Кодификация международного частного права в смешанных юрисдикциях (на примере Пуэрто-Рико)

Хотя пуэрториканский МГП находится в хаотически неопределенном состоянии и явно нуждается в кодификации, законодатель Пуэрто-Рико предпочел ограничиться пересмотром только правил выбора применимого права. Была избрана простая внутриотраслевая форма кодификации МЧП -- Вводный титул к ГК 2020 г. содержит главу VI «Коллизионные нормы» (ст. 30-66), в которой сгруппированы исключительно коллизионные нормы. Таким образом, структурно полностью сохранена приверженность франко-испанской модели -- нормы о коллизиях законов не составляют отдельной самостоятельной книги Кодекса, а являются частью предварительных положений к нему. Подобная структура до сих пор характерна для большинства внутриотраслевых кодификаций МЧП в Латинской Америке Напр., Вводный титул к ГК Коста-Рики (1885 в ред. 2000), Предварительные положе-ния к ГК Мексики (1928 ред. 2013), Вводный титул к ГК Парагвая (1985), Вводный титул к ГК Кубы (1987)..

Законодатель правильно отказался от идеи поместить нормы МЧП в независимую книгу, завершающую ГК. Ведь принятие просто Книги VII «Международное частное право», следующей за иными раздела ГК (в соответствии с пандектной системой представляющими собой Особенную часть гражданского права), с логической, визуальной и смысловой точек зрения производило бы впечатление, что МЧП является одной из отраслей гражданского права. МЧП входит в систему национального права, но занимает в ней автономную нишу и составляет самостоятельную отрасль права. Включение норм МЧП в гражданский кодекс -- дань устоявшейся традиции, однако даже при таком способе кодификации совокупность коллизионных норм следует структурировать максимально обособленно от других частей кодекса.

Наличие вводного титула (закона, предварительных положений) к акту кодификации гражданского права «обособляет», «автономизирует» содержащиеся в таком законе нормы от иных положений ГК. Например, ст. 2 Вводного закона к ГГУ устанавливает: «Законом по смыслу Гражданского уложения и настоящего Закона является любая правовая норма». Таким образом, ГГУ и Вводный закон -- различные акты; из содержания ст. 2 следует, что нормы ВЗ предназначены для решения вопросов выбора права не только к отношениям, регулируемым ГГУ, но и к другим отношениям. В пуэрториканском законодательстве нет аналогичной нормы; в ст. 3 Вводного титула к ГК (2020) закреплено, что «под законом понимается любое правило, постановление, приказ или декрет, изданные компетентным органом государства при осуществлении им своих функций». При этом в «Изложении мотивов», предваряющих текст ГК и включенных в Закон № 55-2020, подчеркивается, что предписания Вводного титула регулируют не только частную правовую систему, но и всю правовую систему, т.е. применяются ко всем вопросам права Codigo Civil de Puerto Rico de 2020. Ley Num. 55 de 1 de junio de 2020, segun enmendado. Exposition de motivos. Р. 3. Available at: https://bvirtualogp.pr.gov/ogp/Bvirtual/leyesreferencia/ PDF/55-2020.pdf (дата обращения: 24.04.2022). Включение коллизионных норм МЧП во вводный закон к ГК (а не в его «тело») априорно презюмирует их применение к любым отношениям, основанным на принципах равенства и автономии воли сторон. «Помещение коллизионных норм во вводный закон свидетельствует о законодательной эволюции в сторону автономной кодификации МЧП» [Кисіль В., 2014: 96].

Глава VI Вводного титула поделена на семь разделов: общие правила (первый); физические и юридические лица (второй); брак, его последствия, расторжение, родство и алиментные обязательства (третий); вещные права (четвертый); обязательства и контракты (пятый); наследование в связи со смертью (шестое); остаточное регулирование (седьмой). Итоговый текст меньше первоначального Проекта, что вызывает сожаление: экономия на кодификации МЧП является не самым правильным и дальновидным решением. Проект предлагал намного более детальное и подробное регулирование, особенно в сфере выбора права для обязательств. К сожалению, итоговая Глава VI отличается от Проекта в худшую сторону не только необоснованной лаконичностью. Содержательно и концептуально принятое регулирование намного хуже предложенного в 1991-2002 гг.

Теория «наиболее значительной связи» применимого права с обстоятельствами дела, положенная в основу Проекта его авторами и являвшаяся его фундаментом, в итоговом тексте Глава VI Вводного титула ГК не нашла отражения. Эта теория закреплялась в ст. 2 Проекта Статья 2. Общие и вспомогательные положения. Законодательство, применяемое в во-просах, касающихся более чем одного государства, -- это законодательство государства, от-ношение которого к сторонам и предмету спора в разбираемом деле более существенно, за исключением случаев, когда настоящей Книгой предусмотрено иное.

Для определения этого законодательства во внимание принимаются законодательные нормативы по решаемому вопросу, а также другие нормативы, принятые во взаимодейству-ющих государствах. Также оценивается обоснованность применения этих нормативов, в зависимости от отношения каждого государства к другим участникам и предмету спора, а также в соответствии с нормативами и потребностями внутригосударственных и между-народных систем, которые включают необходимость в защите законно обоснованных пре-тензий сторон и минимизации неблагоприятных последствий, которые могут быть вызваны необходимостью следования законодательствам более чем одного государства., и именно подход ст. 2 был положительно оценен на международном уровне. Отмечалось, что это положение отличается универсальностью, отражает цель процесса выбора права как идентификацию и применение права государства, которое «имеет наиболее значительную связь со сторонами и спором в связи с рассматриваемыми вопросами...». Доктрина «наиболее значительной связи» давно востребована в МЧП Пуэрто-Рико, и ее законодательное закрепление будет препятствовать неправильному толкованию, которое привело бы к механическому количественному подсчету контактов или к простой географической локализации спора OHADAC Model Law of Private International Law. Р. 60.. Отказ от этой доктрины как основы решения коллизионных проблем -- пожалуй, один из главных пороков принятого регулирования.

