Ескроу-агент як сторона договору рахунка умовного зберігання (ескроу)

The article deals with the legal status of an escrow agent as a party to the escrow account contract in Ukraine and some European countries, in particular, Switzerland, Germany and France. It was found out that the escrow agent takes a central place in the legal relationship, acting as an “intermediary” between the parties, a neutral, independent representative of the depositor and the beneficiary. The escrow agent is a person who controls and guarantees the fulfillment of obligations by other parties to the contract, ensuring the conditions for its fulfillment - the storage offunds or valuables transferred by the parties until the occurrence of the event specified in the escrow contract.The general legal nature of the escrow agent status is analyzed based on the US case law. An important peculiarity of escrow legal relations is the occurrence of «dual agency» relations, since the escrow agent simultaneously acts as an agent for two principals - the depositor and the beneficiary. The peculiarities of the range of subjects that can be escrow agents in European countries and in Ukraine were studied. It was found out that in European countries the range of potential escrow agents is wide and includes notaries, banks, specialized commercial organizations, lawyers, law firms, auditors, or, in some cases, any competent person chosen by the parties. In Ukraine, the very concept of «escrow agent» does not appear in the legislation, and its functions are performed only by a bank, whose rights and obligations are regulated by the Civil Code of Ukraine. The contradictory approaches of scientists to the issue of the moment of ownership to the subject of fiduciary transfer in France were studied. It was concluded that the fiduciary, who does not have all the rights to the thing and whose activities are controlled by both the beneficiary and the depositor, cannot be considered its owner. The rights and obligations of the bank as an escrow agent under the Civil Code of Ukraine were clarified.

Keywords: escrow agent, trust account, fiduciary, duty offull disclosure, duty of due care

Постановка проблеми

Договір рахунка умовного зберігання (ескроу) є відносно новим у законодавстві України, проте впродовж тривалого часу він успішно й ефективно застосовується у праві ЄС та США. Ескроу-агент є стороною цього договору, на яку покладається найбільше функцій, яка є «посередником» між депонентом і бенефіціаром, займаючи центральне місце у правовідношенні. Однак серед науковців немає єдиної позиції щодо правового статусу ескроу-агента, водночас його правове регулювання відрізняється в Україні, країнах Європи та США. Суттєвими є відмінності у колі осіб, які можуть бути ескроу-агентами у Німеччині, Швейцарії, Франції та в Україні. Отож, дослідження науковців щодо особливостей правового статусу ескроу-агентів у різних країнах є важливими та актуальними.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Договір рахунка умовного зберігання (ескроу) і питання прав та обов'язків ескроу-агента як сторони договору вивчали такі науковці, як А. Згама, Р. Майданик, І. Колодій, Н. Новікова та ін. Проте, правовий статус ескроу-агента у порівняльному аспекті із країнами Європи та США не був детально проаналізований вітчизняними науковцями.

Метою статті є дослідження правового статусу ескроу-агента як сторони договору рахунка умовного зберігання (ескроу) в Україні та країнах Європи.

Виклад основного матеріалу дослідження

У правовідношенні, яке виникає з договору ескроу, ескроу-агент є особою, яка контролює, гарантує виконання зобов'язання іншими його сторонами, забезпечуючи умови виконання цього договору - зберігання коштів чи цінностей, переданих сторонами до моменту настання події, обумовленої у договорі ескроу.

Поняття «ескроу-агент» поширене у законодавстві країн Європи та США, проте не притаманне для законодавства України, адже його функції може виконувати лише один суб'єкт - банк, що чітко визначено ЦКУ та іншими нормативно-правовими актами, що містять положення про договір рахунка умовного зберігання (ескроу).

