Основні напрями рекодифікації міжнародного приватного права в Україні

Abstract. The article shows that the Ukrainian conflict-of-laws codification at the turn of the century (Law of Ukraine «On Private International Law», 2005) facilitated the transition of the domestic private international law doctrine and practice to the theoretical platform of Western European countries and international organizations. By means of the principle, connecting factor and other facets of the closest connection, Ukrainian conflict of laws was actually rewritten anew. Currently it is characterized by high dispositivity, regulativity and flexibility. Nevertheless, the big changes in Ukraine and the world in economic, political and legal terms suggest further updating private international law codification in the following main ways: (i) strengthening the private-law grounds of conflict of laws; (ii) giving choice-of-law rules greater flexibility while maintaining their certainty; (iii) further «materialization» of conflict of laws (its focus on the material result of a decision made in a particular case - material justice); (iv) clarifying of the unilateral approach for resolving the conflict issue. The author believes that an important task of the update is to bring the codification of private international law back to the structure of the Civil Code of Ukraine. The renewal of the private international law codification should be directed at its further «Europeanization» that will ensure more effective interaction of the Ukrainian legal system with the foreign ones and thus contribute to the development of international economic and other relations.

Key words: private international law reform, private-law codification, Law of Ukraine «On Private International Law», conflict-of- laws rule, recodification of conflict of laws.

ВСТУП

Процес формування правдивої й ефективної ринкової економіки, як невід'ємної складової громадянського суспільства в Україні та євроінтеграційна спрямованість країни потребують суттєвого оновлення (рекодифікації) приватноправового законодавства. Для цього, крім економічних і політичних показників, існують правові передумови [1]. З огляду на запити соціальної практики Кабінет Міністрів України та Верховна Рада України прийняли відповідні акти з утворення Робочих груп з оновлення (рекодифікації) цивільного законодавства України [2]. Члени Робочої групи Кабінету Міністрів України протягом 2019-2020 років підготували Концепцію оновлення Цивільного кодексу України (Концепція) [3]. Відповідно до Концепції системних змін і структурних інновацій потребує не тільки основний акт приватного права - Цивільний кодекс (ЦК) України, а й інші акти приватного права, насамперед ті з них, сфера регулювання яких входить до цивільних кодексів багатьох країн. Зокрема, йдеться про необхідність оновлення (рекодифікації) міжнародного приватного права (МПрП).

Норми МПрП нині систематизовано в Законі України «Про міжнародне приватне право» 2005 року (Закон про МПрП) [4]. Українська кодифікація МПрП стала однією з наймасштабніших у світі. Вона ввійшла до числа 15 найбільших із близько 100 кодифікацій МПрП, що відбулися на всіх континентах протягом останніх 50 років. Український кодифікаційний досвід викликав світову зацікавленість учених і законодавців. За кордоном вийшло чимало наукових праць, в яких аналізувалися здобутки колізіоністів України [5; 6; 7; 8; 9]. Закордонна увага викликана не в останню чергу тим, що Закон про МПрП був сконструйований на основі новітніх підходів європейської правової доктрини Сучасна європейська доктрина МПрП є певним синтезом традиційно континентального та американського поглядів на вирішення колізій. Її суть полягає в тому, що всі колізії в МПрП вирішуються за принципом найбільш тісного зв'язку, презумпція якого втілена у визначених (формалізованих) колізійних правилах для окремих сфер відносин. Якщо застосування цих визначених колізійних правил приводить до «сумнівного» результату, суд у пошуках належного правопорядку повертається до самого принципу найбільш тісного зв'язку. І хоча Європа здебільшого зберегла традиційний підхід щодо системи визначених колізійних правил, але під впливом американського методу цей підхід ставав гнучкішим., кодифікацій МПрП західних країн (Австрія, Італія, Канада (провінція Квебек), ФРН, Швейцарія та ін.), міжнародних договорів, що уніфікують колізійні норми.