В рамках одной научной статьи невозможно исчерпывающим образом проанализировать эту объемную кодификацию. Ввиду этого мы ограничимся исследованием только разделов первого «Общие правила» и седьмого «Остаточное регулирование», в которых регламентируются наиболее важные вопросы -- институты Общей части МЧП (ст. 30-36, 66). Выбор обоснован тем, что проработанность и высокая квалификация Общей части -- залог корректного и справедливого выбора применимого права. Если законодатель устанавливает понятные, востребованные и предсказуемые общие принципы, «вменяемую» дорожную карту, то адекватные коллизионные решения вполне способна выработать судебная практика. К сожалению, именно институты Общей части в наименьшей степени «удались» законодателю Пуэрто-Рико, и именно эта часть демонстрирует наибольшее количество недостатков. Институты Особенной части МЧП в ГК регламентированы значительно лучше.

5. Институты Общей части МЧП

Сфера действия принятого регулирования установлена в ст. 30 ГК «Общие принципы» -- это выбор применимого права к отношениям, в которых одна из сторон домицилирована в Пуэрто-Рико, а вторая -- вне его пределов. Иностранный элемент, таким образом, определен только по одному его проявлению -- различный домициль субъектов отношения. Объект или юридический факт, связанные с другим государством, в качестве вариантов иностранного элемента не упоминаются. Естественно, что в доктрине такое решение критикуется и подчеркивается «очевидный дефект формулировки» [Ortiz de la Torre J., 2020: 268]. Правда, сразу оговоримся, что в «Изложении мотивов» указано: «...спор считается международным или межгосударственным, если один или несколько его составных элементов связаны более чем с одним государством. Эти элементы могут быть связаны с фактами, вызвавшими спор, с местонахождением предмета спора, с национальностью, гражданством, местом жительства, местом пребывания или с каким-либо другим моментом связи между сторонами» Codigo Civil de Puerto Rico de 2020. Р. 4.. Это разъяснение ставит все на свои места и снимает любые вопросы, кроме одного -- почему нельзя было сформулировать непосредственно текст ст. 30 именно так?

Статья 1 Проекта «Сфера применения» содержала краткую и точную норму: «В настоящей Книге определяется законодательство, применяемое в вопросах, касающихся более чем одного государства, за исключением случаев, когда законодательством Пуэрто-Рико предусмотрено иное», в ст. 3 определялось понятие «государство» Comision conjunta permanente para la revision y reforma del Codigo civil de Puerto Rico.. Практически идентичное положение закреплено в ст. 14 ГК Луизианы; в обоих случаях автором выступал профессор Симеонидис. По непонятным резонам от его грамотного и современного предложения пуэрториканский законодатель отказался, хотя очевидно -- зачем вырабатывать дополнительные разъяснения, если есть готовая лаконичная и емкая модель?

Защитные оговорки, ограничивающие применение иностранного права, -- это ст. 31 ГК «Уголовные законы и законы об общественной безопасности» и 36 «Публичный порядок». Статья 31 -- позитивный вариант оговорки о публичном порядке, изложенный в традициях ст. 3 ФГК; ее формулировка демонстрирует некий возврат к классике романского права (она ближе к ГК 1889, нежели к ГК 1902), которой до сих пор придерживаются некоторые латиноамериканские законодатели. Современной терминологии (нормы непосредственного применения, преобладающие императивные положения) ст. 31 не употребляет. Обращает на себя внимание включение в круг законов об общественной безопасности судебно-процессуальных норм законодательства Пуэрто-Рико, являющихся составляющими его позитивного публичного порядка. Такая оценка подобных норм ставит под сомнение возможность применения норм иностранного гражданского процесса (что широко практикуется в современном мире) и формирования процессуальных коллизионных норм (целостный конгломерат которых закреплен в законодательстве многих стран Напр., ст. 147-154 Кодекса МЧП Панамы (2015), книга VII «Международный граждан-ский процесс» ГПК Румынии (2010).). «Формулировка, используемая законодателем, кажется излишней» [Ortiz de la Torre J.A.T., 2020: 269], хотя бы потому, что может быть заключен международный договор, устанавливающий процессуальные правила, отличные от пуэрториканских, но которые должны применяться судьей Пуэрто-Рико в силу абз. 2 ст. 30 ГК (приоритет международного права).

Статья 36 -- оговорка о публичном порядке в негативном варианте, сформулированная «куцым» образом: не указывается, норма какого правопорядка должна применяться для «замещения» отвергнутой иностранной нормы. Интересно, что в ст. 36 совмещены процессуальный и материальный публичные порядки: можно отказать не только в применении иностранного права, но и в признании/исполнении иностранного судебного акта. Противоречие публичному порядку должно быть явным; понятие «публичный порядок», естественно, не раскрывается. В доктрине высказывается мнение, что в ст. 36 отголоски ст. 11 ГК Испании (1889) перекликаются с тремя аспектами отказа государства в защите международного общественного порядка: иностранные «норма», «решение» или «акт». Иностранный закон будет признаваться и применяться, когда он отличается «от нормы внутреннего общественного порядка», но не будет применяться и признаваться, когда имеется явная несовместимость с «международным общественным порядком Пуэрто-Рико» [Ortiz de la Torre J., 2020: 271]. Такая трактовка характерна для латиноамериканских законодательных и академических подходов, однако ст. 36 нормативно закрепляет только понятие «внутренний публичный порядок», а понятие «международный общественный порядок» в норме отсутствует В отличие, например, от ст. 86 Закона о МЧП Доминиканской республики (2014), ст. 3081 ГК Квебека; в ст. 7 Проекта также фигурировало понятие «международный обще-ственный порядок»..

