Умови реалізації бойового імунітету

Key words: combat immunity, military operation, martial law, armed aggression, armed conflict, the Armed Forces of Ukraine, exemption from criminal liability, the Criminal Code of Ukraine, circumstances excluding the criminal illegality of an act, violation of laws and customs of war, subject.

Сучасна агресія російської федерації (рф) проти України потребує не тільки військової відсічі з боку Сил оборони, а й впровадження на державному рівні нових правових інструментів для забезпечення такої протидії [7, с. 50-52]. Одним з таких правових інструментів є нормативне закріплення бойового імунітету Законом України від 15 березня 2022 № 2124-ІХ (абз. 3 ст. 1 Закону України "Про оборону України") [12].

Ця проблема стала актуальною для України з 2014 року [6]. Однак питання бойового імунітету не є новим для законодавства та судової практики провідних країн світу. Так, нам відомі позови у трьох справах проти Міністерства оборони Великобританії, які виникли внаслідок військових операцій в Іраку, під час яких солдати загинули або отримали серйозні поранення: "Сміт проти Міністерства оборони Великобританії", "Елліс проти Міністерства оборони Великобританії", "Олбутт проти Міністерства оборони Великобританії" [1].

Англійська кримінально-правова доктрина визначає, що держава та її представники (військовослужбовці) користуються так званим бойовим імунітетом, який є захистом від відповідальності за недбалість під час збройного конфлікту, який ґрунтується, як правило, на такому принципі, що було б несправедливо та нерозумно притягати до відповідальності за прийняті рішення або помилки, допущені в умовах активного бою. Однак аналіз англійської судової практики дозволяє говорити про різний зміст бойового імунітету [1]. Водночас спеціальний радник Міністерства оборони Великобританії Мартін Моллой зазначив: "Великобританія на законодавчому рівні ще не змогла врегулювати це питання щодо військовослужбовців, які виконують обов'язки на території держави, у тому числі через наявний внутрішній конфлікт на території Північної Ірландії" [8, с. 11].

Наприклад, в одній справі стверджується, що діяльність Міністерства оборони Великобританії є недбалою щодо незабезпечення відповідним військовим обладнанням військовослужбовців, яке могло запобігти їх пораненням і загибелі. В іншій справі вказується, що завдана шкода військовослужбовцям стала результатом так званого дружнього вогню (помилково ворожого) [1].

Австрійська юридична фірма "Slater & Gordon Lawyers" наполягає на тому, що "на Міністерство оборони не можна подавати до суду, якщо командир робить помилку в запалі бою" [9]. Також бойовий імунітет не обмежується лише ситуаціями, пов'язаними з присутністю противника, а й "поширюється на всі операції проти противника, коли збройні сили піддаються нападу або загрозі нападу, включаючи планування та підготовку до бою" [9].

Вказані положення свідчать про те, що зарубіжний досвід цікавий, але перед його вивченням слід детально проаналізувати вітчизняні особливості правової регламентації бойового імунітету. Існують такі умови реалізації бойового імунітету: виконання певного обов'язку для громадян України та іноземців щодо участі в обороні України чи реалізація права цивільних осіб (громадян України, іноземців та осіб без громадянства) щодо відсічі та стримування збройної агресії рф та/або інших держав; зміст (характер) дій; період реалізації; наслідки вчинення дій [5, с. 30-31]. Таке догматичне дослідження бойового імунітету буде здійснене з використанням порівняльного методу (порівняння зі ст. 2.9.11 проєкту Кримінального кодексу України (КК)).

Наявність юридичного обов'язку щодо відсічі та стримування збройної агресії РФ та/або інших держав. З одного боку, обов'язок щодо участі в обороні України має різну правову природу: виконання конституційного обов'язку для громадян України (ст. 65 Конституції України передбачає обов'язком громадян України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів), який реалізується через відповідні нормативно-правові акти (закони України "Про оборону", "Про військовий обов'язок і військову службу" та ін.) та законодавчого для іноземців й осіб без громадянства, який передбачає таке: "... свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок (абз. 2 ст. 11 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України") [15].