Закон про МПрП буквально перевернув усю колізійну теорію й законодавчу практику, що існували до цього в Україні та колишньому СРСР. На відміну від попереднього законодавства він установлював не просто більш повне колізійне регулювання міжнародних приватноправових відносин. Закон про МПрП переводив усю систему колізійного права на рейки нових широко визнаних у світі підходів та принципів, зокрема таких, як автономія волі нової якості для сторін правовідносини; застосування до правовідносин права країни, що має з ними найтісніший зв'язок; запровадження значного судового розсуду при виборі застосовного права; точне й повне застосування іноземного права; максимальне врахування інтересів фізичної особи щодо її особистого й сімейного статусу тощо.

Незважаючи на глибоку модернізацію колізійного права в Україні у 2005 році та незначні зміни і доповнення до Закону МПрП у наступних роках [10], національна «колізійна» теорія і нормотворча практика ще не в повній мірі відповідають потребам практики, доктринальним і сучасним законодавчим досягненням МПрП європейських країн.

Для рекодифікації у царині МПрП існують такі ж юридичні чинники та передумови, що й для оновлення ЦК України, а саме: (і) наявність норм-моделей регіональних та універсальних міжнародних актів; (іі) найновіший досвід кодифікації МЧП у низці країн; (iii) необхідний потенціал вітчизняної приватноправової науки, яка за роки незалежності має значні здобутки [11].

Серед регіональних та універсальних міжнародних актів надзвичайно важливими в аспекті рекодифікації українського колізійного законодавства є сучасні регламенти ЄС у даній царині (Рим І, Рим ІІ, Рим ІІІ, Рим ГУ, Брюссель І, Брюссель ІІ bis тощо), які фактично створили європейську кодифікацію МПрП.

Особливе місце у рекодифікаційній «справі» належать конвенціям Гаазької конференції МПрП, у рамках якої розроблено низку документів, що пропонують для окремих міжнародних праватноправових відносин сучасні розв'язання колізійних питань (наприклад, Конвенція про право, що застосовується до агентських відносин (1978); Конвенція про право, що застосовується до трастів (1985); Конвенція про цінні папери (2006) тощо).

Говорячи про найновіший досвід кодифікації МЧП на національному рівні, варто відмітити, що у ХХІ ст. у світі вже прийнято понад 20 кодифікацій МПрП, як у рамках цивільних кодексів (Аргентина, Литва, Молдова, Нідерланди, Румунія тощо), так і у формі окремих законів і кодексів (Естонія (2002), Бельгії (2004), Болгарії (2005), Японії (2007), Туреччини (2007), Польщі (2011), Чехії (2012), Монако (2017), Угорщини (2017) тощо).

Мета даної статті полягає в окресленні принципових напрямів оновлення кодифікації МПрП в Україні на основі згаданих досягнень європейської доктрини і практики МПрП.

З урахуванням усіх вищеназваних економічних, політичних і правових умов, рекодифікація МПрП в Україні має полягати, на наш погляд, у законодавчому розширенні та поглибленні базових ідей зарубіжних новітніх кодифікацій МПрП, які свого часу було закладено у фундамент Закону про МПрП, а саме: у зміцненні приватноправових начал колізійного права, розширенні його диспозитивності; у підвищенні регулятивних можливостей колізійних норм, наданні останнім більшої гнучкості з одночасним збереженням їх визначеності; у «матеріалізації» вибору права (його націленості на матеріальний результат рішення у конкретній справі - material justice); в уточненні одновекторного (unilateral) підходу до вирішення колізійного питання. Окремим напрямом оновлення є, на наш погляд, переформатування тексту Закону МПрП у завершальну книгу модифікованого ЦК України. Зміст основних напрямів рекодифікації МПрП полягає у наступному.

1.1. Зміцнення приватноправових начал колізійного регулювання На початку приватноправових кодифікаційних робіт у 1990-х роках вітчизняні система колізійних норм і «колізійна» концепція не відповідали як світовому досвіду, так і загальному процесу відродження приватного права в Україні. Найперше завдання, що постало перед ученими-розробниками проєкту кодифікації, полягало в зміцненні приватноправового потенціалу колізійного права, адже його норми, як і будь-які норми приватного права, спрямовані на регламентацію саме приватноправових відносин, хоч із міжнародним забарвленням.

Зміцнення приватноправового начала колізійного права пов'язано передовсім з розвитком його диспозитивності - фундаментального принципу приватного права, який уможливлює суб'єктів на власний розсуд урегульовувати приватноправові відносини за своєї участі. У МПрП диспозитивність виявляється насамперед у такому правовому інституті, як «автономія волі» (lex voluntatis).

