Негласні слідчі (розшукові) дії в умовах війни: окремі теоретичні та практичні аспекти (частина І)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Негласні слідчі (розшукові) дії в умовах війни: окремі теоретичні та практичні аспекти (частина І)

Садіг Тагієв

доктор юридичних наук, доцент,

Заслужений юрист України

Михайло Пузирьов

доктор юридичних наук, старший дослідник

Сергій Івашко

кандидат юридичних наук (Академія Державної пенітенціарної служби, м. Чернігів, Україна)

У статті приділено увагу окремим теоретичним і практичним аспектам отримання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів.

Висловлено авторське бачення можливості так званого «спрощеного» підходу до порядку отримання дозволу на проведення окремих видів негласних слідчих (розшукових) дій та проведення таких заходів в умовах війни, звісно, за наявності законодавчо визначених запобіжників від зловживань із боку правоохоронних органів.

Проаналізовано норми Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про державну таємницю», що регламентують питання допуску та доступу до державної таємниці громадян, які згідно зі ст. 275 Кримінального процесуального кодексу України залучаються до конфіденційного співробітництва.

Ключові слова: воєнний стан, кримінальні правопорушення, корупційні кримінальні правопорушення, кримінальне провадження, докази, прокурор, слідчий, дізнавач, негласні слідчі (розшукові) дії, контроль за вчиненням злочину, незаконний обіг наркотичних засобів та вогнепальної зброї, конфіденційне співробітництво, державна таємниця, зловживання, правоохоронні органи.

Abstract

Sadig Tagiev, Mykhailo Puzyrov, Serhii Ivashko. Secret investigative (detective) actions in war conditions: certain theoretical and practical aspects (part I). The relevance of the issue raised in the article lies in the presence of a special legal regime introduced in Ukraine in connection with the military aggression of the russian federation.

The article pays attention to certain theoretical and practical aspects of obtaining permits for conducting secret investigative (detective) actions and using their results.

It is emphasized that the issue of using the results of secret investigative (detective) actions has always been, is and will be one of the main ones in the criminal process. This is explained by the fact that the scope of secret investigative (detective) actions extends to the constitutionally protected sphere of a person's private life. That is why the legislator provides a number of safety mechanisms against misuses by law enforcement agencies when obtaining permission to conduct secret investigative (detective) actions, when conducting them and using their results.

The author's vision of the possibility of a so-called «simplified» approach to the procedure for obtaining a permit for conducting certain types of secret investigative (detective) actions and conducting such actions in war conditions is expressed, provided, of course, by legally defined safeguards against misuses by law enforcement agencies. The norms of the Criminal Procedure Code of Ukraine and the Law of Ukraine «On State Secrets», which regulate the issue of admission and access to state secrets of citizens who, according to Article 275 of the Criminal Procedure Code of Ukraine are involved in confidential cooperation, are analyzed.

To understand the importance of the issue of the use of secret investigative (detective) actions, their effectiveness, statistical data on the number of obtained court permits for their conduct and the number of actually used results of secret investigative (detective) actions as evidence in criminal proceedings are given. Taking into account the changes introduced by the legislator to Chapter 21 of the Criminal Procedure Code of Ukraine, the article examines problematic issues that may arise in the practical activities of investigators, inquirers, and prosecutors.

Keywords: martial law, criminal offenses, corruption criminal offenses, criminal proceedings, evidence, prosecutor, investigator, inquirer, secret investigative (detective) actions, control over the commission of a crime, illegal trafficking of drugs and firearms, confidential cooperation, state secrets, misuse, law enforcement agencies.

Постановка проблеми

негласна розшукова дія спрощений підхід

Після прийняття у 2012 р. нового Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) України було змінено підхід до розкриття і розслідування кримінальних правопорушень. Законодавець надав можливість суб'єктам сторони обвинувачення у кримінальному провадженні використовувати негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД). Раніше таких повноважень при розслідуванні кримінальних справ (за КПК 1960 р.) у слідчого, дізнавача, прокурора не було.

За час дії КПК України вироблена практика надання дозволів, проведення та використання НСРД як доказів у кримінальному провадженні. Одночасно вироблена і практика визнання недопустимими результатів НСРД як доказів у кримінальному провадженні.

Разом із тим, досі відбуваються дискусії серед учених, працівників правоохоронних органів - практиків щодо особливостей використання результатів НСРД.

