Теоретико-правові засади нормативного визначення конфлікту інтересів

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Теоретико-правові засади нормативного визначення конфлікту інтересів

Мудрий Сергій Миколайович - суддя господарського суду міста Києва, аспірант МАУП (м. Київ)

Стаття містить науково обґрунтовані застереження щодо сучасних тенденцій правового регулювання конфлікту інтересів.

THEORETICAL AND LEGAL PRINCIPLES OF THE NORMATIVE DEFINITION OF THE CONFLICT OF INTERESTS

A business entity should be perceived in relation to persons who influence or are capable of influencing its activities. Since a legal entity acquires civil rights and assumes civil duties through its bodies, its activities are collective in nature. Collective activity is characterized by the struggle of the interests of its participants, which are not always effectively regulated by law, and in some cases are not regulated at all.

Постановка проблеми

Інтерес суб'єктів різних організаційно- правових форм, у тому числі одноосібних або колегіальних представників, що уповноважені виконувати функції управлінського органу такого суб'єкта, зазвичай просувають до втілення у життя свою позицію на підставі тих чи інших економіко-правових поглядів. Такі економіко-правові погляди завжди обумовлені доцільністю впровадження в життя бажання досягти більшого майнового еквіваленту та/або необхідністю дотримуватись правових приписів, що є обов'язковими в певних випадках. Також слід зазначити, що досягненню поставленої мети, не в останню чергу, слугує рівень майнового стану зацікавленого суб'єкта як у відповідній сфері (галузі виробництва) так і у суспільстві в цілому. Останнє є беззаперечним твердженням рушійної сили зацікавленості суб'єкта залежно від його економічного статусу. Проте і економічний статус має бути розглянутий у безпосередньому взаємозв'язку із психоемоційним ставленням осіб, що ухвалюють відповідні рішення до розуміння дотримання вимог чинного законодавства, та навіть більше - етико-моральних цінностей, які панують у суспільстві.

Усе це, в повній мірі, підтверджує багатоманітність висновків, які були зроблені науковцями при обґрунтуванні різних теорій виникнення конфлікту інтересів між найманими працівниками та власниками, а також між власниками та кредиторами (теорія агентських відносин М. Дженсена и- У. Меклінга), що стало поштовхом для виникнення інших теорій таких теорій як теорія максимізації доходів акціонерів та теорії стейкхолдер-підходу (теорія зацікавлених осіб) [1, с. 305-360].

Безумовним також є те, що поняття конфлікту інтересів не може розглядатись як безальтернативний стан у вигляді рушійної сили зацікавлених суб'єктів. Конфлікту інтересів завжди кореспондує необхідність досягнення збалансованості інтересів протилежних сторін як логічний та завершальний етап вирішення теперішньої суперечки. Зазначена протилежність є різнополярним становищем суб'єктів у їх першочерговому стані, проте початком впорядкування інтересів задля досягнення їх логічного збалансування.

Природним також вбачається теорети- ко-правова підстава виникнення теорії раціонального вибору (rational choice theory), яка обґрунтовує максимально можливий ефект при прагненні мінімізувати витратну складову у максимально широкому розумінні видів, у яких вона може проявлятись [2, с. 790]. Зазначена існуюча природність протилежності інтересів була і залишається рушійною силою законотворчої ініціативи різних за своїм статусом гілок влади, які тим чи іншим чином, безпосередньо або приховано лобіюють інтереси відповідних соціально- економічних груп або об'єднань.

З позиції теорії права, абсолютно беззаперечним є те, що така законотворча діяльність має бути підпорядкована загальним вимогам, які становлять предмет та метод правового регулювання та є основою відповідної галузевої приналежності (галузі права).

Галузева приналежність норм, що можуть мати відношення до поняття конфлікту інтересів, може опосередковуватись приналежністю до адміністративного, цивільного, господарського, трудового, податкового, кримінального та інших галузей права.