В українській кодифікації, на відміну від усього попереднього вітчизняного досвіду, зроблено якісно новий стрибок у даному напрямі. Основні приписи щодо lex voluntatis сконцентровані в спеціальній статті Закону МПрП (ст. 5), а сфера його застосування значно розширена. Крім раніше відомих дозволених ділянок його використання - зовнішньоекономічні договори та питання права власності в зовнішньоторговельних угодах, Закон про МПрП надає сторонам міжнародних приватних відносин можливість вибирати право будь-якої держави щодо змісту майже всіх правочинів (будь-які договори, а не тільки зовнішньоекономічні, односторонні правочини, шлюбний договір). В обмеженому вигляді lex voluntatis застосовується: при захисті речових прав (ст. 42); у договорах споживання (ст. 45); у деліктних зобов'язаннях (статті 49-50); у зобов'язаннях, що виникли внаслідок набуття, збереження майна без достатніх правових підстав (ст. 51); у багатьох питаннях сімейного права; у спадкових відносинах (ст. 70) тощо.

Під час очікуваного оновлення кодифікації МПрП інститут lex voluntatis потребує подальшого вдосконалення, як у частині загальних правил, так і в частині спеціальних його проявів в окремих видах правовідносин (договірних, недоговір- них, трудових тощо).

Так, сучасна практика міжнародних комерційних арбітражів і навіть національних судових органів дедалі частіше визнають за сторонами міжнародного контракту право вибирати норми lex mercatoria¹ для регулювання взаємовідносин. Ще у Книзі восьмій проєкту ЦК України були сформульовані правила про те, що сторони (сторона) не обмежуються вибором права конкретної країни й що цей вибір може включати вибір норм транснаціонального характеру, наприклад таких, як загальні принципи права, ієх mercatoria або аналогічні положення [12]. Тобто сторони договору мали змогу підпорядковувати договір не тільки національному праву конкретної держави, а й транснаціональному праву, норми якого не належать до певної національної правової системи. На жаль, це положення не потрапило до Закону про МПрП.

Сьогодні на вдосконалення інституту lex voluntatis у багатьох його аспектах, у тому числі в аспекті застосування ненаціонального права, спрямовують нещодавно прийняті (2015 р.) Гаазькою конференцією з МПрП «Принципи вибору права у міжнародних комерційних договорах» [13]. У зв'язку з появою цього до- Lex mercatoria являє собою самодостатній, автономний правопорядок, в основі якого лежать норми комерційного характеру, що були створені не державами, а самими учасниками міжнародної торгівлі. кументу «м'якого» права у вітчизняних наукових працях запропонована низка доповнень до законодавчого наповнення принципу «автономії волі». Зокрема, пропонувалося надати сторонам можливість обирати не лише право певної держави, а й право недержавного походження у формі зводів, принципів або конвенцій (наприклад, Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА або Конвенцію ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (1980)) [14].

До законодавчого покращення інституту «автономії волі» в Україні націлюють також положення регламентів ЄС у сфері МПрП.

У сучасній європейській правовій традиції приватноправова природа колізійного права розкривається через зміцнення регулятивної функції колізійних норм. З останніх уже давно знято ореол технічності та простої відсильної функції.

У радянській доктрині МПрП вважалося, що колізійна норма регулює правовідносини своєрідно, разом із тією матеріально-правовою нормою до якої вона відсилає (остання не включалася до складу МПрП, а відносилася до загального цивільного права країни). Проте слід відзначити, що колізійні норми, так само як і матеріальні норми, «звертаються» не тільки до судді, а й до сторін, які бажають знати правила поведінки чи перспективи процесу. Тому розробники проєкту ЦК України вперше у світовій практиці законотворення записали, що правила про визначення права країни, що підлягає застосуванню судом, відносяться й до інших органів, а також учасників відповідних правовідносин (п. 4 ст. 1598) [15]. На жаль, дане положення не потрапило до чинного Закону про МПрП.

У західних та українській кодифікаціях МПрП регулятивна функція колізійних норм найбільш повно розкривається у наданні останнім більшої гнучкості. Така їх якість досягається завдяки багатьом прийомам, серед яких домінуючим є сучасний інститут найтіснішого зв'язку.

