Правовой статус эмитентов криптоактивов с точки зрения проекта регламента MICA

Основная часть

07.05.2020 Европейская комиссия опубликовала план действий для комплексной политики Европейского союза (далее - ЕС), направленный на предотвращение отмывания грязных денег и финансирования терроризма¹. В предложенном плане Европейская комиссия обязалась принять меры по усилению правил ЕС в борьбе с отмыванием грязных денег и финансированием терроризма, в результате чего были подготовлены четыре законодательных предложения Communication from the Commission on an Action Plan for a comprehensive Union policy on preventing money laundering and terrorist financing, C(2020) 2800 final. Available at: https:// eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020XC0513%2803%29 (датаобра-щения: 11.05.2022) Proposal for a Regulation of the European parliament and of the Council on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing. COM/2021/420 final. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CE- LEX%3A52021PC0420(датаобращения: 11.05.2022); Proposal for a Directive of the European parliament and of the Council on the mechanisms to be put in place by the Member States for the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing and repealing Directive (EU) 2015/849, COM/2021/423 final. Available at: https://eur- lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52021PC0423(датаобращения: 11.05.2022); Proposal for a Regulation of the European parliament and of the Council establishing the Authority for Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism and amending Regulations (EU) No 1093/2010, (EU) 1094/2010, (EU) 1095/2010, COM/2021/421 final; Proposal for a Regu-lation of the European Parliament and of the Council on information accompanying transfers of funds and certain crypto-assets (recast), COM/2021/422 final. Available at: https://eur-lex.europa. eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021PC0421 (датаобращения: 11.05.2022), которые рассматривается как единый согласованный пакет, направленный на реализацию плана действий Европейской комиссии.

В соответствии с предложенным планом Европейская комиссия 24.09.2020 обнародовала новую стратегию цифрового финансирования. Предложенный пакет стратегии цифрового финансирования ориентирован на четыре основные области: устранение фрагментации на едином цифровом рынке; адаптация нормативной базы ЕС для содействия цифровым инновациям; продвижение финансов, основанных на данных; решение проблем и рисков цифровой трансформации, включая улучшение цифровых операций и устойчивость финансовой системы Communication form the Commission to the European parliament, the Council, the Euro-pean economic and social committee and the committe of the regions on a Digital Finance Strat-egy for the EU, COM (2020) 591 final. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=CELEX%3A52020DC0591 (датаобращения: 11.05.2022).

Основу пакета стратегии цифрового финансирования составляет проект регламента Европейского парламента и Совета по рынкам криптоактивов и внесении поправок в Директиву (ЕС) 2019/1937, COM(2020) 593 final (далее - MICA) Proposal for a Regulation of the European parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM (2020) 593 final. Available at: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593 (датаобращения: 11.05.2022). В рамках регламента MICAЕвропейская комиссия поставила задачу привести правовую базу ЕС в соответствие с рекомендациями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FinancialActionTaskForce, далее - FATF), которые, в частности, дополнительно определяют ключевые термины (например, криптоактивы, поставщик услуг криптоактивов и т.д.) FATF Report. Virtual Currencies Key Definitions and Potential AML/CFT Risks. FATF: Paris, 2014. FATF International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terror-ism & Proliferation. Interpretive note to recommendation 15 (New technologies). Paris, 2012. Avail-able at: https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Virtual-currency-key-definitions- and-potential-aml-cft-risks.pdf(датаобращения: 11.05.2022). Целью ЕС является поддержка инноваций в финансовом секторе, и именно по этой причине MICAстремится поддержать эмитентов криптоактивов в их деятельности, но в то же время подчеркивает необходимость защиты прав и интересов потребителей.

В рамках MICAЕвропейская комиссия внедряет индивидуальный законодательный режим, направленный на устранение рисков, которые представляют криптоактивы и значимые токены Explanatory memorandum to proposal for a Regulation of the European parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM (2020) 593 final. Available at: https://www.eumonitor.eu/9353000/1/j4nvhdfdk3hydzq_j9vvik7m1c3gyxp/ vlcci1b7tvyj (датаобращения: 11.05.2022). В содержание MICAвключены некоторые положения из Директивы 2014/65/ЕС Европейского парламента и Совета от 15.05.2014 о рынках финансовых инструментов, (далее - MIFID) Directive 2014/65/EU of the European parliament and of the Council of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32014L0065(датаобращения: 11.05.2022)и из Директивы 2009/110/ЕС Европейского парламента и Совета от 16.09.2009 о создании, осуществлении и пруденциальном надзоре за деятельностью учреждений электронных денег, вносящей поправки в директивы 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС (далее - Директива об электронных деньгах) Directive 2009/110/EC of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on the taking up, pursuit and prudential supervision of the business of electronic money institutions amending Directives 2005/60/EC and 2006/48/EC and repealing Directive 2000/46/EC. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32009L0110(датаобращения: 11.05.2022)[HobzaM., 2021: 19].

Несмотря на то, что стратегия цифрового финансирования является важной вехой стимулирования инноваций и развития цифровизации, окончательная форма MICAостается неясной. Встает ряд вопросов об уместности и достаточности правового оформления MICA.

