить до позитивних реакцій ринку шляхом збільшення її ринкової вартості [38, с. 93; 39, с. 22] та покращення ділової репутації компанії, втім деякі науковці все ж стверджують, що для дослідження впливу таких актів на ймовірність фінансових негараздів компанії слід вивчати конкретні рекомендації окремо взятого кодексу корпоративного управління [40; 41]. У цьому контексті завданням держави є підібрати оптимальний для внутрішнього ринку механізм корпоративного управління. В Україні є наразі прийнятим один такий документ - Кодекс корпоративного управління, затверджений рішенням НКЦПФР від 12.03.2020 № 118 [42], що покликаний забезпечити прозорість діяльності корпорацій, стимулювати їх корпоративну соціальну відповідальність, популяризувати знання про найкращі практики у сфері корпоративних відносин. Втім вплив саме цього акту на стан корпоративного управління в компаніях важко дослідити через відсутність зворотнього зв'язку (звітності) від компаній щодо практики використання документу у діяльності відповідного суб'єкта.

Похідними документами, які можуть сприяти забезпеченню загальної культури учасників корпоративних відносин, зокрема, керівництва, виконавчого органу корпорації тощо, є внутрішні кодекси, політики і процедури. Такі локальні нормативні акти підприємства зазвичай відображають корпоративні цінності підприємства, зокрема, ставлення компанії до провідних стейкхолдерів [43, с. 558], засади організації функції комплаєнсу, забезпечують реалізацію корпоративної культури, що базується на етичній поведінці, визначають межі загальної відповідальності (accountability) керівництва корпорації тощо. Позитивно оцінюючи новели Проекту № 2493, спрямовані на вдосконалення правового статусу посадових осіб АТ, слід звернути увагу на необхідність відповідних змін і в законодавстві, яке регулює діяльність інших, крім АТ, видах корпорацій. Таку прогалину, вбачається доцільним усувати не внесенням змін до спеціальних законодавчих актів, а шляхом включення відповідних норм до ГК України.

У зв'язку з цим, вважаємо, що у процесі реформування корпоративного законодавства в частині правового статусу посадових осіб корпорацій особливий акцент варто зробити на встановленні у новому ГК України уніфікованих вимог до посадових осіб корпорацій, принципів їх діяльності у системі корпоративних відносин, визначенні чіткого переліку прав та обов'язків, у т.ч. фідуціарних, встановленні зрозумілого та прозорого механізму притягнення таких осіб до відповідальності. Також у кодексі варто закріпити право деталізувати положення про відповідальність посадових осіб у статуті та інших внутрішніх документах корпорації.

Корпоративна реформа у державному секторі економіки В якості окремого вектора модернізації корпоративного законодавства України слід виділити корпоративну реформу у державному секторі економіки. Виокремлення такого вектора в якості окремого обумовлене тим, що регулювання корпоративних відносин за участю держави в сучасних умовах вимагає дещо спеціального підходу. Однак, не дивлячись на вкрай низький рівень ефективності діяльності підприємств, власником корпоративних прав яких є держава, законодавство, що регулює корпоративні відносини у цій сфері, тривалий час майже не змінювалося. Тому не дивно, що на проведення корпоративної реформи у державному секторі економіки давно очікують, як вітчизняний бізнес, так і країни партнери нашої держави.

За таких умов назріла потреба масштабної модернізації корпоративного законодавства у тій частині, яка стосується регулювання відносин у державному секторі економіки. Основні ідеї модернізації зазначеного законодавства у короткостроковій перспективі сформульовані законодавцем у Проекті № 5593-д і стосуються питань вдосконалення корпоративного управління господарських організацій, акціонером (засновником, учасником) яких є держава. Прийняття цього законопроекту покликане наблизити законодавство України до міжнародних стандартів корпоративного управління юридичних осіб в частині спрощення та модернізації процесів фінансового планування, розширення повноважень наглядових рад, врегулювання проблемних питань управління [44].

Якщо ж вести мову про корпоративну реформу у державному секторі економіки в довгостроковій перспективі, то вона, на наше глибоке переконання, має бути інтегрована у процеси модернізації господарського законодавства на базі оновленого ГК України. При цьому необхідною передумовою її продовження є розробка правового інструментарію, здатного забезпечити баланс публічних і приватних інтересів у сфері корпоративних відносин, зрозумілі і передбачувані "правила гри" для всіх її учасників. До того ж така модернізація має проводитися не тільки у короткостроковій, але й у довгостроковій перспективі.

