Охорона прав дітей та батьків від протиправних посягань кримінально-правовими засобами

1) склади злочинів, вчинення яких батьками чи особами, що їх замінюють, визнається як пом'якшуюча обставина (ст.117, ч.1 ст.150-1 КК України);

2) склади злочину без пом'якшуючих та обтяжуючих обставин (ч.1 ст.135, ст.164, 166, 167 КК України);

3) склади злочинів, в яких роль батьків та осіб, що їх замінюють, у вчиненому злочині визнається обтяжуючою обставиною (ч.2 ст.135, ч.2 ст.155, ч.2 ст.156, ч.2 ст.304, ч.2 ст.323 КК України) [5, с. 106]. Особливістю цих кримінальних правопорушень є те, що вони вчинюються спеціальним суб'єктом - батьками (або особами, що їх замінюють) по відношенню до своїх малолітніх або неповнолітніх дітей. Певна група складів об'єднані єдиним родовим об'єктом та спрямовані проти дітей та сім'ї в цілому.

Це положення має важливе значення, оскільки виступає у якості засобу охорони прав дітей від протиправних посягань з боку членів родини. Пропонуємо розширити коло таких складів, наприклад, у якості кваліфікуючих ознак закріпити вчинення батьками (або особами, які їх замінюють) злочинів, передбачених статтями - ст.149; ст.153 КК; ст.154 КК; ст.314 КК; ст.315 КК України.

Особливої уваги в контексті розглянутої проблеми потребують останні зміни вітчизняного кримінального законодавства, які пов'язані із імплементацією положень Стамбульської конвенції у вітчизняне законодавство. Ці зміни сприяли закріпленню принципово нових кримінально-правових засобів охорони прав дітей та батьків у сфері охорони сім'ї, які були ініційовані з прийняттям двох ключових нормативно-правових актів у зазначеній сфері. Так, 07 січня 2018 р. набув чинності Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 р. №2229-VIII та 11 січня 2019 р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу с цими явищами» від 06.12.2017 р. №2227-VIII.

Імплементація положень Стамбульської конвенції у вітчизняне кримінальне законодавство дозволила впровадити цілу низку кримінально-правових засобів охорони прав дітей та батьків, а саме:

1) закріплення у Кримінальному кодексі України нового складу у ст.126-1 «Домашнє насильство»;

2) передбачення у ст.67 КК України нову обставину, яка обтяжує покарання «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» (п.6-1 ч.1 ст.67 КК) та розширення змісту п.6 ч.1 ст.67 КК за рахунок вказівки про «вчинення злочину... у присутності дитини»;

3) доповнення деяких складів кримінальних правопорушень новою кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах»;

4) запровадження інститут обмежувальних заходів для осіб, які вчинили домашнє насильство (ст.91-1 КК України);

5) передбачення у ст.76 КК України «Обов'язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням» можливості застосування до таких осіб, що засуджені за злочини, пов'язані з домашнім насильством, обмежень та заборон, передбачених у ст.91-1 КК України (ч.2 ст.76 КК України);

6) запровадження кримінальної відповідальності за «Невиконання обмежувальних заходів, або обмежувальних приписів, або непроходження програми для кривдників» (ст.390-1 КК України). Тобто поступово відбувається впровадження доволі розвинутої варіативної моделі протидії домашньому насильству. Розглянемо докладніше.

Закріплення нового складу, передбаченому ст.126-1 КК України - «Домашнє насильство». Під домашнім насильством розуміється «умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров'я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи» [4].

«За інформацією Програми розвитку ООН, від фізичного домашнього насильства в Україні страждає близько 2 мільйонів людей. Статистика говорить, що у понад 80% це насильство чоловіків щодо жінок. Щороку від домашнього насильства гинуть 600 українських жінок» [6]. Починаючи з 24 лютого 2022 року ця ситуація ускладнилася у зв'язку із повномасштабним вторгненням РФ в Україну, оскільки потерпілі від насильства не завжди звертаються по юридичну допомогу через бар'єри, зумовлені війною, а саме самостійне нівелювання постраждалою цієї проблеми, особливо на фоні того, що потерпіла особа доволі часто обтяжена вирішенням інших нагальних проблем: безпека, житло, робота, діти, нове місце проживання, нове оточення тощо. правовий кримінальний посягання право дитина батько

Визначення домашнього насильства, яке наведене у Кримінальному кодексі України, повністю узгоджується із положеннями Стамбульської конвенції, відповідно до якої домашнє насильство може бути у двох формах:

1) насильство у стосунках інтимних партнерів - з боку теперішнього чи колишнього чоловіка чи дружини або партнера (особи, з якою потерпілий перебуває або перебував у сімейних чи близьких відносинах)

2) насильство у стосунках між поколіннями - зазвичай батьками і дітьми або дідами (бабами) й онуками» [7, с. 70].