1. Область применения MICA

Проект регламента MICAкасается области эмиссии криптоактивов и области оказания услуг, связанных с криптоактивами, в рамках Европейского союза Proposal for a Regulation of the European parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM (2020) 593 final. Art 2 (1). Avail-able at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593(датаобращения: 11.05.2022). Однако в то же время проект регламента MICAявляется текстом, имеющим значение для Единого экономического пространства (далее - ЕЭП), и именно поэтому соответствующие положения MICAтакже применимы в государствах-членах ЕЭП [FerreiraA., SandnerP., DunserT., 2021: 23].

Поскольку область эмиссии криптоактивов довольно широка, существует несколько исключений, на которые предлагаемый регламент MICAне распространяется. Исключения в большинстве случаев связаны с деятельностью, которая является предметом регулирования других правовых актов (например, MIFID, Директива об электронных деньгах и т.д.). Аналогичным образом цифровые валюты центральных банков освобождаются от действия MICAпри условии, что речь идет о криптоактивах, эмитентом которых являются центральные банки, действующие в качестве органов денежно-кредитного регулирования. Другие исключения из области действия MICAкасаются, например, Европейского инвестиционного банка, страховых компаний, общественных международных организаций и т.д. Ibid. Art 2 (3). Directive (EU) 2018/843 of the European Parliament and of the Council of 30 May 2018 amending Directive (EU) 2015/849 on the prevention of the use of the financial system for the

purposes of money laundering or terrorist financing, and amending Directives 2009/138/EC and 2013/36/EU. Recital 22. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri= celex%3A32018L0843 (датаобращения: 11.05.2022)

В настоящее время ЕС следует принципу технологической нейтральности¹¹, таким образом позволяя эмитентам выбрать вид используемой технологии, при этом большинство криптоактивов применяет именно DLTтехнологию (Distributedledgertechnology, далее - DLT). На основании Регламента (ЕС) № 910/2014 Европейского парламента и Совета от 23.07.2014 об электронной идентификации и трастовых услугах для электронных транзакций на внутреннем рынке (eIDAS) Regulation (EU) No 910/2014 of the European Parliament and of the Council of 23 July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market and repealing Directive 1999/93/EC. Art 12 (3) (a). Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2014.257.01.0073.01.ENG (датаобращения: 11.05.2022), под технологической нейтральностью понимается отсутствие заказа в использовании какого-либо национального технического решения электронной идентификации в рамках государства - члена ЕС.

В контексте технологии DLTв регламенте MICAиспользуется термин «технология распределенной базы данных трансакций», под которой понимается технология, поддерживающая распределенную запись зашифрованных данных Proposal for a Regulation of the European parliament and of the Council on Markets in Cryp-to-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM (2020) 593 final. Art 3 (1).. Технология DLTоблегчает создание цифровой идентификации. В данном случае следует подчеркнуть, что в большинстве DLTсчета пользователей привязаны не к данным об их идентификации, а к идентификатору счета, который функционирует как псевдоним [MorenoS., SeigneurJ., GotzevG., 2020: 9]. Для DLTхарактерно отсутствие или минимальный уровень централизованного управления, как и полное отсутствие централизованного хранения данных [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., 2020: 180, 334].

2. Виды криптоактивов

Рассматриваемый проект регламента MICAпредусматривает совершенно иную классификацию криптоактивов, которые делятся на несколько отдельных видов токенов. Термин «криптоактивы» является широким термином, который помимо цифрового представления стоимости также является определенным представлением прав, связанных с владением криптоактивами. Исходя из определения криптоактивов, регламент MICAделит отдельные токены на три подкатегории: utilityтокен (далее - UT); токен, привязанный к активам (asset-referencedtoken, далее - ART); токен электронных денег (electronicmoneytoken, далее - EMT).

UTобычно не считается традиционной формой обеспечения или финансовым продуктом. Как вид криптоактивов, он предоставляет цифровой доступ к товару или услуге, которые доступны в рамках DLT, причем его акцептация привязана к эмитенту данного токена Ibid. Art 3 (1) (5).. UTимеет нефинансовые цели, которые, в первую очередь, связаны с использованием цифровых платформ и цифровых услуг. Таким образом, цель UTзаключается не в создании будущих денежных потоков, а в обеспечении функционального использования системы на основе блокчейна.

UTтакже может использоваться в качестве средства обмена. UTне привязан к какому-либо активу, как в случае АRTили EMT. Как пример можно привести биткоин, который не привязан к законному платежному средству или другому виду товара [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., AnnunziataF., 2021: 206, 212-213]; [IrwinA., TurnerA., 2018: 299]. Очевидно, что именно биткоин попадает под действие главы II регламента MICA.