Так, метою цієї статті є впорядкування основних тенденцій, що спрямовані на врегулювання конфлікту інтересів для подальшого їх втілення у нормотворчість.

Стан дослідження проблеми

Конфлікту інтересів присвячено чимало робіт, проте він вивчений недостатньо. У працях вітчизняних дослідників розглядаються лише окремі аспекти врегулювання конфлікту інтересів (попередження, виявлення, реагування). Значна кількість робіт досліджує регулювання конфлікту інтересів у рамках відносин, що виникають на державну або муніципальну службу. Проте важливого значення конфлікт інтересів набуває саме у господарській площині всередині системи управління юридичною особою - як корпоративною, так і унітарною. Загалом різноманітними аспектами конфлікту інтересів опікуються такі дослідники, як Бобровник С. В., Вінник О. М., Воловик О. А., Гарагонич О. В., Жорнокуй Ю., Серьогін С. Ю., Сіренко В.Ф., Хорт Ю. В. та ін.

Виклад основного матеріалу

Конфлікт інтересів як стан правовідносин між суб'єктами є доволі розповсюдженим явищем якому приділено достатньо уваги у різних, по своїй силі, нормативно- правових актах. Чинне законодавство України регулює цю категорію як на кодифікованому рівні, так і на рівні законів та підзакон- них нормативно-правових актів.

Слід зазначити, що конфлікт інтересів знаходить своє відображення також і в нормативно-правових актах інших країн. Таких як:

- Австралії (Закон «Про державну службу» 1999 року [3]);

- Азербайджану (Закон «Про правила етичної поведінки державних службовців» від 31 травня 2007 року № 352-ІІІГ [4] та закон «Про боротьбу з корупцією» від 13 січня 2004 № 580-ИГ [5]);

- Арменії (Закон Арменії «Про суспільну службу» від 29 березня 2018 року № ЗР-206

[6] );

- Великобританії (Міністерський кодекс Великобританії 2018 року [7]);

- Ірландії (Закон «Про етику поведінки осіб, що займають державні посади Ірландії» 1995 року [8]);

- Канади (закон «Про конфлікт інтересів» 2006 року [9]);

- Казахстану (закон «Про державну службу Республіки Казахстан» від 23 листопада 2015 року № 416-V ЗРК [10] та закон «Про протидію корупції» №410-V ЗРК [11]);

- Киргизстану (Закон «Про конфлікт інтересів» від 12 грудня 2017 року № 206 [12]);

- Німеччини (Закон «Про державну службу» 1957 року [13] та Закон «Про державних службовців» 2009 року [14]);

- Таджикистану (Закон «Про державну службу» від 05 березня 2007 року № 233

[15] ).

- Туркменістану (Закон «Про протидію корупції» від 01 березня 2014 року № 35-V

[16] , Закон «Про етику та службову поведінку державного службовця» від 26 березня 2016 року № 364-V [17] та Закон «Про державну службу» від 26 березня 2016 року- № 363-V [18];

- Чехії (закон «Про конфлікт інтересів» 2006 року [19]).

Як бачимо, увага, що приділяється конфлікту інтересів, є актуальною та знаходить своє відображення в законодавстві не лише пострадянських країн, де конфлікт інтересів можна розглядати як закономірний спадок «радянщини», що продукувала корупцію, та де економічне лобіювання інтересів у багатьох сферах життя, а й у країнах з високо розвинутою економікою, де законодавство спрямоване на всебічне охоплення правовідносин.

Окремо вважаємо за доцільне відмітити

1 наявність такого спрямування нормативно-правових актів в країні-агресорі - росії та її неприхованому союзнику - республіці білорусь. Проте, наразі, хочемо зауважити, що ми у нашій роботі не вважаємо за доцільне аналізувати законодавство зазначених тоталітарних утворень з двох основних причин: з етико-моральних, та з факту того, що їх внутрішні нормативно-правові акти тотожного спрямування навряд чи можуть представляти науковий інтерес внаслідок формальності змісту та недієвості чинних норм на регулювання суспільних інтересів при існування тоталітарних режимів на обох територіях. Разом з тим, особливості законодавства росії та республіки білорусь в площині регулювання конфлікту інтересів є актуальними в розрізі відповідальності за порушення санаційного законодавства у сфері міжнародного публічного права та з боку приватних структур всередині росії, але це не є об'єктом нашого наукового дослідження, і тому в подальшому ми свідомо уникаємо аналізу законодавства на росії та білорусі.

Як було зазначене вище, термін «інтерес» виживається як у широкому, так і у вузькому значенні, що, у свою чергу, є підставою для визначення останнього як об'єкт, що впливає на права та обов'язки сторін шляхом визначення відповідних норм права, що мають бути спрямовані на його врегулювання [20]. В українському законодавстві поруч з категорією «інтерес» (пункт 5 статті 3 ЦК України [21]) містяться такі категорії, як «законний інтерес» (частина 1 статті 20, абзац 1 частини 2 статті 20, абзац 4 частини

2 статті 20, частина 5 статті 21, абзац 7 та 8 частини 1 статті 39, абзац 3 частини 6 статті 128, частина 2 статті 216, частина 1 статті 380 та частина 1 статті 389 ГК України [22]) та «охоронюваний законом інтерес». Охоро- нюваний законом інтерес має відображення як окреме поняття в нормативно-правових актах та знаходиться у відповідному взаємозв'язку з іншими правовими явищами та категоріями. Визначаючи інтерес, що охороняється законом як правовий засіб реалізації та захисту самого інтересу, що реалізується поза рамками суб'єктивного права, має аналогічну із суб'єктивним правом мету, що характеризує фактичний інтерес. Сам же охоронюваний законом інтерес виникає після того, як фактичний інтерес отримує правову основу в нормах права та може визначатись як юридичний правовий інтерес [23, с. 21]. Підтверджує вищезазначене і наявність офіційного тлумачення поняття «інтерес, який підлягає захисту» в Рішенні Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 1-10/2004 р., де міститься, що охоронюваний законом інтерес треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони для задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності та іншим загальноправовим засадам [20].

Види та зміст охоронюваних законом інтересів знаходяться у тісному взаємозв'язку із загальновизнаними правовими поняттями, внаслідок чого можуть перебувати не лише під захистом закону, а й права в цілому [20]. Це дає нам підстави до розуміння тотожного змісту поняття «охоронюваний законом інтерес», що міститься у законах України з поняттям «право» в широкому розумінні [24]. У випадках, коли інтерес знаходиться поза законом або права законодавець визначає його як порушення [20].

Продовжуємо нашу наукову розвідку в контексті теоретичного аналізу сфер пра- возастосування з посиланням на відповідні норми, що містяться в законодавстві наведених нами країн.

Законодавство Великобританії у згадуваному нами Міністерському Кодексі покладає на членів уряду обов'язок передбачити, що жоден конфлікт не може існувати або не може виникнути між публічними обов'язками та особистими інтересами члена уряду. Крім цього, члени уряду зобов'язані оприлюднувати окрему декларацію по конфлікту інтересів (item «f» art. 1.3 Ministerial Code (UK)) [25].

Так, пункт 4 Закону Канади «Про конфлікт інтересів» наголошує, що державний службовець завжди знаходиться у стані, який характеризується конфліктом інтересів у разі здійснення ним посадових повноважень обов'язків або функцій, які не дають можливість реалізувати власні інтереси, інтереси своїх родичів, друзів або неналежним чином представляти інтереси іншої особи [9]. Більш прискіплива увага до зазначеної норми передбачає відповідальність державного службовця при поверхневому ставленні до своїх обов'язків у разі представлення інтересів іншої особи, що також може трактуватись як лобіювання власних та призводити до відповідальності.

Законодавство Чехії у зазначеному нами вище законі визначає будь-яку дію або бездіяльність посадової особи як використання службового становища в особистих інтересах або отримання необґрунтованих переваг для посадових осіб, їх близьких родичів або будь-яких третіх осіб [19]. Як бачимо, законодавство Чехії так само, як і сучасні підходи, що визначені у спеціальному законі Канади «Про конфлікт інтересів», не визначає перелік третіх осіб, що дозволяє більш суворо та розширено трактувати конфлікт інтересів посадової особи.

Наведені нами приклади торкаються публічної і приватної сфери та передбачають поглиблене ставлення будь-якого посадовця до аналізу дій, що опосередковані функціями посадових повноважень. Так, наприклад, відповідно до глави 13-А «Адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією» Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративна відповідальність передбачена за... порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (стаття 172⁷) [26];

У свою чергу, суб'єкти приватного права так само обтяжені обов'язком уникати випадків, що можуть провокувати конфлікт інтересів особливо таких, що можуть призвести до фактів корупції [27].

Зазначені нами норми підштовхують до необхідності уніфікованих вимог, що найменше в розумінні притягнення до відповідальності у разі виникнення таких правопорушень у приватній сфері. Адже якщо норми, що передбачають правила належної поведінки у публічній сфері базуються на суворому дотриманні функціональних обов'язків посадових особи, то приватноправова сфера з самого початку передбачає наявність конфлікту інтересів у багатьох сферах. Такі сфери можуть бути як притаманні господарсько-правовим відносинам як-то відносини, що складаються при управлінні юридичною особою, а саме всередині цієї системи управління, що найбільш характеризуються постійним зіткненням волі кількох осіб/груп осіб, залишаючи поле для протиріч та конфліктів, так і мати своє походження із цивільно-правових обов'язків, що виникають у сторін при виконанні функцій представництва та трастових правовідносин. У зазначених відносинах конфлікт інтересів існує іманентно незалежно від волі людини. Разом з тим не всяке таке зіткнення потрапляє в поле зору законодавця. Особливий порядок прийняття управлінських рішень законодавством не встановлюється (наприклад, при висуванні кандидата до складу органу управління у стані конфлікту інтересів, голосуванні на загальних зборах у стані конфлікту інтересів). Окремі спеціальні закони, наприклад, Закон України «Про акціонерні товариства» [28], Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» [29] не дають визначення конфлікту інтересів, не використовують це поняття, але фактично містять норми, спрямовані на його врегулювання. Аналіз сукупності зазначених нормативних правових актів дозволяє констатувати, що поняття «конфлікт інтересів» стало родовим, що виражає суттєві та універсальні ознаки конфлікту інтересів у господарському праві.

Аналізуючи особливості представництва, конфлікт інтересів може розглядатись як внутрішня суперечка інтересів представника та представленого та зовнішня між представником та представленим і третіми особами.

Довірче управління майном (трастові правовідносини) також уразливі виникненню конфлікту інтересів та може розглядатись на внутрішньому (між довіреним управителем та власником майна, а також на зовнішньому - між довіреним управителем і довірителем та третіми особами. Як приклад можна розглянути відносини на ринку цінних паперів, що виникають між андерайтером та довіреним управителем при придбанні акцій на IPO (initial public offering), коли ціна придбаних акцій через деякий час зменшується, породжуючи збитки довірителя управління. Найбільш суттєвого значення уніфікація норм, що регулюють управління цінними паперами виникає при передачі майна державними службовцями в довірче управління, що на практиці підтверджує актуальність конфлікту інтересів зазначеного інституту приватного права [30].