1.2. Підвищення гнучкості колізійних норм через упровадження принципу і прив'язки найтіснішого зв'язку та заснованого на ньому захисного (коригуючого) застереження

Якщо не брати до уваги вибір права самими учасниками правовідносин (автономія волі), сучасні європейські системи колізійного права побудовані за допомогою загального принципу найтіснішого зв'язку права із правовідносинами в поєднанні з великою кількістю формалізованих колізійних норм, у яких втілюється цей загальний принцип. Такий підхід дозволив вирішити багато правових завдань, зокрема, досягнення розумного балансу між правовою визначеністю і гнучкістю колізійних норм.

Досвід кодифікацій МПрП після Другої світової війни показував, що найкращими інструментами для встановлення балансу між визначеністю й гнучкістю колізійних норм виступають «м'які» прив'язки та захисні (коригуючі) застереження (escape clauses). Вся логіка розвитку МПрП на перше місце серед «м'яких» прикріплень висунула абстрактну категорію, що ставила вибір права країни у залежність від наявності найтіснішого зв'язку з певними правовідносинами (closest connection factor). Винахід найтіснішого зв'язку сучасного змісту (разом із заснованим на ньому коригуючим застереженням) вдихнув нове життя в сьогоднішнє МПрП: вибір права почав залежати не від локалізації якогось одного контакту, а від оцінки багатьох обставин конкретної справи.

При здійсненні проєктування у 1990-х роках Книги восьмої ЦК України про МПрП, завдання розробників полягало не просто у збільшенні кількості різних за видами і сферою дії колізійних правил. На порядок денний вийшли питання про подолання їх закостенілості (негнучкості). Колізійним нормам треба було надати таких якостей, які б зробили їх більш адаптивними до обставин, нюансів конкретної справи, якихось нестандартних ситуацій. В аспекті балансування «визначеності - гнучкості» поставало також питання про рівень судового розсуду при застосуванні колізійних норм. Для вирішення всіх зазначених завдань кращих інструментів, ніж «closest connection» та «escape clauses», у світі не існувало.

Найтісніший зв'язок¹ став для української кодифікації, як і для сучасних кодифікацій країн світу чарівною паличкою для заміни «жорстких», односторонніх колізійних прив'язок на відкриті, багатосторонні та гнучкі.

Розробники української кодифікації враховували також те, що найтісніший зв'язок у сучасних кодифікаціях набув багатофункціонального значення. Він став виконувати не тільки роль колізійної прив'язки для конкретної сфери правовідносин. В окремих кодифікаціях йому надавалося значення головного колізійного принципу, на основі якого вибудовувалися всі колізійні норми нормативного акту. Його широко використовували також в інших контекстах, зокрема для усунення прогалин у масиві колізійних норм тощо.

Найтісніший зв'язок, як колізійна прив'язка, представлений у Законі про МПрП для визначення права щодо змісту правочину (ч. 2 ст. 32), договору (ч. 4 ст. 44), правових наслідків шлюбу (ч. 1 ст. 60), прав та обов'язків батьків і дітей (ст. 66) тощо. Найтісніший зв'язок використаний у контекстах застосування імперативних норм інших країн (ч. 2 ст. 14), визначення особистого закону біпатрида (ч. 2 ст. 16).

Надзвичайно важливим кроком у побудові системи колізійного права України стало надання категорії найтіснішого зв'язку функції «заповнювача» прогалин у колізійному регулюванні. В українській кодифікації встановлено, що у випадку, коли неможливо визначити право країни, що підлягає застосуванню на підставі формалізованих колізійних норм, застосовується право країни, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами (ч. 2 ст. 4).