Досліджуючи правову природу статусу ескроу-агента, варто зазначити, що важливою особливістю правовідносин ескроу є виникнення відносин «подвійного агентування», оскільки ескроу-агент одночасно виконує роль агента для двох принципалів - депонента та бенефіціара. У рішеннях судів США міститься багато інформації щодо загального розуміння правової природи статусу ескроу-агента, тому їх дослідження особливо доцільне у цьому контексті. У рішенні по справі «Equisourse Realty Corp. v Crown Life Ins. Co» (Texas App., 1993) зазначено, що агенту в класичному розумінні заборонено діяти в інтересах, які конфліктують з інтересами його принципала. Проте ескроу-агент невідворотно діє в інтересах двох принципалів, які є взаємно конфліктуючими [1, с. 4]. Суд штату Каліфорнія називає ескроу-агента «обмеженим агентом і фідуціарієм усіх сторін умовного депонування». Таке агентування «є обмеженим, оскільки ескроу-агент здійснює представництво для своїх принципалів виключно в рамках інструкцій умовного депонування» [2, с. 3]. Водночас ескроу-агент зобов'язаний бути «нейтральною незалежною стороною» у правовідношенні [4]. Розуміння природи «подвійного представництва» інтересів сторін ескроу-агентом розкрито в судовому рішенні Blackburn v. McCoy: «Статус ескроу-агента може бути кваліфікований як агентський виключно на основі теорії про обмежене агентування кожної із сторін умовного депонування, згідно із якою обов'язки ескроу-агента щодо кожної із сторін не будуть конфліктувати». Стандартною для загального права причиною укладення договорів умовного депонування є бажання сторін залучити нейтральну особу, яка враховуватиме права та інтереси кожної із сторін. Основні принципи, що закладені в основу зобов'язання генерального представництва, суперечать ідеї умовного депонування. Якщо інструкції із умовного депонування і створюють у ескроу-агента статус представництва, то це зобов'язання представляти кожну зі сторін договору умовного депонування у відповідності до інструкцій, наданих нею [5].

Згідно із теорією агентського договору, правовідносини «агент-довіритель» та «агент-треті особи» повинні бути чітко розмежовані. Таким чином, хоч договір ескроу характеризується певними ознаками агентського договору, його правова природа суттєво від нього відрізняється.

Згідно з підходом, який закріплений у судовій практиці США, ескроу-агент має змішаний динамічний статус: він є агентом і трасті (роль, яка є здебільшого аналогічна до довірчого управителя). Прецедентом штату Вашингтон Radach v. Prior встановлено, що до виконання умов договору ескроу-агент виступає у ролі подвійного агента та трасті, а після їх виконання - лише у ролі трасті [6].

Важливим є питання кола суб'єктів, які можуть бути ескроу-агентами у міжнародній практиці, зокрема у країнах Європи. У законодавстві Швейцарії не встановлено вимог щодо обов'язкового ліцензування діяльності ескроу-агентів, тож ескроу-агентом може бути будь-яка дієздатна особа, яку оберуть сторони. Проте залежно від характеру основного договору, ескроу-агентами найчастіше виступають банки, нотаріуси, адвокати або компанії, які спеціалізуються на наданні послуг ескроу програмного забезпечення. Ескроу-агенти таких компаній, як правило, мають спеціальні знання та навички, завдяки яким можуть перевірити програмний вихідний код. Якщо сторони укладають основний договір купівлі-продажу нерухомості, то, як правило, обирають ескроу-агентом нотаріуса, оскільки швейцарське законодавство містить вимогу про обов'язкове нотаріальне посвідчення відповідних правочинів та їх подальшу реєстрацію. Оскільки ескроу-агент є нейтральним щодо двох інших сторін, у випадку виникнення між ними спору, він може передати об'єкт ескроу одній із сторін тільки у разі взаємної згоди депонента та бенефіціара, або ж за рішенням суду. Депонент та бенефіціар мають солідарний обов'язок із виплати винагороди за договором ескроу-агенту, якщо інше не передбачено договором.

У Німеччині функції інституту ескроу виконує довірче управління - Treuhand. Послуги із відкриття і ведення «довірчого рахунка» - аналога рахунка ескроу - Treuhandkonto - можуть надаватися банками, спеціалізованими комерційними організаціями, юридичними компаніями, адвокатами, нотаріусами, консультантами з податків, аудиторами тощо. Найчастіше у ролі ескроу-агента в Німеччині виступає нотаріус. Особливістю умовного депонування у цій країні нотаріусом є те, що відносини між сторонами основної угоди між собою є цивільно-правовими, а відносини між сторонами основної угоди із нотаріусом є публічно-правовими. Між собою депонент та бенефіціар укладають угоду про депонування