Це обумовлено тим, що сфера застосування НСРД поширюється на сферу приватного життя особи, що охороняється Конституцією. І тому втручання саме в таку сферу вимагає від уповноважених суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності безумовного виконання вимог закону.

Напрацьовується судова практика визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті дій, передбачених Главою 21 КПК України.

Війна в Україні внесла свої корективи та вплинула майже на всі сфери суспільного життя. Не оминула вона і сферу кримінально-процесуальної діяльності сторін обвинувачення, захисту, а також суду щодо з'ясування обставин кримінального правопорушення, його кримінально-правової кваліфікації, ухвалення процесуальних рішень та вирішення процесуальних питань, пов'язаних із їх виконанням. А отже, перетворення торкнулися і інституту застосування та використання НСРД.

Саме тому з початком війни законодавцем було внесено низку змін до КПК України, у тому числі і до Глави 21.

Аналіз публікацій, в яких започатковано вирішення цієї проблеми. Над розробленням теоретико-правових і прикладних засад проведення НСРД та інших супутніх питань кримінального провадження працювали такі вітчизняні вчені, як: Л. Аркуша, О. Бандурка, В. Берназ, Є. Блажівський, В. Гончаренко, С. Гриненко, І. Козьяков, В. Маляренко, П. Михайленко, Д. Никифорчук, В. Нор, В. Тарасенко, С. Тагієв, В. Тертишник, О. Юхно та ін.

Наукові здобутки цих та інших фахівців містять низку системних положень та висновків, що безпосередньо стосуються інституту НСРД у кримінальному процесі і створюють методологічні передумови для його ефективного дослідження у реаліях сьогодення, у період воєнного стану в Україні.

Метою статті є узагальнення наявних підходів до порядку отримання дозволів на проведення НСРД, їх використання; аналіз статистичних даних щодо кількості проведених та використаних як доказ результатів НСРД; моделювання порядку отримання дозволів на деякі види НСРД у воєнний час та формулювання авторського бачення окремих аспектів інституту НСРД.

Виклад основного матеріалу

Актуальність порушеної у статті проблематики полягає у наявності особливого правового режиму, що введений в Україні у зв'язку з військовою агресією російської федерації [1].

Дослідимо окремі теоретичні та практичні аспекти застосування НСРД в умовах війни, у тому числі з урахуванням змін, внесених до Глави 21 КПК України.

На початку звернемося до статистики. За даними Офісу Генерального прокурора [2], протягом 2022 р. судами задоволено 47 023 (2021 р. - 73 082, 2020 р. - 73 933) клопотань прокурора, слідчого та дізнавача про дозвіл на проведення НСРД. Відмовлено у наданні дозволу у 3 076 випадках (2021 р. - 5 852, 2020 р. - 5 737). Лише у 18 629 випадках (2021 р. - 28 992, 2020 р. - 24 339) прокурором прийнято рішення про розсекречення отриманих результатів НСРД.

На підставі аналізу статистичних даних очевидним є значне зменшення у 2022 р. кількості задоволених судом клопотань прокурора, слідчого, дізнавача про надання дозволу на проведення НСРД та, відповідно, випадків прийняття прокурором рішень про розсекречення результатів НСРД. На нашу думку, це якраз і пояснюється особливим правовим режимом, у якому нині перебуває Україна і, відповідно, у якому здійснюють свою діяльність правоохоронні органи та суди.

Варто зупинитися на питанні використання результатів НСРД у ході саме кримінального провадження, котре визначається законодавцем як досудове розслідування, судове провадження та процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Питання використання результатів НСРД завжди було, є і буде одним із основних у кримінальному процесі. Це пояснюється тим, що сфера застосування НСРД поширюється на сферу приватного життя особи, що охороняється Конституцією. Іншими словами, НСРД тимчасово обмежують права і свободи громадян, визначені Конституцією України.

Саме тому законодавець і передбачає ряд механізмів-запобіжників від зловживань із боку правоохоронних органів при отриманні дозволу на проведення НСРД, при їх проведенні та використанні їх результатів. До того ж одним із показників набуття

Україною ознак сучасної демократичної держави є нормативне визначення тих соціальних цінностей, що становлять основу життєдіяльності суспільства.

Зупинимося на одному із запобіжників можливих зловживань - визначення та фактичне неухильне дотримання підстав для проведення НСРД.

На перший погляд, підстави для проведення НСРД чітко визначені законодавцем, класифікації і системно-структурному тлумаченню не підлягають. Однак практична діяльність правоохоронців дає підґрунтя для ствердження зовсім протилежного.