Применение права страны с множественностью правовых систем определено в ст. 32. Норма обобщающая, разграничения между интерлокальными и интерперсональными коллизиями не проводится; субсидиарного обращения к критерию наиболее тесной связи не предусмотрено: «Формулировка аналогична формулировке статьи 12.5 Гражданского кодекса Испании и также имеет аналогичный недостаток» [Ortiz de la Torre J., 2020: 270]. Включение этой нормы в текст закона -- положительное решение, такой сложный вопрос должен быть урегулирован нормативно (а в Проекте, как и в ГК Луизианы данный институт вообще отсутствует). К сожалению, законодательная формулировка является архаичной и не соответствует современным тенденциям. Учитывая, что разработчики закона знакомы с иностранными актами кодификации МЧП, непонятно, почему за образец не была взята хотя бы ст. 3077 ГК Квебека, не говоря уже о европейских и национальных моделях XXI века.

Обратная отсылка полностью исключается, что императивным образом подчеркнуто в ст. 34 ГК. В доктрине такое решение подвергается справедливой критике, поскольку иногда применение обратной отсылки может привести к решениям, которые без этой процедуры были бы несправедливыми, прежде всего в делах, касающихся личного статуса физических лиц и вещных прав на движимое имущество [Ortiz de la Torre J., 2020: 270]. В романской правовой традиции обратная отсылка всегда пользовалась «осторожной» симпатией -- даже ст. 12.2 ГК Испании («материнская» норма) прямо запрещает только отсылку к праву третьего государства, а обратная отсылка к испанскому праву не запрещена. Подавляющее большинство кодификаций МЧП XXI века в странах континентальной правовой семьи в той или иной форме допускают обратную отсылку Напр., ст. 160 Кодекса МЧП Панамы, ст. 16 Кодекса МЧП Бельгии; ст. 5 и ст. 19.1 ГК Нидерландов..

В англо-американской школе обратную отсылку признают авторитетные «коллизионные революционеры» Уолтер Кук, Дэвид Каверс, Альберт Эренцвейг. С. Симеонидис без симпатии относится к институту обратной отсылки. Он пишет, что исключение обратной отсылки помогает избежать сложности и потенциальной замкнутости, которые может породить применение иностранных коллизионных норм [Symeonides S., 2007: 214]. Однако ученый хорошо понимает практическую необходимость этой конструкции, поэтому во всех разрабатываемых им проектах кодификации МЧП предусмотрены ситуации, в которых суд мог бы принять обратную отсылку к lex fori Очень своеобразные, нестандартные подходы содержат ст. 3517 ГК Луизианы, § 15.300(1) Свода статутов Орегона.. В Проекте Пуэрто-Рико также при общем запрете обратной отсылки предусматривалась возможность ее применения по усмотрению суда после установления lex causae (ст. 6).

Институт Международного права в 1999 г. принял специальную резолюцию «О применении иностранного международного частного права», в которой подчеркивалась значимость обратной отсылки для гармонизации судебных решений и рекомендовалось ее применение исходя из принципа favour negotii с учетом автономии воли сторон English compilation of IDI resolutions. Available at: http//www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/ 1999_ber_01_en.pdf (дата обращения: 24.02.2022). Эта «резолюция... выступает как данная величина для законодателя, судьи или практика, борющегося с проблемой, показывая, почему обратная отсылка важна и с ее помощью может быть разрешена проблема» [Forsyth C., 2010: 645]. Очень жаль, что пуэрториканский кодификатор не обратил внимания ни на эту резолюцию, ни на мнение автора Проекта, ни на решения других законодателей.

Квалификацию правовых понятий регламентирует ст. 35 ГК. Основное правило -- наиболее распространенный и простой подход: квалификация по lex fori, т.е. соответствии с пуэрториканским законодательством. Этим решение проблемы исчерпывается; возможностей прибегнуть к квалификации по lex causae или к автономной квалификации не предусмотрено; как можно квалифицировать институт, неизвестный праву Пуэрто-Рико, непонятно Как непонятно и то, почему нельзя было перенять опыт других стран -- хотя бы ст. 3078 ГК Квебека..

Второй абзац ст. 35 ГК вряд ли имеет отношение к институту квалификации: «Установление содержания норм права иностранного государства, если оно является применимым к разрешению спора, осуществляется в соответствии с данным применимым правом». Это положение входит в другой институт МЧП -- установление содержания иностранного права, точнее, его толкование и применение: иностранное право толкуется и применяется так, как его в «родном суде» применил бы «родной судья». По неизвестной причине очень страдает формулировка -- «законодатель не может выразить то, что, безусловно, есть в его посыле: применимыми нормами иностранного законодательства являются не те, которые местный судья считает компетентными, а те, которые в спорном случае применяются в этом иностранном государстве его судами» [Ortiz de la Torre J., 2020: 271]. Прекрасно, что данный институт МЧП получил нормативное закрепление (это большой прогресс), но опять же неясно, почему нельзя было заимствовать соответствующую грамотную формулировку, например, из ст. 2 Закона о МЧП Венесуэлы (1998).

