Застосування принципу добровільності у правових моделях медіації

Dehtyarova Olha Сandidate of Economic Sciences, Associate Professor, Associate Professor at the Department of Transport Law and Logistics National Transport University

Pavlenko Dmytro Student of the National Transport University

The article is devoted to the research of the concept of the principles of mediation, the disclosure of the content of the principle of voluntariness of mediation and the definition of the problems of applying the principle of voluntariness of mediation in various legal models of mediation. It is determined that the principles of mediation are interrelated fundamental ideas that enable and define mediation as an alternative dispute resolution. The definition of the principle of voluntariness as one of the fundamental principles of mediation is formulated. The components of the principle of voluntary mediation are determined, which remain inviolable when mediation is mandatory and form its basis as a legal institution. The analysis of the foreign experience of the implementation of the mandatory model of mediation was carried out and the connection between the principle of voluntary mediation and the mandatory pre-trial model of mediation was shown. It is argued that the introduction of a mandatory pre-trial model of mediation for certain categories of cases does not deprive the parties of the right to apply to the court if necessary. The thesis regarding the ex pediency of enshrining at the legislative level in Ukraine the possibility of stopping the running of the limitations period when the parties to the dispute turn to mediation for the duration of its mediation to ensure unhindered access to the judiciary is substantiated. Key words: mediation, alternative dispute resolution, principle of voluntariness, mandatory mediation, mediation models.

Вступ

Постановка проблеми. З часу прийняття Закону України «Про медіацію» механізм регулювання медіації був випробуваний на практиці. Медіація не зайняла вагомого місця серед способів вирішення спорів, зокрема і через загальну економічну кризу, спричинену російським вторгненням в Україну. Але реформа системи правосуддя не стоїть на місці. Недоліки існуючої моделі медіації в Україні стають все більш явними та потребують ґрунтовного наукового підходу до їх розв'язання.

Принципи медіації виступають її основою та у своїй сукупності утворюють систему, яка характеризує медіацію як альтернативний спосіб вирішення спорів. Говорячи про альтернативні способи вирішення спорів, ми маємо на увазі альтернативу судовому розгляду. Саме принципи медіації відрізняють її від суду і в них криються її переваги.

Принцип добровільності медіації у цьому контексті потребує окремої уваги та вивчення. Серед праць українських вчених відкритим нині залишається питання про доцільність введення обов'язкової досудової медіації щодо певних категорій справ в Україні.

Також дотепер не склалося єдиної думки щодо зв'язку принципу добровільності медіації та обов'язкової досудової моделі медіації. Тому виникає потреба наукового обґрунтування принципу добровільності медіації, розкриття його змісту і складових за наявності обов'язкової досудової моделі медіації.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Дослідженню принципів медіації як альтернативного способу вирішення спорів присвячували багато праць як українські, так і зарубіжні науковці, зокрема С. Т. Йосипенко [2], Н. А. Мазаракі [10], Ю. Д. Притика [6], О. М. Спектор [5], Л. Сурма [3], К. С. Токарєва [11], ТТ. А. Illямликятттвілі [7] та інші. Теоретичними питаннями класифікації моделей медіації займалися А. В. Біцай [8], М. Я. Поліщук [13], А. Попова [9], О. Г. Середа [12], А. Тургенєва [9] та інші.

Втім, незважаючи на високий ступінь розробки цієї проблематики, питання застосування принципу добровільності у правових моделях медіації є недостатньо розкритим і залишається актуальним.

Метою статті є розкриття змісту принципу добровільності медіації, виділення його складових та визначення проблем застосування принципу добровільності у різних правових моделях медіації.

Виклад основного матеріалу

Сформовані в процесі взаємодії людських суспільств, правові принципи є одними з найбільших досягнень людства. Принципи, які визнані та закріплені в нормативних документах стають обов'язковими.

Значення принципів права полягає в тому, що вони виступають каркасом, фундаментальною конструкцією правової системи; є орієнтиром у формуванні та розвитку права; істотно впливають на формування правосвідомості людей, можуть бути безпосередньою основою для прийняття індивідуальних юридичних рішень у конкретних справах; при прогалинах в законодавстві принципи права можуть використовуватися як юридична підстава при розгляді питання про право, при цьому вони виступають як джерело права.

Принципи права сприяють правильному тлумаченню правових норм. На відміну від норм права принципи права жорстко не фіксують зміст поведінки, вони здатні більш швидко реагувати на зміни суспільного життя, а отже, застосування і тлумачення норм права має відбуватися відповідно до принципів права [1, с. 6].