- (Verwahrungsvereinbarung), водночас нотаріусу кожна із сторін направляє вказівку про обумовлений порядок депонування [7, с. 598]. Якщо роль ескроу-агента виконує не нотаріус, а інша особа - наприклад адвокат, то між сторонами та ескроу-агентом відсутній будь-який елемент публічного права. Важливе практичне значення відіграє співвідношення угоди про депонування та вказівки нотаріусу, оскільки від нього залежить вирішення питання про можливість односторонньої відмови від останньої. Частина науковців зазначає, що угода про депонування та вказівка нотаріусу незалежні одне від іншої, з чого повинна випливати можливість кожної із сторін в будь-який час відкликати свою вказівку. Ця позиція заснована на тому, що депонування нотаріусом та його сприяння у виконанні угоди є публічно-правовою процедурою, яку сторони можуть вільно припинити. Інші науковці стверджують про взаємозв'язок угоди про депонування та вказівки нотаріусу, що передбачає відсутність можливості одностронньої відмови. Ця позиція заснована на логіці захисту інтересів сторін, які хотіли убезпечити себе під час виконання договору, а також на відсутності політично-правових причин для такої заборони. Законодавцем було закріплено саме такий підхід, згідно з яким одностороння відмова від вказівки нотаріусу недопустима [8, с. 139].

У праві Франції інститут ескроу найчастіше виражається через конструкцію фідуції (fiducie). Фідуціарієм згідно з договором фідуції може бути визначена законом організація: банк, інвестиційна компанія, страхова компанія, адвокат тощо. Фідуціарний депозит (depot fiduciaire) чи рахунок ескроу (compte escrow)

- це договір, укладений відповідно до умов основного договору між різними сторонами угоди, і для якого незалежна довірена третя сторона отримує і виплачує кошти або ж документи для різних сторін, які є учасниками угоди [9]. У контексті правового статусу фідуціарія у французькій доктрині найбільш цікавим і дискусійним є питання передання права власності: чи депонент залишається власником предмета фідуції, чи власність переходить до фідуціарія. Традиційною позицією, якої дотримується більшість представників доктрини, є відмова від ідеї фідуціарія як власника. Як зазначає М. Грімальді, оскільки «фідуціарна власність за своєю природою не наділяє всіма правами на річ» [10, с. 7], фідуціарій обмежений у своїх правах стосовно переданої йому речі у межах, визначених у договорі фідуції (довірчого управління). З цієї точки зору, довірчий управитель, який не володіє всіма правами на річ, не може вважатися її власником.

Інший підхід відображає ідею «неабсолютної власності» довірчого управителя. Фідуціарій не має абсолютного контролю над річчю. Фідуціарна власність є «власністю нового типу, обтяженою власністю» [11] або «власністю в інтересах інших» [12, с. 534]. Тим не менше, фідуціарна власність вважається (і залишається) «власністю», оскільки вона делегує виключні повноваження довірчому управителю [13, с. 847].

З однієї сторони, зазначають, що виключність не є основоположною ознакою права власності [14]. З іншого боку, фідуціарій є єдиною особою, яка вправі реалізувати вигоду, отриману від речі в рамках фідуції. У цьому контексті довірчий управитель (фідуціарій) користується винятковістю в управлінні річчю. Проте здатність управляти річчю, навіть «ексклюзивно», не обов'язково означає передання права власності. Така сама винятковість може бути передана шляхом укладення представницьких договорів (договір доручення, договір комісії, агентський договір). Дійсно, представник цілком може бути наділений винятковим повноваженням управляти чужими справами чи майном, але це не робитиме його власником. З урахуванням того, що фідуція може бути припинена депонентом, а діяльність фідуціарія контролюється як бенефіціаром, так і депонентом, такий контроль не сумісний із загальною ідеєю абсолютного права власності [15, с. 1094].

Переходячи до аналізу правового статусу ескроу-агента в Україні згідно з ЦКУ, потрібно зазначити, що банк як ескроу-агент в Україні наділений такими правами:

1) використовувати грошові кошти на рахунку умовного зберігання (ескроу), гарантуючи вчасне перерахування таких коштів бенефіціару (бенефіціарам), а в разі надання бенефіціаром письмової вказівки банку - особі (особам), вказаній бенефіціаром, якщо інше не передбачено договором;

2) право на винагороду за послуги, пов'язані з обслуговуванням рахунка та здійсненням операцій за ним.