Навіть надзвичайно розгалужена система формалізованих колізійних норм не убезпечує від можливості викривлення принципу найтіснішого зв'язку при ¹ У Законі про МПрП вживаються різні терміни: «більш тісний зв'язок» (ст. 4) «тісний зв'язок ^{відповідними правовідносинами» (ст. 14), «найбільш тісний зв'язок» (ст. 32). У зв'язку з цим для забезпечення уніфікації законодавчої термінології доцільно використовувати єдиний термін «найтісніший зв'язок».} застосуванні колізійної норми за певних «нестандартних» фактичних обставинах. Для подолання такої ситуації треба було зробити ще один крок на зустріч гнучкості колізійного регулювання. Використовуючи досвід людства у цьому питанні, українські розробники звернулися до механізму захисних коригуючих застережень (escape clauses), що дозволяє судам у потрібних ситуаціях відходити від колізійних правил, запропонованих законодавцем. У Законі про МПрП сформульовано загальне захисне коригуюче застереження (general escape clause): визначене на підставі формалізованих колізійних норм право країни, як виняток, не застосовується, якщо за всіма обставинами правовідносини мають незначний зв'язок з визначеним правом і мають більш тісний зв 'язок з іншим правом. Це положення не застосовується, якщо сторони (сторона) самі здійснили вибір права (ч. 3 ст. 4).

Розробники проєкту Книги восьмої ЦК України, положення якого пізніше «перекочували» до Закону про МПрП, використовуючи принцип, прив'язки та інші прояви найтіснішого зв'язку, фактично переписали заново українське колізійне право. Проте вдосконалення інструментів балансування між правовою визначеністю й гнучкістю колізійних норм залишається важливим напрямом оновлення кодифікації МПрП.

Так, категорію найтіснішого зв'язку варто уточнити положенням аналогічним тому, що наводиться у ст. 1 Закону про МПрП Австрії. Його суть полягає в тому, що окремі колізійні правила закону слід розглядати як вияв принципу найтіснішого зв'язку [16]. Слід зауважити, що при написанні тих чи інших колізійних правил української кодифікації її розробники завжди відшукували прив'язку, виходячи із сучасного розуміння принципу найтіснішого зв'язку. На це вказують їх численні публікації йкоментарі як до, так і після прийняття Закону про МПрП [17]. У тексті самого Закону про МПрП дана ідея не була матеріалізована. Сьогодні, оновлюючи кодифікацію, є нагода закріпити в ній таке бачення принципу найтіснішого зв'язку.

Інший момент удосконалення категорії найтіснішого зв'язку пов'язаний з потребою у наданні судам певних законодавчих орієнтирів для знаходження у широкому колі зв'язків правовідносин з кількома країнами того одного, нормоутворюючого, найтіснішого зв'язку. Тобто мовиться про розкриття змісту найтіснішого зв'язку.

Сьогодні в європейській доктрині й судовій практиці переважає територіальний підхід до цього питання, згідно з яким найтісніший зв'язок вбачається у ступені інтенсивності територіальних контактів правовідносин з певною країною, які визначають фактори локалізації цих правовідносин. Тому, якщо ми орієнтуємо український суд на чисто «географічне» прикріплення правовідносин, тоді в законі можна записати, що при визначенні найтіснішого зв'язку слід ураховувати виключно територіальні контакти та їх значення для обставин конкретного спору.

Проте, на наш погляд, у сучасних умовах краще віддавати перевагу не стільки «географічному», скільки матеріально-правовому (або змішаному) підходу до змісту найтіснішого зв'язку. Європейська наука все активніше схиляється до необхідності враховувати при визначенні найтіснішого зв'язку не тільки географічні контакти (conflict justice), а й фактори, що знаходяться у площині матеріального права та матеріального результату (material justice). Такий підхід, на думку його прихильників, дозволяє зробити колізійний масив ще гнучкішим, а суд «озброїти» всіма тими можливостями при визначенні права, які має законодавець при моделюванні конкретної прив'язки.

Українському законодавцю варто визначитися з тим, на підставі яких матеріальних факторів (крім суто колізійних) суди будуть визначати найтісніший зв'язок. У цьому плані відразу ж спадає на думку колізійний метод (approach), що втілений у Розділ 6 другого Зводу законів конфліктного права США (Restatement of the Law, Second: Conflict of Laws). Правда, останнім часом зарубіжна законодавча практика має також інші приклади так званих approaches як загального, так і спеціального характеру. Колізійний підхід (approach) різниться від колізійної норми тим, що підхід, на відміну від норми, не вказує прямо на застосовне право, а лише пропонує перелік принципів, політик і факторів, за допомогою яких суд вибирає право якоїсь країни після вивчення обставин конкретної справи. Тут законодавець і суддя мовби міняються місцями: у колізійній нормі законодавець заздалегідь указує на застосовне право, а при колізійному підході (approache) суддя a posteriori відшукує право в рамках загальних параметрів.