Медіація також має свої принципи. С. Т. Йосипенко робить висновок, що принципи медіації -- вихідні, визначальні засади, настанови та правові ідеї, які є основою для здійснення процедури медіації та спрямовані на ефективне вирішення конфліктів між сторонами та досягнення позитивних результатів [2, с. 133].

Л. Сурма зазначає, що медіація, як і будь-який інший інститут, керується своїми принципами. Принципи медіації слід розглядати як фундаментальні правила та її суттєві положення, які регулюють взаємодію медіатора зі сторонами, сторін між собою, а також з третіми особами. У країнах, які прийняли та запровадили закон про медіацію, ці принципи втілені в законодавстві. Крім того, принципи також закріплені в міжнародних нормативних актах [3, с. 38].

На нашу думку, принципи медіації є взаємопов'язаними основоположними ідеями, які забезпечують та визначають медіацію як альтернативний спосіб врегулювання спорів. Інститут медіації розвивався не тільки як правовий інститут, але і як суспільний спосіб позасудового врегулювання спору. У цій альтернативності криються переваги медіації -- це певна свобода сторін керувати процесом. Тому ми вважаємо, що правове врегулювання медіації на рівні принципів медіації та певних важливих її елементів є достатнім. Надмірне законодавче закріплення всіх аспектів медіації суперечитиме її сутності як альтернативного способу вирішення спорів, звужуватиме права і свободи сторін, обтяжуючи їх обов'язками.

В Україні законодавчо закріплено такі принципи медіації як: добровільність, нейтральність, конфіденційність, незалежність та неупередженість медіатора, самовизначення та рівність прав сторін медіації [4]. У зазначений перелік принципів медіації входять основоположні та загальновизнані принципи, проте цей перелік не є вичерпним. Принципів значно більше, але вони часто не знаходять законодавчого закріплення.

Наприклад, Л. Сурма також наводить такі поширені принципи медіації: принцип законності, принцип швидкого медіаційного процесу, принцип компетентності медіатора [3, с. 38]. Серед наведених принципів детального розгляду потребує принцип добровільності, оскільки саме його зміст залишається недостатньо розкритим.

Розглядаючи принцип добровільності як один із основоположних принципів медіації як альтернативного способу вирішення спорів, вчені по-різному визначають його зміст. Так, О. Спектор зазначає, що принцип добровільності полягає в тому, що ніхто не може примусити сторони врегулювати конфлікт шляхом медіації, якщо вони цього не бажають. Медіація є добровільним процесом на кожному етапі: від погодження сторін на участь у процесі та вибору медіатора до досягнення згоди. Будь-яка сторона може відмовитися від продовження процесу медіації в будь-який час [5, с. 104].

На думку Ю. Притики, зміст принципу добровільності полягає в тому, що сторони мають право висловити особисте бажання щодо проведення процесу медіації та припинити процес медіації на будь-якому етапі. На відміну від правосуддя, яке здійснюється в судах, ніхто не може змусити сторони брати участь у медіації, а медіатор обирається сторонами [6, с. 91].

За словами Л. Сурми, добровільність відноситься не тільки до сторін, але й до медіатора. Одним із проявів цього принципу є те, що кожна сторона, а також медіатор, вступають у процес медіації на цілком добровільній основі. Вони можуть вийти з медіації добровільно. На відміну від судового розгляду, участь у медіації є добровільною для сторін спору. Ніхто не може примусити сторони взяти участь у медіації, всупереч їх бажанню. Цей принцип відображається в тому, що всі рішення приймаються за згодою обох сторін, і кожна із сторін може в будь-який час відмовитись від медіації. Добровільність базується на відсутності примусу у питанні участі у медіації та у процесі прийняття рішень сторонами. Сторони вирішують чи виконувати умови медіаційної угоди самі [3, с. 38].

Т. А. Шамликашвілі відзначає, що обов'язковість застосування медіації обмежує добровільність вступу в процедуру, але зовсім не впливає на добровільність прийняття сторонами рішення та досягнення згоди щодо предмета спору. При цьому протягом усієї процедури сторони залишають за собою право припинити процедуру медіації та відмовитися від неї. Таким чином, добровільний характер медіації зберігається, навіть якщо вона є обов'язком сторін [7, с. 21].