Проект (ст. 5) Comision conjunta permanente para la revision y reforma del Codigo civil de Puerto Rico. закреплял практически идентичную модель (правда, намного лучше сформулированную! и зачем ее было менять?) и имеющую небольшое, но принципиальное отличие -- квалификация осуществлялась по lex fori, но специальным законом могло быть установлено иное. Это не меняло основного подхода, но теоретически по отдельным блокам отношений, регулируемых обособленно, существовала возможность прибегать к квалификации по lex causae или к автономной квалификации. Учитывая, что профессор Симеонидис никогда в своих исследованиях не уделял внимания вопросам квалификации, и в подготовленных им проектах МЧП Луизианы и Орегона этот институт не регулируется, текст ст. 5 Проекта был более адекватным решением, нежели то, которое получилось в итоге.

Процесс установления содержания иностранных правовых норм в новой кодификации МЧП Пуэрто-Рико нормативного закрепления вообще не получил. Исторически в мире сформированы три основных подхода к этому процессу (естественно, всем им свойственны исключения): общее право -- бремя доказывания содержания иностранного права несут стороны; континентальное право -- установление содержания производится судом ex officio; смешанный подход -- обязанность лежит и на суде, и на сторонах. Третий подход в максимальной степени воспринят федеральным правом США: правило 44.1. Федеральных правил гражданского процесса (1966) Federal Rules of Civil Procedure (as amended to December 1, 2020). Available at: https:// www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_44.1 (дата обращения: 24.02.2022) закрепляет: возможность суда проводить независимое исследование содержания иностранного права; полномочия суда самостоятельно устанавливать содержание иностранного права, но не неся такой обязанности; право суда настаивать на представлении сведений об иностранном праве стороной или ее представителем. В американской доктрине высоко оценивается подобный подход: «Новое Правило [44.1] -- это великое изобретение. Оно оставило судьям полную свободу действий, не освободив, однако, стороны от обязанности информировать суд о содержании применимых положений иностранного права. Суды получили эффективный механизм для надлежащего установления содержания иностранных правовых норм, и теперь суды и стороны могут перестать бояться иностранного права и начать его применять» [Brown J., 1984: 185].

Проект (ст. 9) Comision conjunta permanente para la revision y reforma del Codigo civil de Puerto Rico. содержал норму «Судебные знания иностранного права», в соответствии с которой установление содержания норм иностранного права и их применение были основаны на следующих принципах:

Если применимое иностранное законодательство является законодательством США или их отдельного штата или владения, суд обязан применять это законодательство, но может затребовать от заинтересованной стороны содействия в определении используемых положений. Если сторона отказывается от содействия, суд может отказать в иске или применить законодательство Пуэрто-Рико.

Если применимое иностранное законодательство является законодательством другой страны или территориальной единицы этой страны, суд может применить это законодательство. Если одна из сторон обоснованно требует применения иностранного законодательства, своевременно уведомляет об этом другие стороны и передает суду необходимую информацию для определения применимых положений, то суд применяет это законодательство.

Все постановления касательно содержания и применения иностранного законодательства считаются решениями по вопросу права.

Предлагаемая модель, концептуально заимствованная из Правила 44.1, предусматривала взвешенное и сбалансированное решение, в максимальной степени учитывающее специфику смешанной правовой семьи. Судебная практика Пуэрто-Рико использует эту модель уже почти 40 лет, и такой механизм судами освоен. Законодатель совершенно напрасно отказался от нормативной фиксации предложенного Симеонидисом решения. Это привело к наличию в новом регулировании серьезного пробела, снизило предсказуемость судебных решений.

Сроки исковой давности -- наконец, немного позитива: ст. 33 устанавливает, что правом, применимым к исчислению давности, является право, регулирующее существо спора. Общее право считает давность процессуальным институтом (что предполагает применение lex fori), континентальное право -- институтом материального права (что предполагает применение lex causae). Для разрешения этого противоречия в делах, связанных с иностранным правопорядком, во многих юрисдикциях общего права принято специальное законодательство об иностранных сроках исковой давности, и давность с точки зрения выбора применимого права понимается как материально-правовая категория, в связи с чем по вопросам давности возможно применение иностранного права⁵². Нынешнее МЧП Пуэрто-Рико следует континентальной традиции и нормативно закрепляет оценку давности как института материального права, формулируя гибкую коллизионную норму: подчинение lex causae. Это взвешенный, актуальный, предсказуемый и адекватный подход.

6. Оговорка об изъятии

Раздел седьмой «Остаточное положение» содержит всего одну статью 66 «Остаточное положение», которая являет собой весьма своеобразный и практически эксклюзивный вариант общепринятой в современном МЧП «оговорки об изъятии» («условие об изъятии», «оговорка об исключении»; «общее положение об «исключении» или «бегстве» для всей коллизионной системы» [Ortiz de la Torre J., 2020: 278]). В современном МЧП оговорка об изъятии используется в ситуации «коллизионной безысходности» и выражает приоритет принципа наиболее тесной связи -- в исключительных случаях право, указанное коллизионной нормой, не применяется, если в свете всей совокупности обстоятельств дела очевидно, что оно имеет наиболее тесную связь с правом другого государства. В таком виде оговорка об изъятии закреплена в актах унификации европейского МЧП (ст. 4.3 Регламента ЕС Рим I) и национальных кодификациях (ст. 2597 ГТК Аргентины (2014)), в том числе в смешанных юрисдикциях (ст. 3082 ГК Квебека).