На нашу думку, обраний вітчизняним законодавцем підхід є цілком виправданим, оскільки охоплює усі можливі форми домашнього насильства. Важливим аспектом також є те, що факт спільного проживання потерпілого та кривдника встановленню не підлягає, оскільки на кваліфікацію не впливає.

Однак, у контексті криміналізації домашнього насильства необхідно звернути увагу на наукову дискусію щодо розмежування категорій «домашнє насильство» та «злочин, пов'язаний з домашнім насильством» на законодавчому рівні. Це зумовлено наявністю у Кримінальному кодексі України низки складів кримінальних правопорушень, які, на думку А.А. Вознюка, «полягають в умисному вчиненні фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» [8, с. 11]. У зв'язку з цим автор пропонує кримінальні правопорушення, пов'язані із домашнім насильством, класифікувати за видами насильства на наступні три групи:

1) злочини, пов'язані з домашнім насильством фізичного характеру (наприклад, передбачені статтями 121, 122, 125, 126, 135, 136, 146, 115, 120 КК України);

2) злочини, пов'язані з домашнім насильством психічного характеру (наприклад, передбачені статтями 129, 134, 142, 143, 154, 300, 301, 303 КК України);

3) злочини, пов'язані з домашнім насильством економічного характеру (наприклад, передбачені статтями 150, 150-1, 164, 165, 166, 167, 304 КК України);

4) злочини, пов'язані з домашнім насильством сексуального характеру (статті 152, 153, 154 КК України) [9, с.113-114].

Але на нашу думку, така класифікація є штучною та ускладнює розуміння поняття «кримінальні правопорушення, пов'язані з домашнім насильством». Вважаємо, що вказане поняття є ширшим за термін «домашнє насильство» та включає в себе кримінальне правопорушення, передбачене ст. 126-1 КК; кримінальне правопорушення, що містить кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах»; кримінальне правопорушення, поєднане з обтяжуючою обставиною, передбаченою у п.6-1 ч.1 ст.67 КК «вчинення злочину щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» та п.6 ч.1 ст.67 КК в частині «вчинення злочину... у присутності дитини».

Вважаємо, що термін «кримінальні правопорушення, пов'язані з домашнім насильством» може бути застосований до будь-якого із кримінальних правопорушень, передбачених Особливою частиною КК України, за наявності такої обставини, яка обтяжує покарання, як «вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» (п.6-1 ч.1 ст.67 КК України) або якщо передбачена у якості кваліфікуючої обставини певним складом Особливої частини Кримінального кодексу України.

По-друге, поява такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах (ч.2 ст.152 КК України, ч.2 ст.153 КК України тощо), на нашу думку, свідчить про надання додаткового захисту кримінальним законодавством особам, які є найбільш незахищеними, оскільки опиняються під впливом насильства з боку близької особи (або такої, що була близькою раніше) від якої такого не очікували.

По-третє, закріплення у ст.67 КК України обтяжуючої обставини «вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах» (п.6-1 ч.1 ст.67 КК України) та розширення змісту п.6 ч.1 ст. 67 КК України за рахунок вчинення кримінального правопорушення....у присутності дитини» свідчить про певні проблеми, які виникають на практиці, а саме присутність дитини у даному випадку означає, що вона стала свідком протиправних дій, а винна особа усвідомлювала цей факт та свідомо бажала його настання або не вчинювала дій щодо його недопущення. Але доволі часто органи досудового розслідування не відображають цей факт у процесуальних документах. За даними М. Змислої «у 81% справ діти не фігурували ні як свідки, ні як потерпілі, оскільки в рішенні суду була відсутня будь-яка згадка про них. Натомість лише у 5% діти були свідками (в судовому рішенні про це зазначається); у 5% діти були визнані судами потерпілими від домашнього насильства [10].

По-четверте, у кримінальному законодавстві України з'явився інститут обмежувальних заходів, який застосовується до осіб, що вчинили домашнє насильство (ст.91-1 КК України). Ця норма сприяла закріпленню у ст.76 КК України положення щодо застосування до осіб, що засуджені за злочини, пов'язані із домашнім насильством, обмежень і заборон, передбачених у ст.91-1 КК України, а також появу нової ст.390-1 КК України - «Невиконання тимчасових обмежувальних заходів, або обмежувальних приписів, або непроходження програми для кривдників».

Інститут обмежувальних заходів на практиці зіткнувся із низкою проблем, які наразі залишаються невирішеними та ускладнюють застосування вказаних заходів.

