Дискурс про "злі наміри" у використанні права в кримінальному провадженні: сутність дисбалансу та концептуальна модель протидії

Размещено на http://www.allbest.ru/

Дискурс про «злі наміри» у використанні права в кримінальному провадженні: сутність дисбалансу та концептуальна модель протидії

Дуфенюк О.М., кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального процесу та криміналістики факультету № 1 (Інститут з підготовки фахівців для підрозділів Національної поліції Львівського державного університету внутрішніх справ)

У статті висвітлюється гостра дискусія, пов'язана із питанням процесуальної доброчесності учасників кримінального провадження при реалізації ними своїх процесуальних прав. Йдеться про складний правовий парадокс «зловживання правом», бо наче такого явища існувати не може, але все ж таки, як би його не називали, воно існує. Для відмови від хибної термінологічної формули і для уникнення конфлікту полярних типів праворозуміння (природно-правового та нормативістського), які лежать в основі аргументації прихильників доктрини зловживання правом та їх опонентів відповідно, запропоновано застосовувати поняття недобросовісного використання права, що має більшою мірою кореляцію не з концептом «зла», який не зовсім доречно асоціювати з суб'єктивним правом, а з принципом bona fides, тобто з чесною практикою, сумлінням, совістю та справедливістю. Мета статті полягає у формуванні концептуальної моделі протидії недобросовісному використанню права. У дослідженні узагальнено типові сфери та способи недобросовісного використання процесуального права; розкрито два вектори реформи законодавства та практики: (1) шлях загального визначення засади; (2) шлях збільшеної формалізації (конкретизації) права. У концептуальній моделі протидії недобросовісному використанню процесуального права без претензії на вичерпність визначено мету, проактивні засоби, реактивні засоби, критерії для визначення недобросовісності використання процесуального права. У висновках підкреслено, що будь-який механізм посилення засади добросовісного використання права не позбавлений ризиків виникнення патологій у правозастосовній діяльності, проте помилково вважати, що впровадження змін обов'язково означатиме безпідставне розширення суддівського розсуду та свавілля. Протидія дисбалансу у цій сфері має ґрунтуватися на презумпції добрих намірів, принципі «бритви Генлона».

Ключові слова: кримінальне провадження, доктрина зловживання правом, недобросовісне використання суб'єктивного права, засада bona fides, правомірна мета, суд.

Dufeniuk O.M. Discourse on “evil intentions” in the use of rights in criminal proceedings: the essence of the imbalance and the conceptual model of countermeasures

The article shows a sharp discussion, which is related to the issue of procedural integrity of the participants in the criminal process when they use their rights. “Abuse of rights” is called a legal paradox, because, on the one hand, such a phenomenon cannot exist, but on the other hand, such a phenomenon exists, and it does not matter how we will call it. It is proposed to apply the concept of “unfair use of rights” in order to avoid of using false terminology and minimize the conflict of polar types of law understanding (natural law paradigm and normative law paradigm), which are the basis of the arguments of supporters and opponents of this doctrine. The concept of unfair use of the right has a correlation not with the concept of “evil”, which is not entirely appropriate to associate with the subjective right, but with the principle of bonafides, with honest practice, conscience and justice. The purpose of the article is to create a conceptual model of combating unfair use of rights. The study summarizes typical areas and methods of unfair use of procedural rights. In addition, two vectors of legislation and practice reform are shown: (1) the way of general definition of the principle; (2) the way of increasing formalization (specification) of rights. In the conceptual model of combating unfair use of procedural rights, the goal, proactive means, reactive means, and criteria for qualifying behavior are defined. The conclusions emphasize that every mechanism for strengthening the principle of fair use of rights has risks of pathologies in law enforcement activities, but it would be a mistake to believe that the implementation of changes will necessarily mean an unreasonable expansion of judicial discretion and arbitrariness. Countering the imbalance in this area should be based on the presumption of good intentions, the principle of “Hanlon's razor”.

Key words: criminal proceedings, abuse of rights doctrine, unfair use of subjective right, principle of bona fides, lawfull purpose, court.

Вступ

Кримінальне процесуальне законодавство визначає певний обсяг прав та повноважень учасників кримінального провадження, правила поведінки та межі розсуду. Очікується сумлінне використання цих норм. Проте в кожній конкретній справі активується суб'єктивний чинник, який охоплює компетентності, знання, вміння та навички, досвід, цінності, цілі та інтереси, правову культуру та свідомість, мотивацію щодо вибору способу дій. Часом сторони вдаються до недобросовісного та маніпулятивного використання наданого їм права для штучної пролонгації процесу, відволікання уваги суб'єктів процесуальної діяльності, створення перешкод для ухвалення справедливого процесуального рішення. Такий феномен у науковій доктрині був номінований «зловживанням правом», що ще більше посилило дискусійний характер й без того складного і загрозливого явища.