Законодатель Пуэрто-Рико использует оговорку об изъятии не для решения проблемы коллизионной безысходности, а для ограничения автономии воли сторон Статья 66. Остаточная клаузула. В исключительных случаях, когда стороны действи-тельным соглашением избрали право, отличное от того, которое было бы применено в от-сутствие такого соглашения, право, на применение которого указывают положения насто-ящей главы, не будет применено, если становится ясным, что оно имеет лишь отдаленную связь с фактическими обстоятельствами правоотношения, а само правоотношение, напро-тив, имеет тесную связь с иным правопорядком., которая в странах Западного полушария традиционно не пользовалась симпатией. До сих пор в законодательстве по МЧП некоторых латиноамериканских стран этот повсеместно принятый институт отсутствует Напр., ГК Коста-Рики, ВЗ к ГК Бразилии., однако судебная практика везде идет по пути его признания. В США автономия воли не признавалась до 1940-х гг. и с трудом пробивала себе дорогу параллельно с коллизионной революцией. § 187.2 Второго свода ограничивает автономию воли сторон: выбранное право не имеет существенного отношения к сторонам или сделке и нет других разумных оснований для выбора сторон; применение права, выбранного сторонами, противоречило бы политике штата, который имеет более существенный интерес в решении конкретного вопроса и чье право было бы применимым при отсутствии действительного выбора сторон. В комментариях к этому параграфу указывается: «Форум не будет применять избранный закон ... если у сторон не было разумных оснований для выбора этого закона. Форум не будет применять иностранный закон, который был выбран сторонами в духе приключений или чтобы обеспечить умственную нагрузку для судьи. Однако ситуации такого рода не возникают на практике. Контракты заключаются для серьезных целей и редко, если вообще когда-либо стороны выбирают закон без уважительной причины для этого» Restatement (Second) of Conflict of Laws. § 187. Law of the State Chosen by the Parties..

Законодатель Пуэрто-Рико почти дословно воспроизводит подход, закрепленный в § 187.2(b) Второго свода, который был разработан более 50 лет назад, имеет рекомендательный характер, и судебная практика США давно идет по пути ограничения автономии воли сторон только публичным порядком и нормами непосредственного применения lex fori и lex causae. Нет императивного требования, чтобы избранное право обязательно было связано с обстоятельствами дела. Кодификации коллизионных норм, произведенные как в штатах общего права (Орегон), так и в смешанной юрисдикции (Луизиана), закрепляют именно такую модель Статья 3540 ГК Луизианы. Автономия воли сторон. Все другие вопросы договорных обязательств регулируются правом, прямо избранным сторонами, или правом, на которое стороны ясно полагались, но исключительно в той мере, в какой это право не нарушает пу-бличный порядок штата, чье право являлось бы иначе применимым согласно статье 3537. См. также: § 15.350 «Выбор применимого права, сделанный сторонами договора» Свода ста-тутов Орегот (Акт о выборе права, применимого к контрактным обязательствам).. Таким образом, пуэрториканский законодатель занял «уникальную позицию» [Symeonides S.C., 2010: 518]: выбранное право может не применяться, если есть lex causae, более тесно связанное со всеми обстоятельствами дела и связанное не только фактически, а нормативно -- «право, на применение которого указывают положения настоящей главы».

В Проекте была аналогичная норма (ст. 29 «Ограничения автономии воли»), которая устанавливала «общее правило, имеющее двойную функцию» [Marin Z., 2013: 34]. Как писал профессор Симеонидис, выбор права сторонами должен игнорироваться в той мере, в какой он нарушает ограничения на автономию сторон, налагаемые как lex fori, так и lex causae. Эта особенность нормы была исключительно идеей Артура фон Мерена, чьи «взгляды на автономию воли сторон были более продвинутыми и более либеральными, чем мои. Во-первых, увидев множество случаев, в которых автономия воли сторон стала ловушкой для неискушенных, я потерял свой энтузиазм в отношении расширения правил об автономии воли сторон. Во- вторых, я всегда верил, что право страны суда не должно выступать со своими взглядами в отношении действительности автономии воли сторон... Артур был более убедителен. и настоял, чтобы стандарты lex causae также являлись критерием». Но даже когда выбор сторон выходит за рамки ограничений, налагаемых lex causae, этот выбор не следует игнорировать, за исключением случаев, когда lex fori имеет серьезные основания для непризнания автономии воли сторон в аналогичных внутренних делах. Принятие данной точки зрения сделало проект Пуэрто-Рико уникальным в мире и, возможно, наиболее либеральным в отношении автономии воли сторон [Symeonides S., 2002: 426, 427].

По поводу «либерализма» относительно автономии воли согласиться невозможно. Правда, ст. 54 ГК закрепляет даже «процессуальную» автономию воли Ст. 54 Автономия воли. Содержание договоров и юридических сделок полностью или частично регулируется законом, в суде и в соответствии с процедурой, согласованной заин-тересованными сторонами, если законом не предусмотрено иное.: стороны могут сами согласовать процедуру рассмотрения их спора, т.е. установить процессуальный порядок. Это, действительно, «архи- либеральное» и практически невиданное решение -- во всем мире процесс подчиняется lex fori (за исключением исчерпывающего перечня процессуальных коллизионных норм, допускающих применение иностранного процессуального права), и частные лица не могут сами устанавливать правила процедуры или указывать суду, какие процессуальные нормы он может применить. Судебно-процессуальное законодательство Пуэрто-Рико входит в состав законов публичного порядка, что прямо указано в ст. 31 ГК (таким образом, ст. 54 входит с ней в прямое противоречие). В доктрине процессуальная автономия воли ст. 54 вызывает серьезные вопросы -- «стороны не могут изменять правила, регулирующие процесс в суде, поскольку применяется только право суда, которое обычно не позволяет сторонам выбирать, например, иные сроки, чем те, которые установлены... для ответа на требование, возражения. взятия показаний. вынесения решения судьей. Поэтому указание на соглашение между сторонами о «процедуре» нецелесообразно» [Ortiz de la Torre J., 2020: 275].