Також варто зазначити, що на банк як на ескроу-агента згідно із законодавством України покладаються такі обов'язки:

1) приймати та зараховувати на рахунок умовного зберігання (ескроу), відкритий клієнту (володільцю рахунка), грошові кошти, отримані від володільця рахунка та / або від третіх осіб;

2) перераховувати такі кошти особі (особам), вказаній володільцем рахунка (бенефіціару або бенефіціарам), а в разі надання бенефіціаром письмової вказівки банку - особі (особам), вказаній бенефіціаром, якщо це передбачено відповідним договором, або повернути такі кошти володільцю рахунка за настання підстав, передбачених договором рахунка умовного зберігання (ескроу);

3) винятково за зовнішніми ознаками, якщо інше не передбачено законом або договором, перевірити документи, що підтверджують настання підстав для перерахування бенефіціару або вказаній ним особі грошових коштів, що знаходяться на рахунку умовного зберігання (ескроу), або повернення таких коштів володільцю рахунка;

4) якщо документи, що підтверджують настання підстав для перерахування бенефіціару / бенефіціарам грошових коштів, не відповідають умовам договору, банк зобов'язаний відмовити відповідній особі у перерахуванні грошей із наданням письмового повідомлення із зазначенням причин відмови протягом п'яти робочих днів;

5) на банк може бути покладений обов'язок щодо перевірки настання підстав для перерахування коштів бенефіціару або вказаній ним особі або для повернення коштів володільцю рахунка.

Для порівняння, у США довготривале використання договору ескроу у різних сферах привело до формування масштабної судової практики та доктринальних напрацювань з приводу розуміння обов'язків ескроу-агента. Ескроу-агент має фідуціарні зобов'язання щодо продавців та покупців майна, у т. ч. обов'язок лояльності, обов'язок повного розкриття інформації і обов'язок проявляти дбайливість про збереження фондів, переданих на умовне депонування. Основними напрямками, у яких ескроу-агент має певні обов'язки відповідно до договором ескроу у США, є такі: дотримання інструкцій, принцип належної дбайливості, належна реєстрація документів, обробка депонованих активів, консультування і ведення звітності, попередження про шайхрайство. Оскільки коло потенційних ескроу-агентів у США доволі широке, у цій країні існує навіть Кодекс етики ескроу-агента, у якому закріплені обов'язки із добросовісності, компетентності, підтримання нейтралітету щодо сторін, пунктуальності тощо.

Досліджуючи правовий статус ескроу-агента в країнах Європи, зокрема на прикладі Швейцарії, варто зазначити, що характер прав ескроу-агента щодо переданого йому майна залежить від природи цього майна. Якщо це речі, визначені індивідуальними ознаками (за винятком цінних паперів), ескроу-агент не має права користуватися і розпоряджатися ними без взаємної згоди депонента і бенефіціара. Якщо йдеться про речі, визначені родовими ознаками, а також про цінні папери, ескроу-агент має право ними користуватися, але не має права ними розпоряджатися, за винятком випадків, коли це прямо дозволено депонентом і бенефіціаром [16, с. 175]. Якщо мова йде, наприклад, про договори back-to-back, ескроу-агенту прийнято дозволяти розпорядження грошовими коштами, отриманими від депонента. Згідно з такими угодами, продавець-посередник придбаває матеріальний об'єкт, використовуючи гроші, отримані від кінцевого покупця, якому одразу перепродує куплену таким чином річ. Щоб запобігти можливим спорам, у таких випадках швейцарські ескроу-агенти наполягають на попереднє підписання депонентом та бенефіціаром документа, що прямо уповноважує їх на здійснення відповідного переказу.