MICAустанавливает ряд требований, которым должен соответствовать эмитент UT, если он намерен публично предлагать на территории Евросоюза вышеупомянутые криптоактивы или подавать заявления на их допуск к торговле в рамках торговой платформы. Одним из установленных требований является статус эмитента криптоактивов как юридического лица. По сути, каждый эмитент, торгующий криптовалютами на торговой платформе, должен быть юридическим лицом. Теоретически это означает, что эмитент может действовать и как компания с ограниченной ответственностью. В соответствии с этим мы считаем, что, с точки зрения снижения повышенного риска, связанного с торговлей криптовалютами, было бы целесообразно выбрать организационно-правовую форму акционерного общества, которое предъявляет более строгие требования к созданию компании, включая требования к капиталу. Более строгое регулирование акционерного общества может в конечном итоге отразиться на «качестве» защиты криптоактивов, находящихся у потребителей.

Надзор за эмитентами UTв основном осуществляет соответствующий орган «домашнего государства» - члена ЕС. Домашнее государство-член ЕС - это государство-член ЕС, в котором эмитент как юридическое лицо имеет зарегистрированный юридический адрес. «Гостевым государством» - членом ЕС считается член ЕС, на территории которого эмитент намерен осуществить эмиссию криптоактивов.

Следующим является требование к составлению, информированию и опубликованию «whitepaper» (Белой книги). Содержание последней подробнее специфицировано в аб. 1 ст. 5 регламента MICA. Правила составления и публикации «Белой книги» в принципе соответствуют требованиям к публикации проспекта ценных бумаг. Более того, тот факт, что полномочия по реализации, указанные в главе II, возложены на Европейское управление по ценным бумагам и рынкам (EuropeanSecuritiesandMarketsAuthority, далее - ESMA), увеличивает сходство «Белой книги» с проспектом ценных бумаг [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., AnnunziataF., 2021: 211].

Во избежание введения потребителей в заблуждение относительно правовой классификации криптовалют, проект регламента MICAсодержит ряд отдельных заявлений, целью которых является предупреждение потребителей о наличии фактора риска. Так, например, в проекте требуется информировать потребителей, что содержание «Белой книги» не было рассмотрено и одобрено компетентным органом государства-члена ЕС Ibid. Art 5 (3).. В то же время эмитент должен сообщить, что «Белая книга» все же не является проспектом ценных бумаг и что криптоактивы не считаются финансовыми инструментами. Вследствие этого «Белая книга» не может содержать заверений относительно будущей доходности криптоактивов при условии, что эмитент «иных криптоактивов» не может однозначно гарантировать такую будущую величину. Ibid. Art 5 (4)

Отсутствие обязанности утверждения «Белой книги» ставит фундаментальный вопрос о целесообразности предлагаемого варианта правового регулирования. Обоснование MICA, заключающееся в том, что не стоит перегружать соответствующие органы, является слабым в свете фактора повышенного риска. Теоретически возможно, что заинтересованное в криптоактивах лицо может получить разные версии «Белой книги», например, из - за внезапного изменения части содержания таковой, что скорее всего может вызвать затруднения в приобретении таких криптоактивов.

Токен ARTопределяется как «вид криптоактивов, целью которого является сохранение стабильной стоимости путем привязки к стоимости нескольких фидуциарных валют, являющихся законным платежным средством, на один или нескольких видов товаров, или один или несколько криптоактивов, или на стоимость комбинации таких активов» Ibid. Art 3 (3).. В данном случае речь идет о токенах, привязанных к корзине валют, видов товаров или криптоактивов [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., AnnunziataF., 2021: 212]. Цель стабилизации стоимости таких токенов - обеспечить возможность их использования держателями в качестве платежного средства для покупки товаров и услуг, а также в качестве средства сбережения.

Чтобы эмитент ARTмог публично предлагать такие токены или подать заявку на допуск таких активов к торгам на торговой платформе криптоактивов, эмитент ARTдолжен получить лицензию компетентного органа своего домашнего государства-члена ЕС. В отношении лицензии действует принцип «единого европейского паспорта» («passporting»). Этот принцип заключается в том, что данная лицензия действует на территории всех государств-членов ЕС [WinklerM., 2004: 705]. Данный принцип также применяется к содержанию предложенной в проекте «Белой книги».

Предлагаемый регламент MICAтакже предусматривает ряд исключений, при которых не требуется лицензия. Например, она не требуется при обладании эмитентом банковской лицензией Directive 2013/36/EU of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 on access to the activity of credit institutions and the prudential supervision of credit institutions and invest-ment firms, amending Directive 2002/87/EC and repealing Directives 2006/48/EC and 2006/49/EC. Art 8. Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32013L0036(датаобращения: 11.05.2022) или в случае предложения токенов исключительно квалифицированным инвесторам и т.д. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM (2020) 593 final. Art 15 (3-4). Однако отсутствие обязательства по получению лицензии не исключает обязанности эмитентов ARTпубликовать свои «Белые книги».

По сравнению с эмитентами UT, эмитенты ARTобязаны направлять «Белые книги» на утверждение компетентному органу домашнего государства - члена ЕС. «Белая книга» считается автоматически одобренной при получении эмитентом лицензии на публичное предложение ARTили на их допуск к торговле на торговой платформе для криптоактивов. Причиной введения обязанности утверждения «Белой книги» для эмитентов ARTявляется наличие повышенного риска с точки зрения защиты потребителей и целостности рынка по сравнению с UT, которое возникло из-за возможного широкого их использования (например, в качестве платежного средства).