При этом ни в Проекте, ни в итоговом тексте ст. 66 нет конкретизации, каким именно нормам lex fori или lex causae должна противоречить автономия воли сторон, чтобы суд мог признать ее недействительной. По общепринятому правилу, ограничения -- это только нормы публичного порядка, как позитивного, так и негативного. Однако пуэрториканский текст сформулирован так, что напрашивается расширительное толкование -- любые нормы lex fori или lex causae, которые судья сочтет подходящими для «исключительных случаев», поскольку стороны выбрали «не то право». Кроме того, в Проекте ст. 29 находилась в специальной Главе IV «Право обязательств и контрактов», что естественным образом предопределяло и сужало сферу ее применения. Статья 66 -- это самостоятельный раздел Главы VI Вводного титула ГК, что автономизирует ее и производит впечатление общего принципа: сторонам следует выбирать для регулирования их отношений только право, «дозволенное» в соответствии с коллизионными привязками Главы VI.

Редчайшее по нынешним временам решение, действительно «уникальное», полностью архаичное и неактуальное. В современной практике повсеместно приветствуется выбор «нейтрального» права третьей страны, поскольку презюмируется, что оно неизвестно сторонам в равной степени. Причины решения пуэрториканского законодателя выяснить не удалось: совершенно непонятно, почему не была взята за образец луизианская модель. Явным образом сказалось влияние Испании и Португалии, являющихся одними из немногих юрисдикций, в которых автономия воли признается только при выборе права, объективно связанного с делом Ст. 10.5 ГК Испании. К договорным обязательствам применяется закон, которому сто-роны прямо выраженным образом подчинились, если только он имеет какую-либо связь со

сделкой... Ст. 41.2 ГК Португалии. Указание или ссылка сторон может, тем не менее, распро-страняться только на закон, применимость которого соответствует серьезному интересу за-явителей или который находится в связи с каким-либо из элементов правовой сделки, заслу-живающих внимания в сфере международного частного права. Точно такие же положения закреплены в ст. 40 ГК Восточного Тимора (2011) и ст. 41 ГК Кабо-Верде (1997), практически дословно воспроизводящих португальскую модель.. Однако в Испании продолжает действовать ГК 1889 г. (естественно, в актуализированной редакции), а Португалия кодифицировала свое МЧП в 1966 г. (и с тех пор оно принципиально не менялось), но по всем основным вопросам в обеих странах применяются регламенты ЕС, которые не требуют наличия связи отношения с избранным правом.

Заключение

В сравнении с тем, как регулировалось МЧП до 2020 г., новая Глава VI Вводного титула ГК Пуэрто-Рико -- это огромный шаг вперед (особенно касательно институтов Особенной части МЧП). Однако если сравнивать с Проектом -- это «два шага назад». Применительно к Общей части МЧП законодателю вполне удалась «дихотомия» (симбиоз общеправового и континентального подходов), но почему-то из обеих систем были взяты их недостатки. В общем праве не принято нормативно регламентировать «абстрактные» принципы МЧП; норма общего права находится на уровне конкретного дела, только для которого она фактически была найдена и провозглашена, чтобы обосновать решение [Tetley W., 1999: 617]. В том числе и ввиду этого страны общего права избегают кодифицировать МЧП в целом, предпочитая принимать специальные законы о выборе права к конкретным (контрактным, деликтным) отношениям, и категории Общей части детализируются применительно к этим отношениям. В свою очередь, во франкоиспанской (в отличие от германской) традиции МЧП институты Общей части до середины 1960-х гг. также детально не регламентировались, следуя образцу ФГК. Особенно это касается стран Латинской Америки, в большинстве из которых МЧП не претерпевает серьезных законодательных изменений, сохраняя испанскую модель XIX века. Именно это «американо-французское» пренебрежение принципами МЧП почему-то нашло отражение в новой кодификации Пуэрто-Рико.

Больше всего, однако, удручает отказ законодателя нормативно закрепить теорию наиболее значимых контактов. Возможно, здесь сыграло роль предвзятое отношение пуэрториканского юридического сообщества к американскому общему праву. В смешанных юрисдикциях одной из первостепенных характеристик системы является ее поливалентность, которая проявляется, в частности, в том, что юристы принадлежат к одному из трех течений: пуристы -- защитники традиции гражданского права; поллюционисты -- сторонники общего права; прагматики -- приверженцы функционального подхода, сочетающего элементы обеих систем [Азарова И.А., 2016: 74-76]. В настоящее время преобладает прагматический подход как мультикультурный, наиболее гармоничный для смешанной правовой семьи, разумный и соответствующий объективным потребностям. Это, однако, не препятствует тому, что эпизодически главную роль играют пуристы или поллюционисты.

Самый известный пуэрториканский специалист по МЧП Хосе Триас Монж, возглавлявший Академию юриспруденции в момент начала работы над Проектом, в свое время выступил одним из вдохновителей ренессанса гражданского права. Он окончил Гарвардскую школу права и Йельский университет, но был страстным сторонником континентального права и решительно высказывался против его игнорирования в международных частных отношениях: «По простому капризу или глупости либо ввиду юридической эхолалии, с которой мы сталкиваемся всякий раз, когда нам говорят о «сладких» принципах американского права, мы заменили наше международное частное право соответствующим американским правом, не заботясь о том, какое из них лучше соответствует нашим реалиям». При этом будучи «человеком, спасшим гражданское право в Пуэрто-Рико», Монж не был одержим им до такой степени, чтобы выступать за искоренение общего права. Он хотел достичь равновесия между двумя правовыми семьями. В областях МЧП он всегда продвигал американскую методологию, выступая как прагматик [Marin Z., 2013: 19, 23, 25].

Не без влияния Монжа в современном судейском сообществе Пуэрто-Рико наблюдается открытое недоверие к любой доктрине, возникшей в США, хотя в судебной практике преобладают элементы общего права. Это недоверие сказалось во время принятия окончательного текста Главы VI: из «Общих положений» была исключена их концептуальная составляющая, выражавшая исходный посыл регулирования -- теория «наиболее значительной связи», которая является наследием американской коллизионной революции и была положена в основу Проекта его авторами, учеными из США.