З іншого боку, цей обов'язок трансформується у право цивільних осіб (громадян України, іноземців та осіб без громадянства) щодо відсічі та стримування збройної агресії рф та/або інших держав відповідно до законів України "Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України" та "Про основи національного спротиву". Такої ж думки дотримується Ю.А. Пономаренко, який вважає, що "загальний для всіх громадян обов'язок захищати Вітчизну лише для окремих з них (військовослужбовців, військовозобов'язаних, резервістів тощо) є обов'язком щодо її оборони зі зброєю в руках. Для інших же громадян, а тим паче для іноземців і осіб без громадянства, існує суб'єктивне право заподіювати ворогові шкоду" [10, с. 5].

Не можна погодитися з тим, що бойовий імунітет фактично поширюється на цивільних осіб, які реалізовують власне право щодо відсічі та стримування збройної агресії рф та/або інших держав. На нашу думку, на таких осіб повинен поширюватися імунітет, передбачений ст. 43-1 КК, оскільки ці імунітети повинні мати різні умови реалізації. Бойовий імунітет повинен бути пов'язаний з обов'язком захищати Україну, її незалежність та територіальну цілісність (обов'язок військової служби для іноземців та осіб без громадянства та військовий обов'язок для громадян України).

Характер діяння - застосування збройної та іншої сили, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь- яких видів зброї (озброєння), окрім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Таке формулювання змісту бойового імунітету не дозволяє чітко ідентифікувати відповідні ознаки. Чинне законодавство не передбачає такі поняття: "застосування збройної та іншої сили", "виконання інших завдань з оборони України", "зброя". Пригадаймо, що у Наказі Центрального управління Служби безпеки України "Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю" від 23 грудня 2020 р. № 383 термін "озброєння" визначається як "озброєння стрілецьке та артилерійське, системи (комплекси) ракетні і ракетно-космічні, керовані (некеровані) ракети та їх складові частини, комплекси (установки) для їх запуску та складові одиниці до них, засоби керування зброєю (вогнем), системи дистанційного керування ракетами, обладнання для транспортування і обслуговування ракет, апарати торпедні та бомбомети для глибинних бомб" (абз. 109 п. 2 розділу I) [13]. Наразі не існує нормативного акту, який би визначав поняття "зброя", її класифікацію тощо. Як відомо, існують численні законопроєкти щодо правового регулювання саме вогнепальної зброї в Україні (наприклад, слід пригадати проєкт Закону України "Про право на цивільну вогнепальну зброю" № 5708 від 25 червня 2021 р., який Верховна Рада України 23 лютого 2022 р. прийняла у першому читанні). На нашу думку, терміни "зброя" та "озброєння" не є синонімами. Зокрема, як відомо, зброя може поділятися на вогнепальну та холодну. Однак холодна зброя, очевидно, не охоплюється вищевказаним поняттям "озброєння".

Також є питання до умови, яка виключає правомірність бойового імунітету. Можна погодитися з тією частиною цієї умови, яка вказує на порушення законів та звичаїв війни. Однак наступна частина умови - застосування збройної сили, на нашу думку, не відповідає традиційній класифікації міжнародних злочинів. Як відомо, Римський статут - установчий документ Міжнародного кримінального суду - визначає чотири такі основні категорії міжнародних злочинів: злочини проти людяності, воєнні злочини, геноцид та злочин агресії [17]. Цікаво, що в про- єкті КК фактично врахований цей перелік в ч. 2 ст. 2.9.11, хоча й без злочину агресії. До ратифікації Верховною Радою України Римського статуту та внесення відповідних змін, зокрема до КК, вважаємо, слід використовувати той перелік міжнародних злочинів, який передбачений чинним кримінальним законодавством (ч. 2 ст. 437 "Ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій", ст. 438 "Порушення законів та звичаїв війни", ст. 439 "Застосування зброї масового знищення", ст. 441 "Екоцид", ст. 442 "Геноцид", ст. 444 "Злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист").