Так, С. Тагієв із приводу доцільності класифікації підстав для проведення НСРД справедливо зауважує, що «структурно-логічний аналіз норми ч. 2 ст. 246 КПК України не дає однозначної відповіді на питання щодо підстав проведення НСРД, у зв'язку із чим ставить на порядок денний необхідність звернення до норм інших законодавчих актів, а також норм самого КПК, тобто бланкетного й відсильного способів вирішення проблемної ситуації. Це дало змогу обґрунтувати диференціацію підстав НСРД на формальні та документальні» [3].

У зв'язку з цим дослідимо підставу для проведення НСРД, що була змінена законодавцем саме у воєнний час, тобто із прийняттям змін до КПК після введення воєнного стану в Україні.

Слід зауважити, що з початком воєнного стану законодавець вніс велику кількість змін до Кримінального кодексу (далі - КК) України та КПК України.

Системним аналізом змін до КПК України встановлені нововведення щодо проведення слідчих (розшукових) дій, порядку прийняття процесуальних рішень.

Не залишив поза увагою законодавець і питання НСРД [4]. Хоча варто зазначити, що істотних, радикальних змін до інституту НСРД законодавець не вніс.

І цьому є теоретичні пояснення.

Адже НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України [5]. А тому суттєві зміни до інституту НСРД потягнуть за собою зміни до всіх без виключення норм та інститутів КПК України.

Зазначимо, що зміни, внесені до КПК України, стосувалися назви та порядку проведення одного виду НСРД.

Так, окрім зміни назви НСРД у ст. 268 КПК України - установлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу), норму закону доповнено ч. 5. Законодавець визначив, що не потребує дозволу слідчого судді установлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу) за заявою його власника.

При цьому залишилася норма щодо установлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу) на підставі ухвали слідчого судді, постановленої у порядку, передбаченому ст. 246, 248-250 КПК України.

Тепер розглянемо самі зміни і те, як вони вплинуть на діяльність правоохоронних органів із розкриття та розслідування кримінальних правопорушень.

До прикладу, мало місце заволодіння мобільним телефоном шляхом шахрайства. Із метою розкриття кримінального правопорушення слідчий має право використати НСРД, передбачену ст. 268 КПК України. Для цього він може відібрати письмову заяву від власника - особи, яка звернулась із заявою про вчинення щодо неї кримінального правопорушення.

Зауважимо, що під час використання цього виду НСРД необхідні запобіжники для попередження зловживань із боку правоохоронних органів. Законодавцем не визначено зміст, структуру такої заяви, не регламентованими є дії, коли заяву про вчинене кримінальне правопорушення проти власності писав не власник майна, а інша особа, яка користувалася майном. І зрештою, відкритим є питання, чи потрібно попереджати у заяві особу про відповідальність? Тому що особа (заявник, потерпілий) за відсутності документів на телефон може вказати ідентифікуючі ознаки телефону, що не відповідатимуть дійсності. А якщо потерпілий умисно зазначить інші ідентифікуючі ознаки радіоелектронного засобу під час допиту, незважаючи на попередження про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України? Постає питання про необхідність внесення відомостей про кримінальне правопорушення за згаданою статтею КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення досудового розслідування вже щодо потерпілого.

Отже, питань виникає багато і вони є важливими з огляду на те, що НСРД - це найбільш суворе втручання у права особи.

А тому, на нашу думку, при виникненні певних сумнівів необхідно звертатися для отримання дозволу на проведення НСРД у звичайному порядку, з відповідним клопотанням до суду.

Окремо слід зупинитися на одному з практичних аспектів використання результатів НСРД, а саме на зберіганні засобів НСРД.

Зазнала змін ст. 266 КПК України. У новій редакції норми закону визначено, що носії інформації, на яких зафіксовані відомості, отримані в результаті проведення НСРД, повинні зберігатися у стані, придатному для їх дослідження, до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації, на яких зафіксовані відомості, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому КПК України.

Тобто замість норми щодо зберігання технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, передбачено зберігання носіїв інформації, на яких зафіксовані відповідні відомості під час НСРД, до набрання законної сили вироком суду.

Проблемним було і залишається у період воєнного стану питання допуску до державної таємниці при проведенні НСРД, оскільки особа, яка залучається до конфіденційного співробітництва з правоохоронними органами, повинна пройти відповідну перевірку, зберігати державну таємницю і лише після цього отримати доступ до державної таємниці.