Визначення змісту найтіснішого зв'язку на основі матеріальних факторів можна пропонувати для всіх або окремих сфер правовідносин.

Так, у Законі про МПрП Венесуели (1998) гнучкий підхід запропонований лише для сфери договорів: «... договірні зобов'язання регулюються правом, з яким вони мають прямі зв'язки. Для визначення цього права суд розглядає всі об'єктивні та суб'єктивні елементи. До уваги беруться також загальні принципи комерційного права, прийняті міжнародними організаціями (ст. 30). З метою виконання вимог права та справедливості у вирішенні конкретної справи, крім наведених вище положень, у разі потреби застосовуються норми, звичаї й принципи міжнародного комерційного права, так само як і загальновизнані торгівельні звичаї і практика» (ст. 31)» [18].

Поєднання колізійних норм і «підходу» загального характеру втілено у ст. 3515 книги IV Цивільного кодексу штату Луїзіани: «[я]кщо інше не передбачено у цій Книзі, відносини, що мають зв'язок з іншими штатами, регулюються правом того штату, політиці якого зашкодить найбільше у разі незастосування його права. Цей штат визначається через оцінку потенціалу та відповідності політик всіх штатів, які мають відношення до справи у світлі: (1) зав'язків кожного штату зі сторонами та спором; і (2) політик та вимог міжштатної та міжнародної систем відносин, включно з необхідністю захищати законні очікування сторін і мінімізувати несприятливі наслідки, які можуть виникнути у разі підпорядкування особи праву більш ніж одного штату» [19].

Виходячи з вищенаведеного, в оновленому колізійному законодавстві України можна спробувати запропонувати судам при визначенні найтіснішого зв'язку (як прив'язки, принципу чи захисного застереження) враховувати поряд з територіальними також матеріальні фактори. Набір останніх залежатиме від нашого бажання поширити такий підхід на всі правовідносини з іноземним елементом або їх частину (скажімо, лише на договірні зобов'язання, як у законодавстві Венесуели).

1.3. Матеріалізація колізійного права. Важливою тенденцією розвитку сучасного колізійного права виступає його матеріалізація. Ми говоримо про матеріалізацію не тільки тоді, коли при визначенні найтіснішого зв'язку використовуються матеріальні фактори, а й тоді, коли при визначенні застосовного права законодавець або суд ураховують матеріально- правове регулювання і матеріально-правовий результат.

Пріоритетного значення цілям і змісту конфліктуючих матеріально-правових норм та інтересів почали надавати в законодавстві західноєвропейських країн після так званої «американської колізійної революції», частково відображеній у другому Зводі законів конфліктного права США 1971 р.

Відповідно до нового європейського підходу пропонувалося відійти від нейтрального, «байдужого» відношення колізійної норми до результату вирішення колізійної проблеми. Колізійна норма вже не порівнювалася з вокзальним залізничним розкладом, завдання якого полягає лише в інформуванні про час та колію прибуття чи відправлення потягів. Соціальне «наповнення» таких норм відбувалося через урахування інтересів суб'єктів відносин, уже втілених законодавцем у матеріально-правовому регулюванні. Таким чином, «відсильні» норми починали містити в собі чималий соціальний заряд. Завдяки такому підходу регулятивна якість колізійного права значно підвищувалася, хоча і на шкоду міжнародної уніфікованості колізійних рішень, до якої завжди прагнула традиційна європейська доктрина.

Залежно від публічних чи приватних матеріально-правових інтересів, що підлягають урахуванню в колізійному регулюванні, матеріалізацію колізійного права можна поділити на два типи. У межах першого типу матеріалізації до уваги береться переважаючий інтерес певного інституту приватного права або групи осіб (наприклад, захист слабкої сторони у трудовому або споживчому договорі; вибір потерпілим права, що застосовується до деліктних правовідносин; вибір більш сприятливого права для дитини тощо). У другому типі матеріалізації враховується переважаючий публічний інтерес.