Українське законодавство визначає такі складові принципу добровільності медіації: 1) учасники медіації добровільно виявляють свій намір взяти в ній участь, ніхто не може бути примушений до врегулювання спору шляхом проведення медіації; 2) протягом проведення медіації сторони або медіатор можуть відмовитися від участі в ній; 3) участь у медіації не може вважатися визнанням стороною вини чи позовних вимог, відмовою від позову [4].

Отже, принцип добровільності медіації є її перевагою як альтернативного судовому способу вирішення спорів. Дія цього принципу поширюється на весь процес медіації: від її ініціації до укладення домовленості за її результатами. Зміст принципу добровільності медіації визначає: право добровільної участі у ній, відсутність примусу до врегулювання конфлікту шляхом медіації, право відмовитися від участі в медіації на будь-якому етапі, право обирати медіатора, відсутність юридичних наслідків для судового розгляду (відмова від позову чи його визнання є нікчемними).

З огляду на викладене, можемо виокремити такі складові принципу добровільності медіації: 1) свобода волевиявлення суб'єктів медіації (сторін та медіатора) щодо участі чи неучасті у ній на будь-якому етапі, включаючи виконання угоди за її результатами; 2) взаємна згода сторін при прийнятті рішень; 3) свобода вибору сторонами медіатора; 4) невтручання третіх осіб у процес прийняття рішень сторонами; 5) відсутність юридичних наслідків для судового розгляду. судочинство медіація спор україна

У світі існують різні моделі медіації. Під терміном «модель медіації» А. В. Біцай пропонує розуміти абстрактну теоретичну конструкцію, що відображає особливості процедури медіації (добровільність чи обов'язковість), ступінь інтегрованості в національну судову систему, тип переговорів між сторонами-учасниками конфлікту, що поєднуються з медіаційними навичками медіатора та сферою його компетенції у процесі врегулювання конфлікту [8, с. 86].

На думку А. Попової і А. Тургенєвої теоретична модель медіації -- це абстрактна теоретична конструкція, яка відображає процедурні особливості проведення медіації через характеристику її основних компонентів, а саме підстав звернення до медіації, статусу медіації конкретної країни, ступеня кваліфікації медіатора тощо [9, с. 260].

Не в усіх країнах медіація законодавчо врегульована. А отже, це може бути як правовий інститут, так і суспільний. Моделі медіації слід досліджувати саме як правовий інститут, так як вони чітко оформлені нормами права. Медіація як суспільний інститут не має чіткого оформлення та не регулюється нормами права.

З точки зору добровільності, існуючі моделі медіації можна розділити на дві основні групи: 1) добровільна медіація; 2) обов'язкова медіація.

Добровільна модель діє у більшості держав світу, зокрема: США, Великій Британії, Німеччині, Фінляндії, Польщі, Словенії та інших. Із аналізу українського законодавства можна зрозуміти, що в Україні діє добровільна модель медіації.

Н. А. Мазаракі зазначає, що навіть законодавці почали розглядати можливість певних обмежень і винятків із принципів медіації, прагнути популяризувати медіацію та спрямувати вирішення спорів із судів на медіаторів. Існування обов'язкової медіації в різних формах у правових системах багатьох країн опосередковано обґрунтовує прийнятність цього варіанту [10, с. 160].

Обов'язкова медіація є найпоширенішою моделлю в Італії [8, с. 168]. У 2011 р. в Італії був прийнятий закон, який передбачав використання медіації як обов'язкової досудової процедури вирішення певних категорій спорів. Проте з 2013 р. вимоги щодо обов'язкової медіації були послаблені та створені умови для розвитку приватної добровільної медіації. Ця модель актуальна і сьогодні. Вона поєднує як добровільну медіацію, так і обов'язкову медіацію як передумову звернення до суду у певних категоріях справ.

В Аргентині досудове посередництво є обов'язковим у багатьох категоріях справ. Ст. 1 Федерального закону Аргентини № 26.589 від 05.03.2010 року «Про обов'язкову досудову медіацію» встановлює обов'язкову медіацію у кожному судовому розгляді. Ст. 4 вищезазначеного закону Аргентини визначає, що всі спори вирішуються шляхом обов'язкової досудової процедури медіації, окрім спорів, пов'язаних з кримінальними правопорушеннями, розлученням, встановленням споріднення, усиновленням, за винятком фінансових вимог, що випливають із таких спорів [11, с. 24].