Судебная практика Пуэрто-Рико, со своей стороны, отреагировала на отказ законодателя закрепить теорию «наиболее значительной связи» как главную методологию в делах сферы МЧП -- в 2021 г. Пуэрто-Рико перешел в группу юрисдикций, использующих «комбинированную современную методологию» Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4022722 (дата обраще-ния: 24.02.2022), которая, правда, означает синтез тех же американских революционных доктрин (анализа интересов, лучшего права, функционального подхода, наиболее значимых контактов). Эта двусмысленность (открыто выражаемое неприятие общеправовых теорий при следовании им на практике) оказала медвежью услугу МЧП страны.

У пуэрториканского законодателя были огромные возможности принять образцово-показательное передовое регулирование МЧП (с такой задачей, кстати, наиболее успешно справляются территориально малые страны Законы о МЧП Доминиканской Республики и Монако, Кодекс МЧП Панамы.) -- внушительный массив современных национальных кодификаций (в том числе на американском континенте, включая смешанные юрисдикции), конгломерат международных соглашений и их проектов (в том числе с участием Пуэрто-Рико), неисчислимый пласт академических исследований -- но все возможности оказались упущенными.

Основной причиной этого стало невнимание к доктрине, отсутствие должного уважения к научным разработкам.

Если законодатель поручает подготовку законопроекта ученым- юристам Заодно выплачивая им гонорар из государственного бюджета., то при принятии итогового текста не следует отказываться от их вклада -- квалифицированные ученые, дорожащие научной репутацией, сделают работу максимально качественно с пониманием потребностей действительности и пользы страны.

Законодателю давно пора понять -- ученые плохого не посоветуют, к ним следует прислушиваться. Очень обидно, когда текст принятого закона оказывается значительно хуже, нежели его доктринальный проект.

Список источников

смешанная юрисдикция международное частное право

1. Азарова И . А . Смешанные правовые системы: теоретико-правовой и сравнительно-правовой анализ: дис... к . ю . н . Краснодар, 2016 . 214 с .

2 . Брунъ М . И . Международное частное право (курс, читанный в Московском Коммерческом Институте в 1910/11 годах) . М . : Типо-литогрфія Л . М . Прохорова и Н . А . Яшкина, 1912 . 312 с .

3 . Кисіль В . Сучасні тенденції кодифікації міжнародного приватного права // Право України . 2014 . № 2 . С . 89-104.

4 Мережко А А Наука международного частного права: история и современность К . :Таксон, 2006 . 356 с .

5 . Рыбалов А . Некоторые положения о вещных правах в новом (2020 года) ГК Пуэрто- Рико . 2021. Available at: URL: https://zakon . ru/blog/2021/5/11/nekotorye_polozheniya_o_ veschnyh_pravah_v_novom_2020_goda_gk_puerto-riko (дата обращения: 24.02.2022) .

6 . Шорников Д . Первый взгляд на испанский Гражданский кодекс // Сибирский юридический вестник . 2010 . N 2 . С . 90-95 .

7 . Brown J . 44 . 1 Ways to Prove Foreign Law. Maritime Lawyer, 1984, vol . 9, issue 2, pp.179-201.

8 . Church J . Book review: Mixed Jurisdictions Worldwide . The Third Legal Family Comparative and International Law Journal of Southern Africa, 2002, vol . xxxv, pp . 265-268.

9 . Figueroa-Torres M . Recodification of Civil Law in Puerto Rico: A Quixotic Pursuit of the Civil Code for the New Millennium . Electronic Journal of Comparative Law, 2008, vol . 12, no.1, pp . 1-19 .

10 . Forsyth C . Certainty versus Uniformity: Context of Movable Property. Journal of Private International Law, 2010, vol . 6, no . 3, pp . 637-647 .

11. Kahn E . , Hahlo H . The South African Legal System and its Background . Cape Town: Juta, 1968, 603 р .

12 . Kedar N . Law, Culture and Civil Codification in a Mixed Legal System . Canadian Journal of Law and Society, 2007, vol . 22, no . 2, pp . 177-195.

13 . Marin Z . International Contracts in a Mixed Jurisdiction: Puerto Rico . Available at: https://sociedip . files . wordpress . com/2013/12/zhandra-marin-contracts-in-a-mixed- jurisdiction-puerto-rico . pdf (дата обращения: 24.02.2022)

14 . Nafziger J . Oregon's Project to Codify Choice-of-Law Rules . Louisiana Law Review, 2000, vol . 60, no . 4, pp . 1189-1225 .

15 . Ortiz de la Torre J . El nuevo Derecho internacional privado de Puerto Rico: breve nota acerca del sistema conflictual del Tftulo preliminar del Codigo Civil 1 de junio de 2020 . Annales de la Real Academia de Doctores de Espana, 2020, vol . 5, no . 2, pp . 261-278.

16 . Palmer V Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge: Univ. Press, 2001 496 р

17 . Perez A . El Derecho internacional privado de Puerto Rico: un modelo de americanizacion malgre lui . Armonizacion del derecho internacional privado en el Caribe . J . Fernandez Rozas (coord . ) . Madrid: Iprolex, 2015, pp . 175-228.

18 . Symeonides S . Codifying Choice of Law for Contracts: The Puerto Rico Project. In; J . Nafziger & S . Symeonides (eds . ) . Law and Justice in a Multistate World: Essays in Honor of Arthur T. von Mehren . Ardsley (N .Y ): Transnational Publishers, 2002, pp . 419-437 .