Висновки

Отже, правова природа статуту ескроу-агента має деякі особливості, які загально притаманні для країн Європи, США, а також для України. Так, ескроу-агент є фідуціарієм обох сторін договору, водночас він зобов'язаний бути нейтральною неупередженою стороною у правовідношенні. У країнах Європи коло потенційних ескроу-агентів є широким, до нього входять нотаріуси, банки, спеціалізовані комерційні організації, адвокати, юридичні компанії, аудитори, або у деяких випадках - будь-яка дієздатна особа, яку оберуть сторони. В Україні саме поняття “ескроу-агент” не фігурує у законодавстві, а його функції виконує лише банк, права та обов'язки якого врегульовані ЦК України.

Список використаних джерел

1. Yeomans R. D. Escrow Agent Liability: A Trial Lawyer's Perspective. 32nd Annual Advanced Real Estate Law Course. Chapter 38. San Antoni: State Bar of Texas, 2010. P. 1-3. URL: http://www.gdhm.com/wpcontent/uploads/2016/08/rdy-chpt_38_escrow_agent_liability.pdf (дата звернення: 20.05.2023).

2. Hannon v. Western Title Ins. Co. (1989). Justicia. URL: https://goo.gl/6p9kLj (дата звернення: 20.05.2023).

3. Spaziani v. Millar (1963). Justicia. URL: https://goo.gl/CcbzOF (дата звернення: 20.05.2023).

4. Citizens National Bank of Roswell v. Davisson (1913). Justicia. URL: https://goo.gl/aI3Q6e (дата звернення: 22.05.2023).

5. Blackburn v. McCoy (1934). Justicia. URL: https://goo.gl/j1rKEK (дата звернення: 20.05.2023).

6. Radach v. Prior, 48 Wn. 2d 901 (Wash. 1956). URL: https://lawjustia.com/cases/washington/supremecourt/1956/33519-.html (дата звернення: 20.05.2023).

7. Franken K. Rechtsprobleme nach Kaufpreishinterlegung auf Notaranderkonto beim Grundsttickskauf. RNotZ 2010, 597. S. 598 (дата звернення: 20.05.2023).

8. Kasper T. Abwicklungsstorungen beim Grundsttickskaufvertrag be Konflikten zwischen den Vertragsparteien. RNotZ 2018, 133. S. 139.

9. Antoine Arsac. La propriete fiduciaire: nature et regime. Droit. Universite Pantheon-Sorbonne - Paris I, 2013 URL: https://theses.hal.science/tel-01616127/file/ARSAC.pdf (дата звернення: 20.05.2023).

10. Grimaldi M. La propriete fiduciaire, in La fiducie dans tous ses etats, Journee nationale Paris-Est Creteil, t. XV, Dalloz-Association Henri Capitant, 2011, P. 6.

11. Marini P. Rapport sur la proposition de loi, adoptee par l'Assemblee nationale, tendant a favoriser l'acces au credit des petites et moyennes entreprises, 27 mai 2009, No 442. URL: https://www.senat.fr/rap/l08-442/l08442_mono.html (дата звернення: 24.05.2023).

12. Danos F. Propriete, possession et opposabilite. Pref. L. Aynes, Economica, 2007, 534 c.

13. Fran?ois Barriere. La Fiducie Fran?oise ou le Reveil Chaotique D'une «Belle au Bois Dormant», McGill

14. Law Journal. Revue de droit de McGill, Volume 58, Number 4, June 2013, p. 847-868 URL:https://doi. org/10.7202/1019047ar (дата звернення: 25.05.2023).

15. Zenati V. F. Pour une renovation de la theorie de la propriete. RTD civ. 1993, 305. URL:https://irjs. pantheonsorbonne.fr/sites/default/files/2021-10/Pour%20une%20r%C3%A9novation%20de%20la%20 propri%C3%A9t%C3%A9.pdf (дата звернення: 20.05.2023).

16. Remy Libchaber. Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 fevrier 2007. Defrenois 30 aofit 2007, p. 1094.

17. Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code (Part Five: The Code of Obligations). of 30 March 1911 (Status as of 1 January 2022), Art. 481 (3), р. 175. URL:https://fedlex.data.admin.ch/filestore/fedlex.data. admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/20220101/en/pdf-a/fedlex-data-admin-ch-eli-cc-27317_321_37720220101-en-pdf-a-7.pdf (дата звернення: 26.05.2023)

References