Багато канадських провінцій запровадили медіацію в судовій системі у формі приватної, присудової та судової моделей медіації. Обов'язковою вважається процедура примирення у трудових спорах, що передує іншим способам захисту прав працівників [12, с. 39]. Провінція Британська Колумбія запровадила обов'язкову медіацію на прохання однієї зі сторін спору. У Саскачевані обов'язкова медіація застосовується до всіх цивільно-правових спорів, крім сімейних, з якими сторони звертаються до суду. В Альберті суд має право передати цивільний спір на медіацію на будь-якому етапі його розгляду. В Онтаріо програма обов'язкової медіації почалася в 1999 р. і мала сприяти вирішенню цивільних спорів (крім сімейних) і спорів про спадщину. Популярність медіації у судовій системі пояснюється тим фактом, що вона є дешевшою, швидшою та, у деяких випадках, ефективнішою, ніж судовий процес. В інших провінціях це добровільна процедура, але наприклад, в Онтаріо медіація передбачена, як обов'язкова досудова процедура. Організаційні підходи до проведення медіації є різними у провінціях Канади, що зумовлено формою державно-територіального устрою держави [13, с. 70].

Отже, є чимало країн, у яких медіація носить обов'язковий характер при вирішенні спорів. Примус до вирішення спору шляхом медіації може виходити із: 1) закону; 2) розсуду суду; 3) договору.

Добровільну та обов'язкову модель медіації не слід розглядати як погану і хорошу або як взаємовиключні моделі. Кожна з моделей може мати своє місце для реалізації та впровадження за певної ситуації у країні. Обов'язкова модель часто вводиться у країнах паралельно добровільній лише для певної категорії спорів. У інших категоріях спорів, де медіація необов'язкова, сторони можуть звернутися до медіації за власним бажанням. Якщо певна категорія спорів є надмірною у певній країні, становить проблему для системи правосуддя чи для суспільства, то впровадження обов'язкової досудової медіації у них може бути виправданим та дати швидкий результат для системи правосуддя і соціальної сфери. Адже при законодавчому впровадженні обов'язкової досудової медіації, її ефективність не залежатиме від її популярності.

Обов'язкова досудова медіація може бути впроваджена у вирішення сімейних, спадкових та інших цивільних спорів, але найбільш затребувана вона саме у трудових спорах. Саме примус сісти за стіл переговорів, спробувати за допомогою медіатори прийти до консенсусу може бути корисним як для роботодавця, так і для працівника.

Примус до медіації у трудових спорах можна розглядати як необхідну умову задля позитивного та довгострокового результату, а саме: зменшення плинності кадрів, зменшення рівня безробіття, зниження частоти вигорання у працівників, підвищення задоволення відносинами роботодавців з працівниками.

З огляду на існуючі моделі медіації у світі, можна зробити висновок, що принцип добровільності медіації не є абсолютним і непорушним. Але доцільніше виділити ті складові принципу добровільності медіації, які залишаються непорушними при обов'язковості медіації та складають її основу як правового інституту.

Суд справедливості Європейського союзу у справі C-75/16 від 14.06.2017 р. підтвердив положення Директиви 2008/52/ЄС Європейського Парламенту та Ради ЄС «Про певні аспекти медіації в цивільних і комерційних справах», що національне законодавство може містити правила обов'язкової медіації, за умови, що це не є перешкодою для права на судовий захист. У рішенні зазначено, що згідно із законодавством ЄС добровільний характер медіації полягає не у свободі сторін вирішувати, вдаватися чи ні до медіації, а у свободі сторін керувати процесом. Суд визнав, що італійське законодавство впровадило обов'язкову медіацію до судового розгляду, створюючи додаткові перешкоди для реалізації права на судовий захист. Водночас фундаментальні права не є необмеженими привілеями й можуть бути деякою мірою обмежені. Суд зробив висновок, що беззаперечна вимога проведення медіації як умова для судового розгляду може бути сумісна із правом на доступ до правосуддя, якщо медіація: 1) не завершується рішенням, що має обов'язкову юридичну силу; 2) не становить значного затягування до судового розгляду; 3) призупиняє перебіг строків позовної давності; 4) не спричиняє значних фінансових обтяжень; 5) не обмежується вирішенням спору винятково в електронному вигляді; 6) не унеможливлює вжиття заходів забезпечення позову. Також суд зазначив, що протиправним буде накладення штрафних санкцій за безпідставне припинення участі в медіації (за умови, що обґрунтованою підставою для припинення участі в процедурі медіації буде «незадоволення процедурою вирішення спору») [14].

Отже, при запровадженні обов'язкової досудової медіації чи примусу до неї на розсуд суду, не можна обмежувати сторони скористатись правом відмовитись від неї після першої медіаційної сесії чи на будь-якій її стадії. Таким чином, обов'язкову медіацію слід розглядати як примус спробувати врегулювати спір у такий спосіб, що не позбавляє права звернутися до суду при потребі.