Про важливість такої умови свідчить відома справа щодо боїнга "МН-17", збитого російським "Буком" над окупованою територією Донецької області 17 липня 2014 року. Як відомо, 17 листопада 2022 року судова колегія Гаазького окружного суду визнала Ігоря Гіркіна, Сергія Дубінського та Леоніда Харченка винними в застосуванні зброї, внаслідок чого було знищено літак Малайзійських авіаліній і вбито 298 людей. Адвокати підозрюваних у збитті літака клопотали про застосування щодо них бойового імунітету, але їм було відмовлено. Серед причин відмови: відсутність міжнародного збройного конфлікту, в якому було б зрозуміло, до якої зі сторін належать бійці, й недотримання норм міжнародного військового права [9]. Отже, дотримання норм міжнародного гуманітарного права є важливою умовою для реалізації бойового імунітету.

Порівняємо вказані положення, які стосуються змісту діяння, з частиною першою ст. 2.9.11 проєкту КК, в якій зміст діяння передбачений наступним чином: "<...> на підставі наявної інформації та відповідно до своїх повноважень <...> прийняв рішення про здійснення воєнної чи антитерористичної операції (бойових дій) або здійснив таку операцію (бойові дії), необхідні для відсічі збройної агресії проти України, ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту чи припинення терористичного акту" [4].

По-перше, обов'язковою ознакою діяння є його законність, оскільки суб'єкт бойового імунітету повинен приймати рішення відповідно до своїх повноважень, що не передбачено в чинному Законі України "Про оборону" від 6 грудня 1991 р. Виникає питання про те, чи може відповідна особа приймати рішення, необхідні для відсічі збройної агресії проти України, якщо у неї немає відповідних повноважень. На нашу думку, це можливо. Наприклад, пригадаємо відому ситуацію з генерал-майором Сергієм Кривоносом, який розповів, що "після 25 лютого 2022 р. і спроби висадки десанту в аеропорту Гостомеля поїхав ознайомитися з ситуацією в аеропорту "Жуляни". За його словами, були відсутні як відповідальні за оборону, так і засоби оборони. Після цього він повідомив про ситуацію головнокомандувачу ЗС України Валерію Залужному та, за його словами, отримав усний наказ взяти під командування оборону аеропорту. Генерал-майор запевняє, що керівництво підтвердило усі його дії, а 13 березня 2022 р. його знов зарахували на військову службу та призначили керівником оборони аеропорту "Київ" ("Жуляни") ім. Сікорського" [2]. Отже, стає зрозуміло, що 25 лютого

2022 року С.Г. Кривонос не мав достатньо законних повноважень щодо оборони аеропорту, які виникли лише 13 березня

2023 року. Отже, сучасні умови російсько- української війни потребували (потребують) від громадян швидких та неординарних вчинків, які за браком часу не завжди були законними. Однак без таких вчинків сили оборони не досягли б численних успіхів над агресором, зокрема у битві за нашу столицю - Київ. Отже, від такої умови, на нашу думку, слід відмовитися у проєкті КК.

По-друге, бойовий імунітет, передбачений чинним законодавством, вчиняється шляхом дії. Про це свідчить буквальне тлумачення цього терміну і використане в понятті словосполучення "виконанні таких дій (завдань)". У проєкті КК допускається можливість бездіяльності при застосуванні бойового імунітету ("прийняв рішення... або здійснив таку операцію."). На нашу думку, у більшості випадків бойовий імунітет може бути реалізований при вчиненні активної вольової поведінки. Однак можливі ситуації, коли вчинення певних дій (проведення воєнної операції) може призвести ще й до більших втрат особового складу. Наприклад, коли Маріуполь у березні 2022 року потрапив в оточення ворога, наше військове командування планувало деблокаду міста. Однак недостатність сил та засобів для наступу на Маріуполь не дозволило здійснити таку воєнну операцію, хоча певні спроби зробити це були [16]. Отже, невжиття успішних заходів щодо визволення з оточення наших представників сил оборони та безпеки з Маріуполя можна оцінити як певну бездіяльність військового командування, тому вважаємо цілком правильними положення проєкту КК, які дозволяють застосувати бойовий імунітет й через бездіяльність.