Отже, до кримінального провадження, де проводяться НСРД, не можуть бути допущені особи, які не мають допуску до державної таємниці відповідної форми. До того ж усі НСРД становлять державну таємницю, що прямо передбачено законодавством України.

У практичному аспекті залучення особи правоохоронними органами, уповноваженими на проведення НСРД, здійснювалось і здійснюється без оформлення допуску до державної таємниці.

Для розуміння важливості цього питання доцільно знову повернутися до статистичних даних.

Так, Офіс Генерального прокурора констатує той факт, що протягом 2022 р. прокурором самостійно прийнято 7 348 рішень про проведення НСРД (2021 р. - 7 984, 2020 р. - 7 205). Із цієї кількості прокурором прийнято рішень про розсекречення результатів НСРД у 3 518 випадках (2021 р. - 4 065, 2020 р. - 3 478) [2].

Законодавець визначив, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину [5].

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

У теоретичному аспекті щодо підстав для проведення даного виду НСРД є різні підходи.

Наприклад, С. Тагієв зауважує, що відповідно до КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися за достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин (ст. 271). При цьому зазначено, що проведення НСРД може здійснюватися винятково після реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань інформації про факт вчиненого злочину. Тобто за відсутності реєстрації факту вчиненого злочину (а не факту підготовки до вчинення злочину) формально забороняється проведення НСРД. Ця та інші неузгодженості обумовлюють необхідність виокремлення й систематизації формальних і документальних підстав для проведення НСРД [3].

У практичному аспекті контроль за вчиненням злочину як один із видів НСРД використовується, як правило, при фіксації кримінально-протиправних дій, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, вогнепальної зброї, а також при фіксації корупційних кримінальних правопорушень.

Якщо вести мову про облік правоохоронними органами корупційних кримінальних правопорушень, то спостерігається зменшення кількості виявлених кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг.

За даними Офісу Генерального прокурора, протягом січня 2023 р. правоохоронними органами обліковано 1 758 кримінальних правопорушень у згаданій сфері. При цьому у 692 кримінальних правопорушеннях особам вручено повідомлення про підозру. Натомість протягом січня 2022 р. обліковано 1 801 кримінальне правопорушення, з них лише у 368 кримінальних правопорушеннях особам вручено повідомлення про підозру.

Наведемо приклад зі ст. 368 КК України. Протягом січня 2023 р. правоохоронними органами обліковано 153 кримінальні правопорушення, з них лише у 14-ти особам повідомлено про підозру. В аналогічний період 2022 р. обліковано 183 кримінальні правопорушення, з них у 9-ти повідомлено про підозру [2].

Отже, спостерігається зменшення кількості облікованих кримінальних правопорушень у сфері службової та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг.

Повернемося до контролю за вчиненням злочину.

Однією з форм контролю за вчиненням злочину є контрольована та оперативна закупка. Тобто для проведення НСРД уповноваженими правоохоронними органами залучається особа.

Потрібно зазначити, що відповідно до п. 4.12.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 23.12.2020 р. № 383 (зі змінами), відомості про факт або методи проведення НСРД становлять державну таємницю [6].

Отже, лише сам по собі факт проведення НСРД уже становить державну таємницю, що не підлягає розголошенню без допуску до такого виду таємниці.

Працівники правоохоронних органів під час розслідування кримінальних проваджень, у яких проводяться НСРД, залучають як на конфіденційній основі, так і гласно осіб, які не мають допуску до державної таємниці.

У разі контролю за вчиненням злочину залучають осіб, які здійснюють закупівлю наркотичних засобів, психотропних речовин, вогнепальної зброї, а також передають предмет неправомірної вигоди.

Таким чином, будь-яка особа, яка залучається до участі в НСРД, повинна спочатку надати письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва. Після цього необхідно попередити її про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей досудового розслідування, а потім надати їй допуск та доступ до державної таємниці.

Законом України «Про державну таємницю» передбачено, що державна таємниця - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою [7].

Допуск до державної таємниці - це оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації. Доступ до державної таємниці - це надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень [7].

Надання допуску передбачає:

- визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією;

- перевірку громадянина у зв'язку з допуском до державної таємниці;

- взяття громадянином на себе письмового зобов'язання щодо збереження державної таємниці, що буде йому довірена;

- одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з його допуском до державної таємниці;

- ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю [7].