Раніше нами вже досліджувалось питання правової природи обмежувальних заходів та було визначено, що вони «є примусовими кримінально-правовими засобами, що мають додатковий характер і застосовуються судом у разі вчинення повнолітньою особою кримінального правопорушення, пов'язаного з домашнім насильством. Щодо їх місця у системи заходів кримінально-правового впливу, виходячи із загального змісту ст.91-1 КК України, вказані заходи відносяться до інших заходів кримінально- правового характеру щодо фізичних осіб та мають на меті обмежити потерпілу від насильства особу від насильницьких дій кривдника та запобігти у майбутньому будь-яким формам насильства щодо неї» [11, с. 91-93]. Однак, правова природа, механізм реалізації обмежувальних заходів не були чітко визначені вітчизняним законодавцем, а тому широкого застосування на практиці так і не отримали.

Обмежувальні заходи майже не застосовуються судами, оскільки за межами правового регулювання залишились важливі суто практичні аспекти, як, наприклад, місце перебування кривдника, до якого застосовується передбачений п.1 ч.1 ст.91-1 КК України обмежувальний захід.

Так, Методичні рекомендації щодо запобігання та протидії насильству, передбачені у листі Міністерства освіти і науки від 18.05.2018 р. №1/11-5480 передбачають, що «така заборона поширюється на місце спільного проживання (перебування) постраждалої особи та винного незалежно від їхніх майнових прав на відповідне житлове приміщення» [12].

Однак, ані законом, ані рекомендаціями не врегульоване місце перебування особи, до якої застосовується такий обмежувальний захід. Раніше висловлювалися думки щодо того, що державою будуть створені місця тимчасового перебування таких осіб. Наявність таких суто практичних проблем застосування обмежувальних заходів призводить до «недовіри» суспільства та складнощів практичної реалізації вказаних заходів. На нашу думку, Міністерству юстиції необхідно розробити рекомендації щодо розкриття змісту та порядку застосування обмежувальних заходів. Вважаємо недоцільною та дещо передчасною заборону у перебуванні у спільному з постраждалою особою житлом, оскільки за фактом виникає ситуація, за якою особа, яка судом не визнана винною у вчиненні будь-яких протиправних дій, фактично зазнає обмеження у своїх правах, а у випадку, коли житло належить їй на праві приватної власності - зазнає і пряме порушення цього права також. Було б доцільним створення місць тимчасового перебування для постраждалих осіб, оскільки так одразу вирішувалось би дві проблеми: непорушення прав ще невинуватої особи та захист прав потерпілої особи, оскільки місце її перебування можливому кривднику було б невідоме. Однак, нажаль, такі місця тимчасового перебування на загальнодержавному рівні так і не були створені.

Також слід звернути увагу на декларативний характер п.5 ч.1 ст.91-1 КК України, відповідно до якого одним з видів обмежувальних заходів є направлення для проходження програми для кривдників або пробаційної програми, які регулюються Типовою програмою для кривдників, затвердженої наказом Міністерства соціальної політики України від 01.10.2018 р. №1434, та Переліком заходів, щодо реалізації пробаційних програм, затверджених наказом Міністерства юстиції від 28.03.2018 р. №926/5.

Проте обидва ці документи містять лише загальні норми щодо того, як, наприклад, має виглядати графік пробаційної програми чи які етапи має включати програма для кривдників. Проте конкретні заходи та детальні роз'яснення для фахівців пробаційної служби в обох документах відсутні. З метою вирішення вказаної проблеми необхідно розробити єдині методичні рекомендації для працівників пробаційних служб, за допомогою яких можливо було б забезпечити єдиний підхід щодо психологічної роботи з особами, яким призначатимуться проходження пробаційної програми або програми для кривдників.

Таким чином, пропонується, по-перше, розширити у ст.91-1 КК України правові підстави застосування обмежувальних заходів щодо осіб, які вчинили домашнє насильство, та не визнаються суб'єктом кримінального правопорушення, або визнаються суб'єктом кримінального правопорушення, до яких, поряд із покаранням можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, примусове лікування або примусові заходи виховного характеру тощо; по-друге, удосконалити пробаційні програми та усунути прогалини законодавства шляхом доповнення Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України нормою, яка буде покладати на суд не право, а обов'язок при притягненні кривдника до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з домашнім насильством, одночасно із застосуванням адміністративного стягнення або призначенням покарання направляти таку особу на проходження програми для кривдника або пробаційної програми; по-третє, для ефективного захисту дітей та батьків від протиправних посягань кримінально-правовими засобами необхідно закріпити рівні правові гарантії при притягненні до кримінальної відповідальності, призначенні покарання або звільненні від покарання або його відбуванні відносно самотніх батьків (матері або батька), які не позбавленні батьківських прав, та самостійно виховують малолітню (неповнолітню) дитину або дитину з обмеженими можливостями. Вважаємо, що вирішення цієї проблеми можливо шляхом виключення у деяких кримінально-правових нормах вказівки на стать, з використанням терміну «батьки».