Факультативним елементом принципу добровільності також вважається свобода сторін у виборі медіатора. Наприклад, в Онтаріо (Канада) медіаторів для вирішення конкретних спорів обирає Міністерство юстиції [12, с. 69]. Подібна система діє в Німеччині [11, с. 167]. Порушення свободи вибору медіатора характерне для судової і присудової медіації та малопоширено у світі. Вважаємо, що цьому феномену може бути філософське обґрунтування, аналогічне до обґрунтування неможливості вибору сторонами судді у державних судах. Проте така модель є неприйнятною для багатьох правових систем під призмою розвитку прав та свобод людини.

Щодо невтручання третіх осіб у процес прийняття рішень сторонами, зокрема органів державної влади, то у світі існують моделі, коли цей принцип порушується. В Австралії є особливий вид альтернативного вирішення спорів -- медарб, в ході якого арбітр у випадку невдалої медіації, бере під контроль цей процес та сам виносить рішення [11, с. 161]. Тому у самій лише медіації, принцип невтручання третіх осіб у процес прийняття рішень сторонами є непорушним, а якщо він порушується, то це слід вважати іншим способом вирішення спорів, аніж медіація.

Реалізація принципу добровільності на практиці становить проблему особливо у державах, де цей інститут тільки розвивається. Україна не є виключенням. В Україні проведення медіації не призупиняє перебіг строків позовної давності, а це у свою чергу, створює перешкоди для реалізації права на справедливий суд і доступу до правосуддя загалом. Можна припустити, що саме недосконалість правового регулювання інституту медіації в Україні є причиною її непопулярності. Українське законодавство у сфері медіації потребує приведення у відповідність до міжнародних стандартів.

Вважаємо за доцільне на законодавчому рівні в Україні потрібно передбачити зупинення перебігу строку позовної давності при зверненні сторін спору до медіації на час її проведення для забезпечення безперешкодного доступу до судочинства.

Висновки і перспективи подальших досліджень

Таким чином, принцип добровільності медіації -- це насамперед свобода від зовнішнього примусу до участі у медіації та свобода сторін і медіатора щодо участі у ній, яка пронизує цей процес від ініціації медіації до досягнення угоди; з іншої сторони, -- це відсутність наслідків для судового розгляду, тобто можливість подальшого розгляду справи у суді, адже медіація не має завершуватись угодою, що має обов'язкову юридичну силу.

Моделі медіації слід розглядати саме як правовий інститут, який визначений нормами права, що сприятиме правовій визначеності. В світовій практиці існує добровільна та обов'язкова моделі медіації. Добровільна модель має всі переваги медіації як альтернативного способу врегулювання спорів, проте часто не вирішує ґрунтовних проблем, з якими стикається система судочинства: недотримання процесуальних строків, недовіра суспільства до судової влади, недостатня кількість кваліфікованих суддів для одночасного розгляду справ. Тому у деяких зарубіжних країнах застосовується змішана модель медіації: добровільна щодо будь-яких конфліктів і обов'язкова щодо визначеної категорії справ. Обов'язковість медіації стосується примусу до участі у першій (ввідній чи інформаційній) сесії та спроби врегулювати спір таким чином. Обов'язковість медіації не суперечить принципу її добровільності.

Підсумовуючи це дослідження, можна виокремити наступні складові принципу добровільності медіації, які залишаються непорушними при обов'язковості медіації та складають її основу як правового інституту: 1) свобода вибору медіатора; 2) свобода припинити участь у медіації на будь-якому її етапі; 3) прийняття рішення сторонами тільки за їх взаємної згоди; 4) свобода вибору форми виконання угоди за результатами медіації; 5) невтручання третіх осіб у процес прийняття рішень сторонами; 6) відсутність юридичних наслідків для судового розгляду (можливість подальшого судового оскарження).

Із досвіду зарубіжних країн запровадження обов'язкової досудової медіації може позитивно вплинути на систему судочинства в цілому та є доцільною і обґрунтованою на етапі реформування системи правосуддя. Зокрема запровадження обов'язкової досудової медіації в Україні може сприяти розвантаженню судів від справ незначної складності у післявоєнний період та період реформування системи правосуддя.

Подальшого дослідження потребує питання доцільності та прийнятності введення обов'язкової досудової медіації для певної категорії спорів в Україні.

Література