По-третє, у проєкті КК згадується термін "воєнна операція". Таке поняття, на нашу думку, зумовлене оголошенням воєнного стану (війни), хоча реалізація бойового імунітету не повинна обмежуватися воєнним станом (наприклад, з 30 квітня 2018 р. до 24 лютого 2022 р. в Україні проводилася Операція об'єднаних сил). Пригадаймо, що у військовій літературі використовується інший термін - "військова операція" [3]. Не можна погодитися з використанням у проєкті КК як синонімів таких термінів "воєнна операція" та "бойові дії", "антитерористична операція" та "бойові дії". До речі, Закон України "Про оборону України" від 6 грудня 1991 р. в ст. 1 використовує термін "воєнні дії" ("організоване застосування сил оборони та сил безпеки для виконання завдань з оборони України"), який відрізняється від іншого - "бойові дії" ("форма застосування з'єднань, військових частин, підрозділів (інших сил і засобів) Збройних сил України, інших складових сил оборони для вирішення бойових (спеціальних) завдань в операціях або самостійно під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння)" [14]). Зміст поняття "антитерористична операція" ("комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності" [11]) також відрізняється від терміну "бойові дії". Вважаємо доцільним використати термін "бойові дії" у проєкті КК.

По-четверте, у проєкті КК визначена як окрема умова правомірності бойового імунітету мета щодо відсічі збройної агресії проти України, ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту чи припинення терористичного акту. Така умова, на нашу думку, є зайвою, оскільки сам зміст діянь передбачає їх спрямованість на вирішення поставлених задач.

По-п'яте, достатньо важливою, але й дискусійною є ознака діяння, що воно вчиняється за наявною інформацією. У чинному нормативному понятті бойового імунітету ця ознака відноситься до наслідків, тому вона буде розглянута далі. Під час правозастосування важливо оцінити, яка інформація наявна у відповідного суб'єкта, її достовірність, повноту, оскільки все це в комплексі може впливати на ефективність прийняття рішення певним суб'єктом. Мартін Моллой стверджує: "Командир може нести відповідальність за прийняті рішення лише з урахуванням конкретної обстановки, відповідних умов та на підставі тієї інформації, якою він оперував на час прийняття рішення" [8, с. 10]. Під час бойових дій трапляються ситуації, коли командир виконує наказ вищого військового керівництва, але при цьому його підлеглий може надати іншу інформацію, яка нівелює необхідність такого наказу (наприклад, захоплення противником певних позицій, що ставить під загрозу безумовне знищення підрозділу при виконанні наказу - зайняття цих позицій) за наявною та достатньою, на його думку, інформацією. Отже, виникає питання щодо можливості впливу інших осіб на процес прийняття та безпосереднього виконання наказу щодо здійснення бойових дій. З огляду на зовнішньополітичний вектор України (набуття членства в НАТО) важливо враховувати військовий досвід провідних країн світу. Наприклад, вище командування підрозділів НАТО має радників з юридичних та політичних питань, які не підпорядковуються командирам, є незалежними експертами та надають професійні поради через відсутність пов'язаних відносин підлеглості [8, с. 10]. У разі прийняття командиром рішення, яке виходить за межі його повноважень, радники зобов'язані про це повідомляти командира. Проте остаточне рішення приймається виключно командиром, оскільки це його відповідальність, а радники можуть не володіти розвідувальною інформацією, розвитком конкретної бойової обстановки тощо [8, с. 10].

Реалізація бойового імунітету відбувається під час: 1) відсічі збройної агресії проти України; 2) ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту; 3) виконання інших завдань з оборони України. Визначення такого періоду реалізації бойового імунітету цілком відповідає чинному законодавству (зокрема, Постанові Верховної Ради України "Про Заяву Верховної Ради України "Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків" від 21 квітня 2015 р. № 337-VIII та Закону України "Про оборону України" від 6 грудня 1991 р. № 1932-XII).