Для деятельности, связанной с публичным предложением криптоактивов, эмитент ARTдолжен иметь собственные ресурсы. Собственные ресурсы эмитентов состоят из суммы в 350 000 евро, а также 2% от средней суммы резервных активов, рассчитанной на конец каждого календарного дня, за предыдущие шести месяцев Ibid. Art 31 (1).. Помимо обязательства поддерживать собственные ресурсы, на эмитента ARTвозлагается дополнительное обязательство, связанное с созданием и постоянным поддержанием резервных активов. Резервные активы представляют собой группу валют, которые являются законным платежным средством, биржевыми товарами или криптоактивами, обеспечивающими стоимость ART, с возможностью инвестирования таких активов.

Токен EMT - это вид криптоактива, который предназначен для использования в качестве средства обмена с целью сохранения его стабильной стоимости путем привязки к стоимости фидуциальной валюты, являющейся законным платежным средством Ibid. Art 3 (4).. По сравнению с ART, EMT, в первую очередь, предназначен для использования в качестве платежного средства для покупки товаров и услуг с упором на поддержание его стабильной стоимости путем его привязки только к одной фидуциальной валюте Narodna banka Slovenska (2020) Prehl'ad trhu s kryptoaktivami v Slovenskej republike No-vember 2020, p. 5. Available at: https://www.nbs.sk/_img/Documents/_Dohlad/Fintech/kryptoak- tiva/SK-kryptoaktiva-prehlad.pdf(датаобращения: 11.05.2022). Эмитенты таких токенов должны соответствовать трем основным требованиям Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Cryp-to-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM (2020) 593 final. Art 43 (1).: иметь банковскую лицензию или лицензию организации электронных денег; соответствовать требованиям, относящимся к организации электронных денег; опубликовать «Белую книгу». Речь при этом не идет о получении отдельного вида лицензии, как в случае с ART. Эмиссия EMT, таким образом, заложена в уже существующем регулировании кредитных организаций Regulation (EU) No 575/2013 of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 on prudential requirements for credit institutions and investment firms and amending Regu-lation (EU) No 648/2012. Art 4 (1). Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TX- T/?uri=celex%3A32013R0575(датаобращения: 11.05.2022), как и на регулировании организации электронных денег Directive 2009/110/EC of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on the taking up, pursuit and prudential supervision of the business of electronic money institutions amending Directives 2005/60/EC and 2006/48/EC and repealing Directive 2000/46/EC. Art 2 (1). Available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32009L0110(датаобращения: 11.05.2022)[SidakM., SlezakovaA., 2014: 105].

Так же, как и в случае ART, MICAпредусматривает ряд исключений при лицензировании эмитентов EMT. Эмитенты EMTне обязаны иметь лицензию в случае токенов, которые предназначены исключительно для квалифицированных инвесторов или когда сумма токенов не превышает 5 000 000 евро за 12-месячный период Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Cryp-to-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM (2020) 593 final. Art 43 (2).. Помимо выполнения вышеуказанных условий, эмитенты должны соблюдать и другие условия, которые дополнительно регулирует в главах II и III Директива об электронных деньгах.

По сравнению с ART, MICAне устанавливает требований к обязательному созданию и хранению резервных активов.

Эмитентам EMTзапрещено выплачивать проценты в течение периода владения пользователями такими токенами. Это требование отражает ст. 12 Директивы об электронных деньгах. Целью запрета на выплату процентов является обеспечение использования EMTв качестве платежного средства, а не в качестве средства хранения стоимости. Другими словами, это попытка отделить токены от ценных бумаг, которые связаны с отдельной областью регулирования [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., AnnunziataF., 2021: 216].

Эмитент также обязан опубликовать «Белую книгу», заранее проинформировав об этом соответствующий орган домашнего государства-члена ЕС. Так же, как и в случае эмитентов UT, «Белая книга» EMTне подлежит обязательному утверждению компетентных органов домашнего государства-члена ЕС.

3. Задачи Европейской службы банковского надзора в области надзора над эмитентами крупных токенов

Европейская служба банковского надзора (далее - EBA) осуществляет надзор за эмитентами крупных токенов ARTи EMT. Решение о признании ARTкрупными ЕВА принимает на основании соответствия эмитентов как минимум трем основным критериям. Подробный перечень критериев регламентирован в абз. 1 ст. 39 проекта регламента MICA. Например, речь идет о критерии размера резервных активов эмитента, стоимости выпущенных токенов и т.д. В данном случае проект регламента содержит лишь общий переченькритериев без их спецификации. Дальнейшее уточнение критериев будет частью делегированных актов, которые уполномочена издавать Европейская комиссия.

Принятие решения EBAосновывается на предложенных компетентным органом домашнего государства-члена ЕС информации о исполнении эмитентами вышеуказанных критерий. В этом случае надзор за крупными токенами осуществляет исключительно EBA.

Проект регламента MICAпозволяет эмитентам ARTдобровольно признавать их токены крупными. В этом случае эмитент должен на основании плана своей деятельности, включая используемые бизнес-модели, доказать, что его токены соответствуют по крайней мере трем из требуемых критериев. На основании представленной информации EBAпримет решение о признании / непризнании таких токенов крупными Ibid. Art 40.. В корреляции с вышесказанным очевидно, что, если EBAне признает токен значимым, надзор за такими эмитентами по-прежнему остается в компетенции домашнего государства-члена ЕС.

На эмитентов крупных токенов помимо общих требований распространяются дополнительные обязанности. Основным отличием от требований, которые обязаны исполнять эмитенты ART, является увеличение процентной ставки от средней суммы резервных активов с первоначальных 2% на уровень 3% Ibid. Art 41 (1)..

Как и ART, эмитенты EMTдолжны соответствовать как минимум трем критериям, перечень которых подробно изложен в ст. 39 проекта регламента MICA. Процесс обозначения крупных EMTкак значимых со стороны EBAосуществляется подобно тому, как и с ART. Основные отличия от ARTпроявляются в следующих областях. В первом случае речь идет о добровольном обозначении токенов как крупных. Для того, чтобы эмитент мог подать заявление на признание токенов крупными, ему необходимо иметь банковскую лицензию или же лицензию организации электронных денег.

Другой особенностью является измененный перечень дополнительных обязанностей, относящихся к эмитенту EMT. Например, обязанностью эмитента EMTявляется создание и хранение резервных активов с возможностью их инвестирования Ibid. Art 33 and 34.. В данном случае эмитент EMTтакже обязан соблюдать процентную ставку в размере 3% от средней суммы резервных активов Ibid.. В результате расширенного использования значимых EMTв качестве платежного средства, включая риски, которые они могут означать для устойчивости финансовой системы, необходимо обеспечивать двойной надзор над эмитентами EMT, который будут совместно осуществлять компетентные органы домашнего государства-члена ЕС и EBA.

После принятие решения о признании токенов крупными, EBAобязана создать совещательную коллегию отдельно для каждого эмитента крупных токенов. Коллегия состоит из нескольких органов (например, EBA, ESMA, Европейский центральный банк (EuropeanCentralBank - ECB), компетентный орган страны-члена ЕС), а также высшего руководства наиболее значимых торговых платформ для криптоактивов или наиболее значимых поставщиков услуг криптоактивов и т.д. Ibid. Art 99 (2) and 101 (2). Тем не менее, понятие наиболее значимых субъектов в предлагаемом регламенте MICAотсутствует.

К основным задачам коллегии относятся Ibid. Art 100 (1), 102 (1), 107, 120.: составление заключений, которые могут быть использованы в качестве вспомогательных материалов к проекту «Белых книг» и т.д.; обмен информацией; составление соглашения о распределении основных задач среди членов коллегии.

В рамках надзора за эмитентами значимых токенов орган EBAрасполагает полномочиями проверок эмитентов, например, путем их вызова для устных / письменных разъяснений к предмету проверки, или для проверки выполнения эмитентом токенов всех требований, установленных соответствующими правовыми актами, и т.д. Орган EBAпри необходимости имеет право проводить контроль на месте во всех административных помещениях эмитентов токенов. Контроль на месте проводится на основании решения о проверке эмитента, принятого EBA. EBAимеет право применять административные наказания (санкции) при нарушении эмитентами токенов положений MICA. EBAвправе наложить одну или несколько форм административных наказаний на одного или несколько эмитентов одновременно.

Форма предусматриваемых проектом административных наказаний зависит от вида токенов. В отношении ARTшкала административного воздействия намечена законодателем довольно широко, чего нельзя сказать о EMT, относительно которого проект указывает меньшее количество возможных мер воздействия. Таким образом, эмитенту ARTEBA, например, имеет право запретить эмитенту данных токенов публичное размещение значимых токенов, отозвать лицензию и т.д. На EMTEBAможет, например, наложить штраф за неисполнения всех требований со стороны эмитента значимых токенов Ibid. Art 112 (1-2).. При принятии решения о определении размера штрафа принимается во внимание степень нарушения MICA [WinklerM., 2018: 290].

Проверка законности принятых EBAрешений осуществляется только Судом Европейского союза Regulation (EU) No 1093/2010 of the European Parliament and of the Council of 24 Novem-ber 2010 establishing a European Supervisory Authority (European Banking Authority), amend-ing Decision No 716/2009/EC and repealing Commission Decision 2009/78/EC. Art 61. Availa-ble at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593(датаобращения: 11.05.2022).

4. Практические проблемы, связанные с введением MICAв действие

Проект регламента MICAпредусматривает совершенно новое и в то же время широкое регулирование сферы торговли криптовалютами. В этом контексте мы также видим ряд практических проблем, которые могут возникнуть в связи с введением MICAв действие.

Классификация криптоактивов. В общей сложности большинство существующих токенов можно включить в предложенную регламентом MICAклассификацию криптоактивов. Однако насчет гибридного токена, имеющего одновременно свойства нескольких токенов, может встать вопрос с его квалификацией. В этом случае каждое государство-член ЕС может по-своему классифицировать такой токен. Например, такие токены могут быть квалифицированы как финансовые инструменты, электронные деньги или биржевые товары [BurilovV., 2019: 164-165]. В то же время необходимо будет определить, подпадает ли конкретный криптоактив под Директиву MIFIDили Директиву о электронных деньгах. В этом случае вызывает сомнение правильность применения директив в отношении гибридных токенов [BlandinA., ClootsA. etal., 2019: 18]; [FerrariV., 2020: 329].

Широкие определения понятий токенов. Хотя целью широких определений понятий токенов было стремление законодателя включить под отдельные понятия широкий сектор специфических видов криптоактивов. В данном случае мы также видим практические проблемы, заключающиеся в сложности включения гибридных токенов в предлагаемые авторами проекта понятия отдельных криптоактивов.

Озабоченность вызывает и измененное определение понятия UT. В то время как ст. 3 MICAустанавливает определение понятия UT, в прочих статьях данного словосочетания нет. Вместо этого мы находим новый термин, а именно - «иные криптоактивы», определение которого, однако, полностью отсутствует. Опираясь на доктринальную литературу, можно предположить, что «иные криптоактивы», по-видимому, будут являться эквивалентом UT [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., AnnunziataF., 2021: 211].

В связи с этим необходимо подчеркнуть, что законодатель в абз. 2 ст. 3 регламента MICAуполномочивает Европейскую комиссию принимать делегированные акты с целью уточнить технические особенности отдельных видов криптоактив. Таким образом, Европейская комиссия получит право менять первоначальные определения видов токенов, что позволит совершенствовать данные понятия и приводить их в соответствие с развивающемся рынком криптоактивов и к техническому прогрессу. На первый взгляд, это вполне разумное и перспективное положение, однако, с другой стороны, нельзя не согласиться с мнением о практических проблемах в данной области.

Поскольку в настоящее время насчитывается уже более 8000 различных видов криптоактивов, очевидно, что будет очень трудно одновременно разобраться со всеми их специфическими характеристиками. Измененные понятия должны, с одной стороны, быть широкими и абстрактными, чтобы охватить различные виды криптоативов, с другой - они должны быть точными, чтобы не оставалось места для обхода закона. При дополнении или изменении нынешних определений будет необходимо также расширять или изменять диапазон компетенции регулирующих органов государств-членов ЕС. На основании вышеизложенного ясно, что мы сталкиваемся с проблемой, связанной с длительностью законодательного процесса и правовой возможностью органов ЕС вносить поправки в уже действующие правовые акты ЕС [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., AnnunziataF., 2021: 220-221].

Получение лицензии и утверждение «Белой книги». В то время как эмитенты ARTи EMTдолжны получить лицензию на публичное предложение своих токенов, у UTлицензии не требуется. Аналогичный подход находим в области составления и публикации «Белых книг»: у UTотсутствует обязанность утверждения «Белой книги» компетентным органом домашнего государства-члена ЕС, в то время как у ARTи EMTданная обязанность остается. Такой подход может в конечном итоге увеличить риск того, что эмитент пересмотрит первоначальное намерение выпускать ARTи EMTименно вследствие обременительности требований, включая более строгую форму надзора со стороны компетентных органов государств-членов Евросоюза.

Составление и публикация «Белых книг». В этом случае мы отмечаем непоследовательность правового регулирования в вопросе об исключениях для малых эмитентов. В случае с UTпроект регламента предусматривает исключение из обязанности составления и публикации «Белой книги» эмитентом при условии, что общая сумма публично предложенных криптоактивов в ЕС за год не превышает 1 000 000 евро или предложенные криптоактивы предназначены только для квалифицированных инвесторов Proposal for a Regulation of the European parliament and of the Council on Markets in Cryp-to-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937, COM (2020) 593 final. Art 4 (2)..

В отношении эмитентов ARTи EMTмы также находим исключение, при котором эмитенты данных токенов не обязаны иметь лицензии на осуществление своей деятельности. Исключения распространяются на малых эмитентов, для которых средняя сумма токенов в обращении не превышает 5 000 000 евро Ibid. Art 15 (3) (a) and 43 (2) (b).. При сравнении вышеуказанных исключений очевидно, что эмитенты ARTи EMTобязаны в каждом случае составлять и публиковать «Белые книги». Таким образом, даже небольшие эмитенты, которым не требуется лицензирование, должны публиковать «Белые книги». Такое толкование по меньшей мере создает неравное регулирование, а также заставляет сомневаться в уместности предложенного варианта регулирования [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., AnnunziataF., 2021: 222-223].

Сотрудничество с третьими странами. Сфера применения MICAохватывает исключительно территории ЕС и ЕЭП. Поскольку торговля криптоактивами не ограничивается территорией Евросоюза [HoubenR., SnyersA., 2018: 11], то неизбежен вопрос об уместности предлагаемого регулирования. Единственное упоминание о сотрудничестве с третьими странами содержится в ст. 90 проекта регламента, которая уполномочивает компетентные органы государств-членов ЕС заключать соглашения о сотрудничестве с надзорными органами третьих стран в отношении обмена информацией, а также исполнения обязательств, вытекающих из регламента MICA, третьими странами. Роль EBAи ESMAзаключается в координации разработки таких соглашений. Органу ESMAпоручено разработать технические стандарты регулирования, которые включают типовой документ соглашений о сотрудничестве. На наш взгляд, речь идет о сложном и обременительном способе установления сотрудничества без предварительного уточнения основных аспектов содержания такого соглашения.

Еще одним вопрос связан с позицией третьей страны как члена Совещательной коллегии, которую создает EBAдля эмитентов крупных токенов. В качестве членов коллегии могут быть также приглашены соответствующие надзорные органы из третьих стран, с которыми EBAзаключает административные соглашения в соответствии со ст. 108 проекта регламента MICA. Члены коллегии из государств-членов Евросоюза наделены правом голоса при решении вопроса о принятии или непринятии общего решения коллегии, в то время как надзорные органы третьих стран не имеют такого права не имеют. В данном случае не совсем понятно намерение законодателя предложить членство надзорному органу третьей страны без его одновременного наделения правом голоса. Очевидно, что решения, принимаемые коллегией, могут быть не реализованы третьими странами даже несмотря на их членство в коллегии [FerreiraA., SandnerP., DunserT., 2021: 1].

Децентрализованный метод выпуска криптоактивов. В настоящее время фундаментальной проблемой, связанной с применением MICA, является существование децентрализованного метода выпуска криптоактивов без предварительной идентификации эмитента [ZetzscheD., ArnerD., BuckleyR., AnnunziataF., 2021: 224]; [HornufL., KuckT., SchwienbacherA., 2021: 13]. MICAрассчитывает, что каждый эмитент в интересах осуществления сделок с криптоактивами «раскроет свою личность», и одновременно будет исполнять все требования, установленные в регламенте MICA. Очевидно, что в случае децентрализованной эмиссии криптоактивов существует серьезная и в настоящее время неразрешимая проблема, связанная со способом «принуждения» таких эмитентов токенов получить лицензию и подчинится надзору со стороны соответствующих органов государства-члена Европейского союза.

Недостаточное регулирование области криптоактивов, которое мы продолжаем наблюдать в ЕС, создало среду для незаконной торговли криптоактивами, которая до сих пор строго не регулировалась. Предлагаемый регламент MICAцеликом изменит нынешнее «дерегулирование» данной области, что прежде всего проявится в унификации новых институтов, таких как ARTили крупные токены. Происходит явный прогресс, в частности, в понимании специфических знаков токенов, которые до сих пор проявлялись только в форме понимания токенов как виртуальной валюты, используемой в качестве средства обмена на фидуциальную валюту или другой вид виртуальной валюты.

Проект регламента MICAсчитают одним из самых широкомасштабных проектов Европейского союза. Однако нельзя упускать из виду тот факт, что MICAпредставляет собой конгломерат из уже действующих и проверенных временем законодательных актов, тесно связанных с торговлей криптоактивами. В данном контексте речь идет о подобии MIFIDи Директивы об электронных деньгах, из которых часть положений взята составителями проекта дословно или была частично изменена и приспособлена к процессу торговли криптоактивами.

Применение MICAв ее нынешней форме, по-видимому, вряд ли обойдется без критики как со стороны государств-членов ЕС, так и из среды профессионального сообщества. Основные проблемы, связанные с применением MICA, в основном касаются классификации токенов, которая не является достаточной и в будущем может не охватить все категории криптоактивов. Обязанность получать лицензии эмитентов ARTи EMTполучать лицензии также вызывает возражения, связанные с возможным обходом предлагаемого законодательства и выбором «легкого пути» в форме выпуска UT. В то же время получение банковой лицензии обременительно для кредитной организации, если она намерена осуществлять исключительно эмиссию ARTи EMT. В пользу UTтакже действует и отсутствие у него обязанности утверждать «Белую книгу». По сути, без строгого контроля и дополнительных обязательств эмитент токенов может без затруднений выпускать UT. Понятно стремление законодателя, заключающееся в установлении более строгого регулирования для ARTи EMT, раз уж именно они находятся в непосредственном контакте с экономикой Евросоюза. Однако мы не согласны с диаметрально иной формой регулирования, а также с созданием большей степени регулятивного бремени для эмитентов ARTи EMT. Такое отношение может в конечном счете привести к замедлению развития и к ограничению инноваций цифровых технологий в результате возложения чрезмерного бремени на тех, кто заинтересован в торговле криптоактивами. Аналогичным образом проявляется проблема отсутствия исключения из обязанности публикации «Белых книг» для небольших эмитентов ARTи EMT, которая также подчеркивает трудность выполнения данными эмитентами возлагаемых на них требований по сравнению с UT.

Наконец, что не менее важно, необходимо упомянуть и недостаточное регулирование установления сотрудничества с третьими странами, которое ограничивается разрешением заключать соглашения о сотрудничестве между соответствующим органом государства-члена ЕС и третьей страной. Принимая во внимание глобальный масштаб торговли криптоактивами, предложенный способ установления сотрудничества выглядит особенно неуместным. Очевидно, что уже в недалеком будущем придется поднимать вопрос об углубленном сотрудничестве органов Евросоюза и координации их действий. С нашей точки зрения, необходимо также создание единых условий сотрудничества с третьими странами, в рамках которого третьи страны будет иметь такие же права, что и соответствующие органы государств-членов Европейского союза.

Список источников

криптоактив правовой эмитент

1. Blandin A., Cloots A. et al. Global Crypto Asset Regulatory Landscape Study. Cambridge: University Press, 2019. 122 p.

2 Bocanek M. First Draft of Crypto-Asset Regulation (MiCA) with the European Union and Potential Implementation. Financial Law Review, 2021, issue 22, pp. 37-53.

3 Burilov V. Regulation of Crypto Tokens and Initial Coin Offerings in the EU de lege lata and de lege ferenda. European journal of comparative law and governance, 2019, vol. 6, pp.146-186.

4 Ferrari V. The regulation of crypto-assets in the EU - investment and payment tokens under the radar. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2020, vol. 27, pp 325-342

5 Ferreira A., Sandner P., DQnser T. Cryptocurrencies, DLT and crypto assets: the road to regulatory recognition in Europe. 2021. Available at: https://ssrn.com/abstract = 3891401 (accessed: 12.05.2022)

6 Hobza M. Challenges of Law in Business and Finance. 13th International Scholar Conference «Law in Business of Selected Member States of the European Union». Proceedings. Prague, 2021, pp. 13-22.

7 Hornuf L., KQck T., Schwienbacher A. Initial coin offerings, information disclosure, and fraud. CESifo Working Paper No. 7962. Germany: Munich Society for the Promotion of Economic Research - CESifo GmbH, 2021, pp. 1-46.

8 Houben R., Snyers A. Cryptocurrencies and blockchain. Legal context and implications for financial crime, money laundering and tax evasion. Brussels: European Parliament, 2018.101 p.

9 Irwin A., Turner A. Illicit Bitcoin transactions: challenges in getting to who, what, when and where. Journal of Money Laundering Control, 2018, vol. 21, no. 3, pp. 297-313.

10 Moreno S., Seigneur J., Gotzev G. Handbook of Research on Cyber Crime and Information Privacy. Hershey: Information Science Reference, 2020. 400 p.

11. Sidak M., Slezakova A. Regulacia a dohl'ad nad cinnost'ou subjektov financneho trhu. Bratislava: Wolters Kluwer, 2014. 238 p.

12 Winkler M. Pravna Qprava lehot na vydanie rozhodnutia v konaniach vedenych podl'a zakona o dohl'ade nad financnym trhom / Pravo v podnikanf vybranych clenskych statu Evropske Unie: sbornfk prispevku k X. rocniku mezinarodnf vedecke konference. Praha: TROAS, 2018, pp. 277-284.

13 Winkler M. Pravne aspekty podnikania slovenskych bank v ramci spolocneho trhu EU (na priklade Ceskej republiky). Obchodne podnikanie a marketing v novom europskom hospodarskom priestore: zbornik z medzinarodnej vedeckej konferencie pri prflezitosti 35. vyrocia vzniku Obchodnej fakulty konanej pod zastitou podpredsedu vlady SR Ivana Miklosa. Bratislava: EKONOM, 2004, pp. 703-710.

14 Zetzsche D., Arner D., Buckley R. Decentralized Finance. Journal of Financial Regulation, 2020, vol. 6, issue 2, pp. 172-203.

15 Zetzsche D., Arner D., Buckley R., Weber R. The evolution and future of data-driven finance in the EU. Common Market Law Review, 2020, vol. 57, issue 2, pp. 331-360.

16 Zetzsche D., Arner D., Buckley R., Annunziata F. The Markets in Crypto-Assets regulation and the EU digital finance strategy. Capital Markets Law Journal, 2021, vol. 16, issue 2, pp 203-225

References

1. Blandin A., Cloots A. et al. (2019) Global Cryptoasset Regulatory Landscape Study. Cambridge: University Press, 122 p.

2 Bocanek M. (2021) First Draft of Crypto-Asset Regulation (MiCA) with the European Union and Potential Implementation. Financial Law Review, issue 22, pp. 37-53.

3 Burilov V. (2019) Regulation of Crypto Tokens and Initial Coin Offerings in the EU de lege lata and de lege ferenda European Journal of Comparative Law and Governance, vol. 6, pp. 146-186.

4 Irwin A., Turner A. (2018) Illicit Bitcoin transactions: challenges in getting to who, what, when and where. Journal of Money Laundering Control, vol. 21, no. 3, pp. 297-313.

5 Ferrari V. (2020) The regulation of crypto-assets in the EU - investment and payment tokens under the radar. Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 27, pp 325-342

6 Ferreira A., Sandner P., DQnser T. (2021) Cryptocurrencies, DLT and crypto assets: the road to regulatory recognition in Europe. Available at: https://ssrn. com/abstract = 3891401 (дата обращения: 09. 10.2021)

7 Hobza M. (2021) Challenges of Law in Business and Finance. 13th International Scholar Conference «Law in Business of Selected Member States of the European Union». Prague: TROYAS, pp. 13-22.