Висновки

Таким чином, особа, яка залучається до конфіденційного співробітництва з оперативними підрозділами правоохоронних органів, повинна завчасно пройти відповідну перевірку, взяти на себе передбачені Законом України «Про державну таємницю» обов'язки зберігати державну таємницю і лише після цього отримати доступ до державної таємниці.

Непроходження відповідної перевірки, відмова взяти на себе зобов'язання щодо збереження таємниці, відмова від обмеження прав у зв'язку із допуском до державної таємниці є підставами для відмови в наданні громадянину доступу до державної таємниці.

Разом із тим, перевірка громадян у зв'язку з їх допуском до державної таємниці здійснюється органами у строк до одного місяця.

У той же час специфіка використання НСРД полягає в тому, що вони проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Тобто виникає необхідність і доцільність їх проведення та залучення громадян для конфіденційного співробітництва невідкладно, за наявності, звісно, підстав. До того ж законодавством визначено, що строк дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не може перевищувати два місяці.

Список використаних джерел

1. Про введення воєнного стану в Україні : Указ Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022. URL : https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/64/2022#Text.

2. Про роботу органів прокуратури. Статистика. Офіс Генерального прокурора. URL : https://gp.gov.ua/ua/posts/pro-robotu-organiv-prokuraturi-2.

3. Тагієв С. Р. Підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вісник Запорізького національного університету. Юридичні науки. 2015. № 2. С. 233-239.

4. Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про електронні комунікації» щодо підвищення ефективності досудового розслідування «за гарячими слідами» та протидії кібератакам : Закон України від 15.03.2022 р. № 2137-IX. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2137-20#Text.

5. Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон України від 13.04.2012 р. № 4651- VI. Відомості Верховної Ради України. 2013. № 9-10, № 11-12, № 13. Ст. 88.

6. Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю : наказ Служби безпеки України від 23.12.2020 р. № 383. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0052-21#Text.

7. Про державну таємницю : Закон України від 21.01.1994 р. № 3855-XII. Відомості Верховної Ради України. 1994. № 16. Ст. 93.

References

1. Pro vvedennia voiennoho stanu v Ukraini [About the introduction of martial law in Ukraine] :

Ukaz Prezydenta Ukrainy vid 24.02.2022 № 64/2022. URL : https://zakon.rada.gov.ua/

laws/show/64/2022#Text. [in Ukr.].

2. Pro robotu orhaniv prokuratury. Statystyka [About the work of the prosecutor's office. Statistics]. OfisHeneralnohoprokurora. URL: https://gp.gov.ua/ua/posts/pro-robotu-organiv-prokuraturi- 2. [in Ukr.].

3. Tahiiev, S. R. (2015) Pidstavy provedennia nehlasnykh slidchykh (rozshukovykh) dii [Grounds for conducting secret investigative (research) actions]. Visnyk Zaporizkoho natsionalnoho universytetu. Yurydychni nauky. № 2. рр. 233-239. [in Ukr.].

4. Pro vnesennia zmin do Kryminalnoho protsesualnoho kodeksu Ukrainy ta Zakonu Ukrainy «Pro elektronni komunikatsii» shchodo pidvyshchennia efektyvnosti dosudovoho rozsliduvannia «za hariachymy slidamy» ta protydii kiberatakam [On making changes to the Criminal Procedure Code of Ukraine and the Law of Ukraine "On Electronic Communications" regarding increasing the effectiveness of pre-trial investigation "on hot tracks" and countering cyberattacks]: Zakon Ukrainy vid 15.03.2022 № 2137-IX. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2137-20#Text. [in Ukr.].

5. Kryminalnyi protsesualnyi kodeks Ukrainy [Criminal Procedure Code of Ukraine] : Zakon Ukrainy vid 13.04.2012 r. № 4651-VI. Vidomosti Verkhovnoi Rady Ukrainy. 2013. № 9-10, № 11-12, № 13, ай. 88 [in Ukr.].

6. Pro zatverdzhennia Zvodu vidomostei, shcho stanovliat derzhavnu taiemnytsiu [On the approval of the Compendium of information constituting a state secret] : nakaz Sluzhby bezpeky Ukrainy vid 23.12.2020 r. № 383. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0052-21#Text. [in Ukr.].

7. Pro derzhavnu taiemnytsiu [About state secrets] : Zakon Ukrainy vid 21.01.1994 r. № 3855- XII. Vidomosti Verkhovnoi Rady Ukrainy. 1994. № 16, ай. 93. [in Ukr.].

Размещено на Allbest.ru