О. Рогач вважає зловживання правом є однією з найважливіших проблем сучасної юридичної науки, при цьому констатуючи, що поширеність випадків зловживання правом набуває агресивного, глобального характеру та гальмує процеси демократизації та розбудови нашої держави [1, с. 5]. Аналогічно Т. Полянський стверджуючи, що навіть у країнах із розвинутою «зразковою» демократією спостерігається значне поширення зловживання правом, поділяв песимістичні прогнози про те, що в умовах складних соціальних деформацій, породжених глобальним зростанням практик зловживання правом, вони «будуть зараховувати до розряду найбільш загрозливих викликів XXI століття» [2, с. 32]. Т Котормус наголошує, що відсутність рішучих кроків щодо назрілих змін законодавства призведе до того, що кримінальні провадження не будуть розглядатися ефективно, а діяльність суду буде перевантажена надмірною кількістю дій, які не мають нічого спільного з відправленням правосуддя [3]. Сказане підтверджує актуальність та важливість обговорення засади bona fides у кримінальному провадженні.

Аналіз публікацій

доброчесність право кримінальний провадження

Сумлінність, доброчесність, добросовісність використання права антагоністично пов'язана з концепцією зловживання правами, яка має тяглу історію еволюційного розвитку, що підтверджують численні грунтовні дослідження та широкий контекст обговорення. Феномен зловживання правом ставав неодноразово предметом досліджень в теорії права (Д. Бакаєв, Н. Буроменська, О. Вдовичен, О. Левада, О. Маловацький, О. Міле- тич; Т. Пашук, Т. Полянський В. Рєзнікова, О. Рогач, Г Чувакова, Л. Шипілов, Т. Ямненко та ін.). У кримінально-процесуальній науці та практиці зловживання правом досліджували О. Андрушко, Г Борейко, С. Васильєва, Ф. Веніславський, І. Іванюк, О. Капліна, С. Прилуцький та І. Савчук, О. Хабло та ін. Та попри незаперечну вагому розробку проблематики зловживання правом досі тривають палкі дискусії щодо факту існування, ознак, критеріїв класифікації та механізмів протидії цьому складному соціальному феномену.

Мета статті полягає у формулюванні на підставі узагальнення різних підходів концептуальної моделі протидії недобросовісному використанню права у сфері кримінально-процесуальних суспільних відносин.

Виклад матеріалу. Доктрина «зловживання правом». Стисло узагальнюючи різні підходи, описані у багатьох ґрунтовних дослідженнях [1, с. 92-107; 4, с. 170-171; 5, с. 4; 6, с. 310; 7, с. 337-338; 8, с. 52; 9, с. 441-442; 10, с. 6-7; 11, с. 67-68; 12, с. 22-66; 13, с. 248; 14, с. 24-28] можна виокремити два основні концептуальні напрями, які визначають ставлення до феномена «зловживання правом».

Одні фахівці наполягають, що це поняття безглузде, абсурдне і суперечливе, оксюморон, аргументуючи свою позицію тим, що здійснення права не може бути протиправним. Інші ж стверджують, що зловживання правами таки існує і воно полягає у використанні суб'єктом наданого права всупереч його змісту, призначенню, що детермінує настання соціально шкідливих наслідків. Зловживання правом називають «процесуальною диверсією» [13, с. 248], «правовою аномалією» [9], «проявом правового нігілізму» [1, с. 326]. Критику з позиції семантики поділяють і зарубіжні вчені, які і не абсолютизують права людини, і не заперечують факту існування цього шкідливого явища, мовляв от «треба тільки не користуватися хибною термінологічною формулою». Пропонувалося назвати феномен «конфліктом прав», але ця позиція не отримала широкого схвалення в середовищі правників [15, с. 974-976]. З цього випливає, що дискусії насправді точаться у площині назви доктрини, але не онтології самого явища.

Насправді, розбіжності в підходах до розуміння породжує зіткнення двох типів праворозуміння. Прихильники природно-правової концепції не бачать суперечностей, адже право має не тільки букву, але й дух, а власне тут йдеться про номінальне формальне використання писаного суб'єктивного права, хоча всупереч його духу, істинній меті, призначенню. Натомість позитивісти категоричні в тому, що якщо немає норми, яка встановлює заборони чи обмеження, якщо суб'єкт не виходить за рамки писаного права, то не можна погодитись з правовою оцінкою будь-яких дій як «зловживання правом», якими б мотивами не керувався суб'єкт.

Іншими словами, у відомій справі Доерра (1855 р.), яка асоціюється із витоками концепції зловживання правом в цивілістиці, яку розглядав французький суд про оспорювання будівництва на даху будинку фальшивого димаря власником оселі, який, ґрунтуючись на абсолютному праві приватної власності, вважав, що може робити все, у тому числі будівництво непотрібної конструкції, яка насправді зводилась виключно з метою закрити сонце від сусіда - перші визнали б такі дії зловживанням права і змусили знести димар, другі визнали б такі дії як реалізацію права, мовляв, що поробиш, такий закон. Судді виявилися прихильниками юснатуралізму і змусили знести димар, адже це був класичний приклад використання свого суб'єктивного права не для задоволення власних справедливих інтересів, не давало жодної вигоди, а з безглуздою, злісною метою «на зло» іншій людині [15, с. 965]. І хоча у КПК відсутня пряма норма-засада заборони зловживання процесуальними правами, українська Феміда фактично екстраполює дію такого загальноправового принципу у сферу кримінального правосуддя [16].