Діджиталізація корпоративного сектора

Окрім проаналізованих вище векторів модернізації корпоративного законодавства вважаємо, що в якості такого має бути виділено також діджиталізацію (цифровізацію). Питання використання цифрових технологій при правовому регулюванні корпоративних відносин уже тривалий час обговорюються науковою спільнотою [45; 46] і бізнесом. Серед переваг діджиталізації корпоративного законодавства виділяють підвищення рівня залученості власників корпоративних прав до участі у діяльності корпорацій, економію коштів і часу на проведення засідань органів корпоративного управління, надійність зберігання документів та інформації, оперативність обміну інформацією та документами, спрощення корпоративних процедур та ін. Не зважаючи на величезний потенціал використання технологічних досягнень корпоративним сектором, консервативність державного апарату з питань цифровізації правового регулювання корпоративних відносин неодноразово ставала на перешкоді у діджиталізації цієї сфери.

Необхідність оновлення корпоративного законодавства України у цьому напрямі актуалізувалася з початком пандемії. З поширенням коронавірусної хвороби COVID-19 і запровадженням державою обмежувальних заходів корпоративному сектору довелося змінювати внутрішні організаційні процедури провадження господарської діяльності. У сфері корпоративних відносин це проявилося у запровадженні дистанційної роботи органів корпоративного управління з використанням цифрових технологій.

Так, навесні 2020 року НКЦПФР затвердила акти, які дозволили проводити дистанційно загальні збори акціонерів [47] і загальні збори учасників [48]. Однак, прийняті регулятором документи є тимчасовими і діятимуть лише на період запровадженого Кабінетом Міністрів України карантину і ще протягом трьох місяців після дати його завершення. Щодо запровадження цифрових технологій на рівні закону ситуація у корпоративному секторі майже не змінилася. У звязку з цим, слід констатувати, що, не зважаючи на запити бізнесу, у напрямі діджиталізації корпоративне законодавство розвивається вкрай повільно.

Отже, враховуючи стан розвитку цифрових технологій і потреби корпоративного сектора економіки, вбачається необхідність модернізації законодавства у напрямі діджиталізації корпоративного права. Така модернізація має відбуватися на базі ГК України і спеціального корпоративного законодавства за участю державних органів (насамперед, НКЦПФР та Міністерства цифрової трансформації України), представників ІТ-бізнесу, суб'єктів корпоративних відносин і науковців.

Висновки

Для забезпечення ефективного правового регулювання корпоративних відносин у короткостроковій та довгостроковій перспективі чинне законодавство України потребує модернізації. Аналіз розроблених в Україні концепцій та законопроектів засвідчив, що запропоновані законодавцем новації спрямовані на пристосування правового регулювання корпоративних відносин до нових соціально-економічних умов шляхом адаптації корпоративного законодавства України до кращих європейських та міжнародних стандартів, розширення правового інструментарію, запровадження нових правових інструментів, у т.ч. з використанням цифрових технологій. Комплекс цих заходів має на меті покращення інвестиційного клімату в Україні та підвищення довіри інвесторів до корпоративного сектора вітчизняної економіки.

Разом з тим з метою уникнення колізій та заповнення прогалин в існуючому регулюванні корпоративних відносин проекти законів, якими передбачено внесення змін до корпоративного законодавства, слід доопрацювати як з точки зору законодавчої техніки, так і за змістом. Важливо, щоб таке доопрацювання відбувалося за результатами публічних дискусій, із залученням представників бізнесу, професійної та наукової спільноти.

При оновленні ГК України, нормами якого варто врегулювати корпоративні відносини, має бути забезпечено: внутрішню систематизацію норм, присвячених правовому регулюванню корпоративних відносин; розробку положень корпоративного законодавства відповідно до принципу юридичної визначеності; чітке визначення та узгодження основних категорій корпоративного права; вирішення проблеми суперечності норм кодексу положенням інших нормативно-правових актів законодавства; визначення загальних вимог до змісту та форми установчих документів корпорацій, а також використання у сфері корпоративних відносин модельних актів (статутів, засновницьких договорів, положень про органи корпорації, кодексу корпоративного управління, інших внутрішніх документів); закріплення дієвого механізму захисту прав учасників корпоративних відносин.

З урахуванням тенденцій динаміки корпоративних відносин основними векторами модернізації корпоративного законодавства України мають бути: узгодження Концепції модернізації господарського законодавства України та Концепції оновлення ЦК України з урахуванням необхідності правового врегулювання корпоративних відносини на базі оновленого ГК України; вдосконалення системи корпоративного управління в частині забезпечення діяльності вищого, виконавчого, наглядового та контрольного органів, а також посадових осіб підприємств; корпоративна реформа у державному секторі економіки; діджиталізації корпоративного права.