Висновки

конфлікт інтересів правовідносини державна служба

Усе вищезазначене в сукупності дозволяє нам констатувати характерні особливості конфлікту інтересів в окремих напрямках його існування:

- конфлікт інтересів не може виникати автоматично, адже будь-який особистий інтерес може породжувати конфлікт інтересів через свідомі дії або свідому бездіяльність;

- конфлікт інтересів характеризується відсутністю градації (інтересу фізичної особи або інтересу юридичної особи), проте наявністю самого факту його виникнення, що, у свою чергу, є підставою для пошуку і застосування відповідних норм права;

- конфлікт інтересів може розглядатись як окреме явище в площині публічної або приватної сфери правовідносин, а також із врахуванням спільних ознак вищезазначених сфер;

- соціально-економічний напрямок - конфлікт інтересів має соціально-економічне походження, а його регулювання безпосередньо пов'язано із галузевою приналежністю, що опосередковується застосуванням відповідних методів правового регулювання та впливу на окремі підгалузі та інститути права.

Література

1. Jensen M., Meckling W. Theory of the firm: Managerial Behavior, Agency costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. October 1976. V. 3. № 4. P. 305-360

2. Ulen T.S. Rational Choice in Law and Economics // Encyclopedia of Law and Economics / Ed. By G. De Geest and B. Bouckaert. 2000. P. 790. URL: https://reference.findlaw. com/lawandeconomics/0710-rational-choice- theory-in-law-and-economics.pdf (дата звернення: 24.10.2022).

3. Рublic service act 1999. URL: http:// www6.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdb/au/legis/cth/consol act/psa1999152/ (дата звернення:

24.10.2022) .

4. Law of the Republic of Azerbaijan. On Rules of Ethics Conduct of Civil Servants Baku, 31 May 2007 No 352-IIQD. URL: https://www. stat.gov.az/menu/3/Legislation/ethic rules

en.pdf (дата звернення: 24.10.2022).

5. Law of the Republic of Azerbaijan «On combating corruption». Baku city, January 13, 2004 N 580. URL: http://www. antikorrupsiya.gov.az/upload/file/Law%20

on%20Combating%20Corruprion.pdf(дата

звернення: 24.10.2022).

6. Law of the Republic of Armenia «On public service». 29 March 2018 Yerevan, HO- 206-N. URL: https://www.venice.coe.int/web- forms/documents/default.aspx?pdffile = CDL-REF(2021)029-e (дата звернення: 24.10.2022).

7. Ministerial Code (UK). URL: https://as- sets.publishing.service.gov.uk/government/ uploads/system/uploads/attachment_data/ file/672633/2018-01- 08_MINISTERIAL_CODE_JANUARY_2018FINAL3_.pdf(дата звернення: 05.10.2022)

8. Ethics in Public Office Act, 1995: Motion.URL:https://www.oireachtas.ie/en/debates/debate/seanad/1995-11-15/4/ (дата звернення:.

9. Conflict of Interest Act (R.S.C. 2006. C. 9. S. 2). URL: https://laws-lois.justice.gc.ca/ eng/acts/c-36.65/page-2.html (дата звернення:.

10. On the civil service of the Republic of Kazakhstan/The Law of the Republic of Kazakhstan dated 23 November 2015 № 416- IV LRK. URL: https://adilet.zan.kz/eng/docs/ Z1500000416 (дата звернення: 24.10.2022).

11. On combating corruption/The Law of the Republic of Kazakhstan dated 18 November 2015 № 410-IV LRK. URL: https://adilet.zan. kz/eng/docs/Z1500000410 (дата звернення:.

12. Law of the Kyrgyz Republic on conflict of interest/Law of the Kyrgyz Republic Bishkek, December 12, 2017 No. 206 (11). URL:https://digital.gov.kg/an ticorrupt/%D0%BD%D0%BF%D0%B0/%D0%B7%D0%B0%D0%BA%D0%BE%D0%BD-%D0%BA%D1%8B%D1%80%D0%B3%D1%8B%D0%B7%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B9-%D1%80%D0%B5%D1%81%D0%BF%D1%83%D0%B1%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D0%B8-%D0%BE-%D0%BA%D0%BE%D0%BD%D1%84%D0%BB%D0%B8/ (дата звернення:

24.10.2022) .