Явище зловживання правом є прикладом правового парадоксу, який існує, як би ми не критикували недосконалу термінологію і як би його не називали. Як зазначає О. Рогач, де факто існування зловживання правом не потребує доведення, адже ми кожного дня стикаємося із ситуаціями, які можна характеризувати як зловживання правом, тож «суперечливість поглядів щодо цього питання свідчить не про неможливість чи недоречність існування даного правового феномена, а про надзвичайно тонку його правову матерію» [1, с. 106]. Схожої позиції дотримується Я. Греца, констатуючи, що складний і проблемний характер явища зловживання правом не є підставою для заперечення його існування [6, с. 310]. Ба більше, А. Туманянц та Д. Криворучко вважають юридичним нонсенсом факт відсутності у кримінальному процесуальному законі поняття зловживання правом, незважаючи на поширеності цього правового феномена у правозастосуванні та неоднозначного ставлення до його визначення [17, с. 364].

Концепт (не) доброї совісті. Продовжуючи розвиток тези Т. Полянського про те, що недобросовісність є функціональним еквівалентом зловживання правом [18, с. 14], можна стверджувати, що претензія щодо вжитку дефініції може бути усунена заміною поняття «зловживання», яке асоціюється з користуванням правом на шкоду комусь, що й породжує алогічність (бо оскільки я маю право, то можу ним користуватися як хочу, скільки хочу і з будь-якою метою), на «недобросовісне» використання права (бо користування будь-яким правом має певні розумні, справедливі межі, навіть коли вони не чітко визначені законом). Тут актуалізується відомий афоризм Ф. Ларошфуко: «Моя свобода закінчується там, де починається ніс мого сусіда». Встановлені державою обмеження, тобто зменшення кількості варіантів дозволеної поведінки, відповідають змісту свободи, яка передбачає певні можливості поведінки суб'єкта, але можливості не тільки для себе, але «для» і «заради» інших [1, с. 140]. Звісно такий підхід не позбавлений ризиків, пов'язаних із застосуванням морально-етичного концепту «доброї совісті», яку важко формально визначити. Виникає дилема: існує дисфункціональність норм права, але категорія «нормальності» надто абстрактна і суб'єктивна, щоби вона стала придатним інструментом для диференціації поведінки.

У пошуках критеріїв для визначення добросовісності поведінки суб'єкта Т. Пашук дійшов висновку, що необхідно розуміти його психічне ставлення та мету діяння, яка є іншою, ніж та, заради якої це процесуальне право передбачене (наприклад, затягти провадження, дочекатись спливу строків давності кримінальної відповідальності, настання умов амністії, вивести інших учасників процесу з рівноваги тощо) [19, с. 170]. Про мету як визначальний компонент для диференціації діяння говорив Т. Полянський [20, с. 52]. Насправді, констатує В. Михайленко, патологічна мета простежується майже завжди, а якщо слідчий суддя не реагує на недобросовісну поведінку, то це не тому, що не розуміє реального стану речей, а через відсутність нормативних процесуальних механізмів протидії процесуальним зловживанням [21].

При формулюванні критеріїв розмежування добросовісного та недобросовісного використання права варто звернутися до досвіду ЄСПЛ, який вважає неприйнятними заяви, які мають ознаки зловживання, тобто, не мають достатнього обґрунтування; є сутяжними, тобто повторюють зміст тих скарг, щодо яких судом раніше було прийнято рішення про їх неприйнятність; використовують оманливу інформацію або образливу мову тощо. У виняткових випадках до представника може бути застосовано заборону здійснювати представництво на підставі Правила 36 § 4 (б) Регламенту ЄСПЛ [19, с. 170]. Узагальнення даних, які озвучують практики, а також контент-аналіз бази ЄДРСР дають підстави систематизувати типові сфери та типові способи недобросовісного використання процесуального права (див. таблицю 1).

Важливо зауважити, що у західній науці в правничих дискусіях паралельно із теорією «зловживання правом» [24; 25; 26 та ін.] існує доктрина «зловживання процесом» [27; 28; 29 та ін.], яка стосується недобросовісних дій сторони обвинувачення. Зловживання процесом було визначено як «щось настільки несправедливе і неправильне, що суд не повинен дозволити прокурору продовжити те, що в іншому відношенні є звичайним провадженням» [29]. Історія доктрини зловживання процесом, за одним із припущень, отримала поштовх до розвитку, коли у британській справі Конеллі сторона захисту звинуватила сторону обвинувачення в тому, що остання не бажає об'єднати в одне кілька проваджень, які ґрунтуються на одних й тих самих фактах, і в такий спосіб штучно пролонгує кримінальне переслідування [28, с. 341]. Сьогодні ця доктрина має на меті захистити доброчесність судового про- цесу від поганої репутації [30]. Загалом ця проблематика є досить цікавою й такою, що заслуговує додаткового дослідження.

Таблиця 1

Узагальнення типових сфер та способів недобросовісного використання процесуального права