19 . Symeonides S . Oregon's Choice-of-Law Codification for Contract Conflicts: An Exegesis . Willamette Law Review, 2007, vol . 44, pp . 205-288 .

20 . Symeonides S . The Conflicts Book of the Louisiana Civil Code: Civilian, American, or Original? Tulane Law Review, 2009, vol . 83, pp . 1-36 .

21. Symeonides S . Party autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective . In: K . Boele- Woelki et al . (eds . ) . Convergence and Divergence in Private International Law -- Liber Amicorum Kurt Siehr. The Hague-ZQrich: Eleven International Publishing - Schulthess, 2010, pp . 513-550 .

22 . Symeonides S . Codification and Flexibility in Private International Law. In: K . Brown and D . Snyder (eds . ) . General Reports of the XVIII Congress of the International Academy of Comparative Law. New York: Springer, 2012, pp . 1-45 .

23 . Symeonides S . The Choice-of-Law Revolution Fifty Years After Currie: an End and a Beginning . University of Illinois Law Review, 2015, vol . 5, pp . 1847-1921.

24 . Symeonides S . The Third Conflicts Restatement's First Draft on Tort Conflicts . Tulane Law Review, 2017, vol . 92, pp . 1-53 .

References

3 . Brun M . I . (1912) Private Intemational Law (a course taught at the Moscow Commercial Institute) . Moscow: Prokhorov and Yashkin, 312 p . (in Russ . )

4 . Church J . (2002) Book review: Mixed Jurisdictions Worldwide . Third Legal Family. Comparative and International Law Journal of Southern Africa, vol . XXXV, pp . 265-268 .

5 . Figueroa-Torres M . (2008) Recodification of Civil Law in Puerto Rico: A Quixotic Pursuit of the Civil Code for the New Millennium . Electronic Journal of Comparative Law, vol . 12, no.1, pp . 1-19 .

6 . Forsyth C . (2010) Certainty versus Uniformity: Context of Movable Property. Journal of Private International Law, vol . 6, no . 3, pp . 637-647 .

7 . Kahn E . , Hahlo H . (1968) The South African Legal System and its Background. Cape Town: Juta, 603 р .

8 . Kedar N . (2007) Law, Culture and Civil Codification in a Mixed Legal System . Canadian Journal of Law and Society, vol . 22, no . 2, pp . 177-195.

9 . Kisil V (2012) National Legislation as a Source of Private International Law. In: A . Dovgert et al . (eds . ) Private International Law: Textbook. General part . Kiev: Alerta Publ . , 376 p . (in Ukrainian)

10 . Marin Z . (2013) International Contracts in a Mixed Jurisdiction: Puerto Rico . Available at: https://sociedip . files . wordpress . com/2013/12/zhandra-marin-contracts-in-a-mixed- jurisdiction-puerto-rico . pdf (дата обращения: 24.02.2022)

11. Merezhko A . A . (2006) Science of Private International Law: History and Modernity. Kiev: Takson, 356 p . (in Russ . )

12 . Nafziger J . (2000) Oregon's Project to Codify Choice-of-Law Rules . Louisiana Law Review, vol . 60, no . 4, pp . 1189-1225 .

13 . Ortiz de la Torre J . (2020) El nuevo Derecho internacional privado de Puerto Rico: breve nota acerca del sistema conflictual del Tftulo preliminar del Codigo Civil 1 de junio de 2020. Annales de la Real Academia de Doctores de Espana, vol .5, no . 2, pp . 261-278 (in Spanish)

14 . Palmer V (2001) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. Cambridge: Univ Press, 496 р

15 . Perez A . (2015) El Derecho internacional privado de Puerto Rico: un modelo de americanizacion malgre lui . In: J . Fernandez Rosas (coord . ) Armonizacion del derecho internacional privado en el Caribe . Madrid: Iprolex, pp . 175-228 (in Spanish)

16. Rybalov A . (2021) Some Provisions on Property Rights in the New (2020) Civil Code of Puerto Rico . Available at: URL: https://zakon . ru/blog/2021/5/11/nekotorye_ polozheniya_o_veschnyh_pravah_v_novom_2020_goda_gk_puerto-riko (дата обращения: 24 02 2022) (in Russ )

17 . Shornikov D . (2010) The First Look at the Spanish Civil Code . Sibirskiyjuridicheskiy vestnik=Siberian Legal Herald, no . 2, pp . 90-95 (in Russ . )

18 . Symeonides S . (2002) The Puerto Rico Project . In: Law and Justice in Multistate World . J . Nafziger (ed . ) . N .Y :Transnational Publishers, pp . 419-437 .

19 . Symeonides S . (2007) Oregon's Choice-of-Law Codification for Contract Conflicts: An Exegesis . Willamette Law Review, vol . 44, pp . 205-288 .

20 . Symeonides S . (2010) Party autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective . In: K . Boele-Woelki et al . (eds . ) . Convergence and Divergence in Private International Law. Liber Amicorum Kurt Siehr, pp . 513-550.

21 .Symeonides S. (2011) Codification and Flexibility in Private International Law. In: K . Brown and D . Snyder (eds . ) . General Reports of the XVIII Congress of the International Academy of Comparative Law, pp . 1-45 .

22. Symeonides S . (2015) The Choice-of-Law Revolution Fifty Years After Currie: an End and a Beginning . University of Illinois Law Review, vol . 5, pp . 1847-1921.

23 . Symeonides S . (2017) The Third Conflicts Restatement's First Draft on Tort Conflicts . Tulane Law Review, vol . 92, pp . 1-53 .

24. Symeonides S. (2009) The Conflicts Book of the Louisiana Civil Code: Civilian, American, or Original? Tulane Law Review, vol . 83, pp .

Размещено на Allbest.ru