13. The Public Employment (Requirement As To Residence) Act, 1957. ACT NO. 44 OF 1957 [ 7th December, 1957]. URL: https:// indiankanoon.org/doc/67961/ (дата звернення: 24.10.2022).

14. Federal Civil Service Act (BBG) of 2009.URL:https://europam.eu/data/mechanisms/COI/COI%20Laws/Germany/5.%20Federal%20Civil%20Service%20Act GER.pdf(дата звернення: 24.10.2022).

15. Public and civil servants. Act No. 233 of5 March 2007 on Public Service (Text No. 166). URL:https://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p lang = en&p isn = 76491 (дата звернення: 24.10.2022).

16. Law Turkmenistan «On combating corruption” No. 35-V of 01 March 2014. URL: https://www.fao.org/faolex/results/details/en/c/LEX-FAOC203047/ (дата звернення:.

17. Law Turkmenistan «On Ethics and Official Conduct of Civil Servants» No. 364-V of 26 March 2016. URL: https://www.resourcedata. org/dataset/rgi-law-on-ethics-and-official-conduct-of-civil-servants- (дата звернення:.

18. Law Turkmenistan «On Civil Service» No. 363-V of 26 March 2016. URL: https:// www.resourcedata.org/dataset/rgi-law-on-civil-service-turkmenistan- (дата звернення:.

19. Офіційний сайт Парламенту Чеської Республіки. URL: http://www.psp.cz/sqw/ hp.sqw?akk=4 (дата звернення: 10.10.2022)

20. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень ч. 1 ст. 4Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 01 грудня 2004 р. № 18-рп/2004 // Офіційний вісник України. - 2004. - № 50. - Ст. 3288.

21. Цивільний кодекс України: від 16 січ. 2013 р. № 435-IV (зі змінами) / База даних «Законодавство України» / ВР України. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/435-15_(дата звернення: 02.09.2022)

22. Господарський кодекс України: від 16 січ. 2003 р. № 436-IV (зі змінами) / База даних «Законодавство України» / ВР України. URL:http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/436-15_(дата звернення: 02.09.2022)

23. Зельдіна О. Р., Хрімлі О. Г. Судовий захист прав суб'єктів підприємництва: теоретичні та практичні аспекти : моногр.- / О. Р. Зельдіна, О. Г. Хрімлі. К. : Юрінком Інтер, 2015. 176 с.

24. Про визнання незаконним Указа Президента України від 17 лютого 2015 року № 88/2015 : постанова Верховного Суду України від 15 грудня 2015 року- № 800/206/1521-5361 а15. URL: http://search. ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/VS151205.html. (дата звернення: 24.10.2022).

25. Ministerial Code (UK). URL: https:// assets.publishing.service.gov.uk/government/ uploads/system/uploads/attachment_data/ file/672633/2018-01- 08_MINISTERIAL_CODE_JANUARY_2018 FINAL 3_.pdf(дата звернення: 05.10.2022)

26. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 р. № 8073-X / База даних «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ card/80732-Ю^дата звернення: 24.10.2022).

27. Про запобігання корупції: Закон України від 14.10.2014 № 1700-VII / База даних «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1700-18#Text (дата звернення:

24.10.2022) .

28. Про акціонерні товариства: Закон України від 17.09.2008 № 514-VI / База даних «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/514- 17#Text_(дата звернення: 24.10.2022).

29. Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю: Закон України від 06.02.2018 № 2275-VIK / База даних «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2275- 19#ТехЦдата звернення: 24.10.2022).

30. Londa Esadze. Guidelines for Prevention of Conflict of Interest. URL: https:// ru.scribd.com/document/348683831/Londa- EsadzeGuidelines-for-Prevention-of-Conflict- of-Interest (дата звернення: 24.10.2022).

Размещено на Allbest.ru