У проєкті КК обстановка бойового імунітету передбачає умови: 1) воєнного стану;

2) збройної агресії; 3) ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту; 4) участі у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом; 5) воєнної операції (бойових дій); 6) антитерористичної операції (бойових дій) [4]. Ми бачимо розширення в проєкті КК таких темпоральних обставин реалізації бойового імунітету. Вважаємо недоцільним фактичне дублювання окремих обставин. Наприклад, термін "воєнна операція" (бойові дії) цілком охоплюється першими трьома обставинами. Термін "антитерористична операція" подібний до змісту формулювання "участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом", однак є більш вузьким, оскільки заходи, спрямовані на боротьбу з тероризмом, можуть проводитися й без оголошення антитерористичної операції. Отже, на нашу думку, перелік темпоральних обставин реалізації бойового імунітету є більш точним у чинному законодавстві, але можливе перспективне його розширення за рахунок участі у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Наслідки вчинення діяння - втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, інші наслідки застосування збройної та іншої сили, настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком.

Окремі військовослужбовці порівнюють це з необхідністю приймати рішення "в тумані війни". Так, колишній міністр оборони США Роберт Стрейндж Макнамара, характеризуючи такий воєнний термін, як туман війни, казав, що "війна настільки складна, що вона є поза спроможністю людського розуму її оцінити. У сучасному динамічному бою, перебуваючи у швидкоплинних кривавих подіях, бійцю слід зробити правильний вибір <...> І він згодом може здатися необґрунтовано жорстоким" [9].

Отже, за настання вказаних наслідків відповідні суб'єкти будуть звільнені від кримінальної відповідальності, якщо вони їх не передбачали (на нашу думку, розумну обачність слід тлумачити як прийняття рішення певним суб'єктом за наявною та достатньою, на його думку, інформацією) або якщо вони вчиняли діяння в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (ч. 1 ст. 42 КК). Отже, в бойовій обстановці прийняття важливого рішення, як правило, пов'язане з ризиком для життя будь-яких осіб (військовослужбовців як України, так і кра- їни-агресора). При такій загрозі ризик не є виправданим, а дотримання умов бойового імунітету стає практично нездійсненим. Отже, чинна нормативна редакція бойового імунітету не дозволяє ефективно його застосовувати.

На підставі викладеного пропонуємо такі висновки:

1) чинна нормативна редакція бойового імунітету не дозволяє ефективно його застосовувати;

2) бойовий імунітет повинен бути пов'язаний з професійним обов'язком особи захищати Україну, її незалежність та територіальну цілісність (обов'язок військової служби для іноземців та осіб без громадянства та військовий обов'язок для громадян України);

3) імунітет, передбачений ст. 43-1 КК, повинен поширюватися на цивільних осіб, які реалізовують власне право щодо відсічі та стримування збройної агресії рф та/ або інших держав;

4) слід передбачити бойовий імунітет як нову обставину, що виключає протиправ- ність діяння, а саме через доповнення Розділу VIII КК новою ст. 43-2 "Бойовий імунітет" у такій редакції:

"Стаття 43-2. Бойовий імунітет

1. Під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України чи під час участі у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом є правомірним спричинення будь-якої шкоди, за винятком шкоди, передбаченої частиною другою цієї статті, внаслідок прийняття рішення про здійснення або здійснення бойових дій чи антитерористичних заходів військовослужбовцем, членом добровольчого формування територіальної громади, працівником правоохоронного органу (альтернативний варіант: військовослужбовцем чи прирівняною законом до нього особою, працівником правоохоронного органу) на підставі отриманої інформації.

2. Бойовий імунітет не застосовується до особи, зазначеної у частині 1 цієї статті, у разі вчинення нею злочинів, передбачених ч. 2 ст. 437 "Ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій", ст. 438 "Порушення законів та звичаїв війни", ст. 439 "Застосування зброї масового знищення", ст. 441 "Екоцид", ст. 442 "Геноцид", ст. 444 "Злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист".