Кримінальні правопорушення проти довкілля: проблеми тлумачення і вдосконалення статей кримінального закону із бланкетними диспозиціями

Размещено на http://www.allbest.ru/

Кримінальні правопорушення проти довкілля: проблеми тлумачення і вдосконалення статей кримінального закону із бланкетними диспозиціями Статтю підготовлено в межах виконання проєкту Національного фонду дослі-джень України 0122U000803 «Підвищення ефективності кримінально-право-вої охорони довкілля в Україні: теоретико-прикладні засади».

Статтю присвячено висвітленню проблемних аспектів феномену бланкетності, пов'язаних із конструюванням, тлумаченням і вдосконаленням статей кримінального закону про відповідальність за кримінальні правопорушення проти довкілля. Тема розкривається шляхом порівняльного аналізу положень чинного Кримінального кодексу України (КК) і проєкту нового Кримінального кодексу України (проєкт).

Аргументовано положення про недоречність запозичення зарубіжного досвіду в частині розміщення кримінально-правових заборон, присвячених деліктам проти довкілля, в актах регулятивного (природоохоронного, екологічного) законодавства.

Підтримано втілений у проєкті підхід, згідно з яким кримінальну відповідальність за незаконне заволодіння корисною копалиною варто диференціювати залежно не від її «екологічного» статусу, закріпленого у регулятивному законодавстві, а від розміру заподіяної майнової шкоди. З'ясовано значення використаного у диспозиції ст. 240-1 КК звороту «законність походження якого [бурштину] не підтверджується відповідними документами». Розглянуто питання про кримінально-правову оцінку незаконного видобування корисних копалин, місцем залягання яких є техногенні родовища, і вказано на потребу чіткішого вирішення цього питання у проєкті. кримінального кодексу бланкетність правопорушення

Висвітлено питання про кваліфікацію незаконного відлову диких звірів, птахів або інших тварин з метою їх подальшого утримання в неволі та дій, які регулятивними (фауністичним) законодавством прирівнюються до полювання, і констатовано загалом задовільне вирішення цих питань у проєкті. З'ясовано недоліки статті проєкту, присвяченої такому проступку, як порушення правил полювання чи риболовлі. Показано, що запропонований у проєкті варіант розв'язання питання про кримінально-правовий статус «нерезультативного» незаконного полювання в заповідниках або на інших територіях природно-заповідного фонду, і незаконного полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, потребує оцінки з дотриманням вчення про криміналізацію.

Ключові слова: кримінальні правопорушення проти довкілля, бланкетність, диспозиція, кваліфікація, регулятивне законодавство, джерела кримінального права, корисні копалини, незаконне видобування, порушення правил полювання, мисливство.

The article is devoted to highlighting problematic aspects of the blanket phenomenon, related to the construction, interpretation and improvement of articles of the criminal law on liability for criminal offenses against the environment. The topic is revealed through a comparative analysis of provisions of the current Criminal Code of Ukraine (CC) and the draft of the new Criminal Code of Ukraine (draft).

The provision on the impropriety of borrowing foreign experience in terms of the placement of criminal law prohibitions dedicated to torts against the environment in the acts of regulatory (environmental protection, environmental) legislation is argued.

The approach implemented in the draft is supported, according to which criminal liability for illegal possession of a mineral should be differentiated depending not on its “ecological” status, enshrined in regulatory legislation, but rather on the amount of property damage caused. The meaning of the word construction “the legality of the origin of which [amber] is not confirmed by relevant documents” used in the disposition of Art. 240-1 of the CC is found out. The issue of the criminal law assessment of illegal mining of minerals located in the man-made deposits, is considered, and the need for a clearer solution to this issue in the draft is indicated.

The issue of the qualification of illegal capture of wild animals, birds or other animals for the purpose of their further keeping in captivity and actions that are equated to hunting by regulatory (faunistic) legislation is highlighted, and a generally satisfactory resolution of these issues in the project is stated. The shortcomings of the article of the draft devoted to a misdemeanor of violating rules of hunting or fishing have been clarified. It has been shown that the version proposed in the project to solve the issue of the criminal law status of «unproductive» illegal hunting in nature reserves or other territories of the nature reserve fund, and illegal hunting of animals, birds or other species of animals listed in the Red Book of Ukraine, needs assessment based on the doctrine of criminalization.

Key words: criminal offenses against the environment, blanketness, disposition, qualification, regulatory law, sources of criminal law, minerals, illegal extraction, violation of hunting rules, hunting.

Переважна більшість заборонних норм розділу VIII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі - КК) «Кримінальні правопорушення проти довкілля» містить бланкетні диспозиції. Такий підхід зумовлений специфікою охоронюваних вказаним розділом відносин, урегульованих великим за обсягом і мінливим природоохоронним законодавством, що закріплює спеціальні вимоги стосовно використання та охорони різних об'єктів довкілля, встановлює обов'язкові екологічні нормативи тощо. У п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. № 17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» (попри очевидну «моральну застарілість» цього і подібних актів судового тлумачення) у порядку конкретизації обвинувачення доречно наголошується на тому, що судам при кваліфікації посягань на довкілля слід ретельно з'ясовувати, яким саме законодавством регулюються правовідносини, пов'язані з використанням та охороною відповідного природного ресурсу (землі, надр, вод, атмосферного повітря, рослинного і тваринного світу тощо). Г Яремко, яка на монографічному рівні здійснила всебічний аналіз проблематики бланкетності у кримінальному праві України, розділ VIII Особливої частини КК відносить до тих, що містять найбільшу кількість статей із бланкетними диспозиціями [1, с. 11, 13, 29-36, 71, 152-156, 196].

Обґрунтовуючи потребу в бланкетному способі побудови норм КК про посягання на довкілля, С. Гавриш пише, що внаслідок особливого характеру екологічної шкоди, її складності, масштабності, специфіки антропогенного впливу на природне середовище описати об'єктивну сторону екологічного злочину безпосередньо в КК складно і навряд чи можливо. Перевагу бланкетних диспозицій науковець вбачає не лише у можливості інтегрувати ідеї різних галузей законодавства в боротьбі з екологічною злочинністю, а й у тому, що за допомогою бланкетних диспозицій уможливлюється точне застосування кримінального закону [2, с. 425-430]. Використання диспозицій бланкетного типу при побудові статей КК про екологічні кримінальні правопорушення, на погляд Ю. Турлової, характеризується безальтернативністю і спрямоване на побудову цілісної та ефективної системи правової охорони навколишнього природного середовища [3, с. 348].

Погоджуючись із наведеними міркуваннями, відзначу, що бланкетність як специфічний прийом законодавчої техніки дозволяє не загромаджувати текст КК регулятивною матерією, ґрунтується на системному характері права, відповідає вимогам стабільності, гнучкості і компактності КК, слугує уніфікації законодавства за умов ускладнення та диференціації охоронюва- них КК відносин, сприяє зменшенню кількості оцінних ознак у кримінальному законі тощо. Справедливо критикуючи одне з рішень Конституційного Суду України (далі - КСУ), який висунув тезу про несумісність з вимогою юридичної визначеності «використання юридичних конструкцій, у яких відсутній чіткий перелік законів», К. Задоя справедливо зауважує, що послідовне впровадження цієї сумнівної тези в життя вимагає не просто докорінного переосмислення усталених в українському кримінальному законодавстві підходів щодо бланкетних диспозицій, а й впровадження замість них техніко-юри- дичних прийомів, які, з одного боку, ризикують зробити кримінальний закон невиправдано розлогим, а, з іншого, породжують небезпеку виникнення численних «прогалин» у криміналізації за відсутності гармонізованих змін до кримінального та іншого законодавства [4, с. 101].

Водночас бланкетний спосіб (форма, прийом) конструювання диспозицій у статтях кримінального закону має недоліки, породжує проблеми як теоретичного, так і прикладного характеру. До найбільш значимих із них є підстави віднести, зокрема, питання про: галузеву належність джерел, до яких відсилають бланкетні диспозиції в статтях Особливої частини КК, і те, яким чином слід посилатись на ці джерела у разі неоднозначності їх положень; коректність закріпленого в ч. 3 ст. 3 КК положення про визначення кримінальної протиправності діяння тільки цим Кодексом; доцільність створення «інформаційного» додатку до КК у вигляді переліку іншогалузевих джерел права; визнання декриміналізацією або зміною обстановки поліпшення правового становища особи як результату змін тих іншогалузевих джерел права (як правило, нормативно-правових актів), до яких відсилають бланкетні диспозиції в статтях Особливої частини КК; специфіку змісту умислу у кримінальних правопорушеннях, передбачених такими диспозиціями. Як слушно зазначає О. Ус, кваліфікація кримінального правопорушення, передбаченого бланкетною диспозицією, потребує з'ясування ієрархії нормативно-правових актів, що розкривають зміст ознак елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого такою диспозицією, а у разі їх колізії - застосування правил подолання ієрархічної колізії [5, с. 137].

Перераховані вище дискусійні аспекти і труднощі, так би мовити, загального плану повною мірою стосується й характеристики кримінальних правопорушень проти довкілля, знаходячи своє відбиття у практиці і законотворчості, і застосування заборон, консолідованих у розділі VIII Особливої частини КК.

Специфіку бланкетного способу побудови диспозицій у статтях КК про відповідальність за кримінальні правопорушення проти довкілля досліджували, зокрема, такі науковці, як П. Берзін, С. Гавриш, Д. Каменський, В. Мат- війчук, І. Митрофанов, Р. Мовчан, В. Навроцький, Г. Поліщук, Ю. Турлова.

Автор цих рядків разом із колегами також вивчав цю проблематику, зробивши загальний висновок про те, що бланкетний спосіб конструювання диспозицій кримінально-правових заборон має свій «набір» недоліків, однак якщо порівняти їх із тими труднощами, які чекатимуть законодавця і правозастосувача у разі використання описового способу викладення диспозицій у статтях КК про посягання на довкілля, то бланкетний спосіб може розглядатись як пріоритетний [6, с. 23-31]. У посібнику, присвяченому кримінально-правовій кваліфікації незаконної порубки лісу, нормативно-правові акти регулятивного законодавства, до яких слід звертатись при застосуванні ст. 246 КК, ми охарактеризували поряд з іншими джерелами (Конституція України, міжнародно-правові акти, судова практика, рішення ЄСПЛ, рішення КСУ, доктрина кримінального права) як додаткові юридичні підстави кримінально-правової кваліфікації незаконної порубки лісу [7, с. 32-50]. За результатами висвітлення проблемних питань врахування положень регулятивного законодавства при кримінально-правовій оцінці окремих злочинних посягань на довкілля я був вимушений невтішно констатувати неможливість сформулювати універсальне правило кваліфікації при невідповідності заборонних норм КК із бланкетними диспозиціями приписам регулятивного законодавства. Адже, як з'ясувалось, залежно від конкретних обставин пріоритет може надаватись положенням як КК, так і регулятивного законодавства; в ідеалі ж вони мають бути узгоджені між собою, що потребує фахових зусиль законодавця. Крім того, одним із перспективних напрямів вдосконалення кримінального закону має визнаватись зниження рівня бланкетності диспозицій у статтях Особливої частини КК [8, с. 40-41].

Постає питання, яким чином ці теоретичні настанови знаходять відбиття у проєкті нового Кримінального кодексу України [9] (далі - проєкт) й особливо з урахуванням тієї обставини, що у цьому документі втілюється концептуальний підхід, згідно з яким кримінальний закон «власних» заборон не містить, а має розцінюватись як інструмент, що забезпечує реакцію держави на порушення норм, урегульованих іншими галузями права.

Метою статті є висвітлення проблемних аспектів феномену бланкетності, пов'язаних із конструюванням, тлумаченням і вдосконаленням статей КК про відповідальність за кримінальні правопорушення проти довкілля.

Почати розкриття особливостей проблематики блан- кетності щодо кримінально протиправних деліктів проти довкілля вважаю за доцільне з відомого фахівцям факту існування держав, в яких відповідні (всі чи майже всі) кримінально-правові заборони містяться не у кримінальних кодексах, а в комплексних законодавчих актах про охорону довкілля. Склади кримінально протиправних посягань на довкілля «розкидані» по численних природоохоронних законодавчих актах, наприклад, таких країн, як Бельгія, Великобританія, Ізраїль, Індія, Філіппіни, Фінляндія, Франція, Швеція, Японія. Статті про кримінальну відповідальність за вчинення екологічних злочинів, передбачені законодавством окремих штатів США, зазвичай включені у некримінальні кодекси цих штатів - про воду, охорону здоров'я, риболовство, судноплавство і навігацію тощо. Попри незвичність такого підходу для України, його перевагами визнаються можливість оперативного вдосконалення засобів кримінально-правової охорони паралельно (одночасно) з ухваленням (зміною) законів, що регулюють ту чи іншу сферу життєдіяльності суспільства, а також інформування суб'єктів специфічних правовідносин про можливі кримінально-правові наслідки порушення вимог спеціального закону, що посилює його запобіжне значення.

Натомість вітчизняний КК уособлює підхід, який полягає у повній кодифікації кримінально-правових заборон та який має важливе кримінально-політичне, техніко-юридичне і превентивне значення, адже: є важливою гарантією прав і свобод людини у відповідній сфері пра- возастосування; дозволяє краще інформувати членів суспільства про те, що заборонено, і про кримінально-правові наслідки цих порушень. Береться до уваги і та обставина, що узгодженість кримінально-правових приписів легше забезпечити у межах одного документа. Розробники про- єкту не вважають за потрібне змінювати цей усталений підхід, що заслуговує на схвалення, бо інше (за згаданим вище зарубіжним зразком) вирішення питання не відповідатиме потребам протидії екологічній злочинності. У сучасних умовах, коли кримінально-правова політика не має чітких орієнтирів, а законодавчий процес нерідко підпорядкований кон'юнктурним міркуванням, не виключено, що кримінально-правові норми, включені до актів регулятивного законодавства, суперечитимуть КК. Така ймовірна колізійність положень однакової юридичної сили спроможна істотно ускладнити правозастосування, розбалансувати систему джерел кримінального права, знизивши ефективність її функціонування.

Водночас ідея включити розділ 5.3 «Кримінальні правопорушення проти безпеки довкілля» до складу Книги п'ятої проєкту «Кримінальні правопорушення проти публічного здоров'я», а розділ 6.5 «Кримінальні правопорушення проти порядку використання природних ресурсів» - до Книги шостої «Кримінальні правопорушення проти економіки» [9] навряд чи може бути підтримана. Така пропозиція у Висновку національних експертів на проєкт піддана аргументованій критиці з огляду на вчення про об'єкт кримінального правопорушення, традиції вітчизняної законотворчості і релевантний зарубіжний досвід. Оптимальним нами визнано варіант, який полягає у виокремленні у про- єкті самостійної Книги, присвяченої кримінальним правопорушенням проти довкілля, до якої і варто перенести розміщені на сьогодні не у «своїх» книгах розділи, присвячені деліктам проти екологічної безпеки і проти порядку використання і захисту природних ресурсів [10].

Аналіз статей, розміщених у розділі VIII Особливої частини КК, показує, що бланкетність їх диспозицій проявляється передусім при встановленні об'єктивних ознак складів кримінальних правопорушень (предмета, місця, часу, обстановки, знарядь та засобів, безпосередньо кримінально протиправного діяння, його наслідків), що узгоджується із виокремленими Г. Яремко закономірностями використання бланкетного прийому побудови диспозицій у кримінальному законодавстві України [1, с. 193]. Подібна картина спостерігається і в двох згаданих вище «екологічних» розділах проєкту.

Так, в його ст. 5.3.10 «Поводження з відходами або вторинною сировиною, що спричинило тяжку шкоду» йдеться про особу, яка без належного дозволу незаконно вчинила з відходами або вторинною сировиною одну з наступних дій - збирання, ввезення в Україну, переміщення транзитом через Україну, зберігання, захоронення, утилізація. Оскільки поводження з відходами і вторинною сировиною може бути і правомірним, вказівка у згаданій статті проєкту на незаконність є доречною. Проте якщо особа вчиняє будь-яку з перерахованих у цій статті дій незаконно, то це має охоплювати і випадки, коли такі дії вчиняються без належного дозволу. Наприклад, навряд чи може вважатись законним зберігання вторинної сировини, здійснюване без належного дозволу. Через це слова «без належного дозволу» ми рекомендували виключити з диспозиції ст. 5.3.10 проєкту, зауваживши, що подібне невиправдане дублювання ознаки незаконності при позначенні кримінально протиправного діяння стосується і статей 5.3.11, 5.3.12 і 5.3.20 проєкту [10] (у них йдеться про інші різновиди незаконного поводження з відходами або вторинною сировиною).

У ст. 6.5.6 проєкту «Знищення або пошкодження рослинного чи тваринного природного ресурсу» використовується така алогічна конструкція: «особа, яка незаконно... порушила фітосанітарні правила або... порушила ветеринарні правила.». Хіба можна законно порушити певні правила?

Вжитий у назвах статей 5.3.4-5.3.6 проєкту зворот «порушення правил убезпечення довкілля» німецький професор Томас Вайгенд слушно характеризує як суто бланкетне положення, констатуючи неминучість подібних посилань у сферах, які характеризуються великою кількістю нормативно-правових актів. Водночас висловлюється рекомендація докладніше описати правові норми, на яких зроблено посилання. Видається, однак, що у цьому разі розробники проєкту, відсилаючи правозастосувача до трьох різновидів узагальнено позначених правил (правила оцінки впливу на довкілля господарської чи іншого виду діяльності; правила встановлення чи використання обов'язкових інженерних систем захисту довкілля; інші правила убезпечення довкілля під час здійснення господарської чи підприємницької діяльності), у межах прямої бланкетності забезпечили як гнучкість, так і безпро- гальність кримінально-правового реагування на можливі «результативні» порушення законодавства про екологічну безпеку. Як справедливо розмірковує Г. Яремко, посилання на конкретний нормативно-правовий акт спрощує пра- возастосування, але кримінально-правова норма з таким посиланням не є гнучкою. Подібна конкретизована форма бланкетного способу викладення нормативного матеріалу доцільна лише за умови стабільності відповідного регулятивного законодавства [1, с. 135-136].

Предметом злочину, передбаченого різними частинами ст. 240 КК «Порушення правил охорони або використання надр, незаконне видобування корисних копалин», викладеної в редакції Закону від 15 липня 2021 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за незаконне видобування корисних копалин» (далі - Закон від 15 липня 2021 р.), є надра, корисні копалини загальнодержавного і місцевого значення. При цьому такий, що впливає на кримінально-правову кваліфікацію, поділ корисних копалин на ті, що мають загальнодержавне або місцевого значення, находить відображення у постанові Кабінету Міністрів України від 12 грудня 1994 р. № 827 із змінами (далі - постанова КМУ № 827). Інакше кажучи, диспозиції ч. 1 і ч. 2 ст. 240 КК є бланкетними, передбачаючи необхідність звернення до регулятивного законодавства для з'ясування, зокрема, того, мають незаконно видобуті корисні копалини загальнодержавне або місцеве значення. Одним із питань, які ставляться перед комплексною інженерно-екологічною та гірничо-технічною експертизою у відповідних кримінальних провадженнях, є питання, до якого виду корисних копалин (загальнодержавного чи місцевого значення) належить гірнича маса, що видобувалась [11, с. 97]. Звернемось до матеріалів судової практики.

Особа 1 обвинувачувався у тому, що він, не маючи дозвільних документів на проведення руслорегулюючих робіт і видобування корисних копалин, діючи з метою незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення на земельній ділянці, яка знаходиться в адміністративних межах селища міського типу, умисно здійснив незаконне видобування ґрунту, який є пісковиком слюдистим з кам'янистим пилом, шляхом його забору з котловану за допомогою екскаватора та завантажив на вантажний самоскид. У касаційній скарзі захисник Особи 1 стверджував про безпідставність засудження його підзахисного за ч. 2 ст. 240 КК, мотивуючи це тим, що видобутий пісковик слюдистий є корисною копалиною місцевого значення. Касаційний кримінальний суд Верховного Суду, підтверджуючи правильність кваліфікації вчиненого Особою 1 і залишаючи без змін постановлені щодо нього вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області та ухвалу Чернівецького апеляційного суду, пояснив своє рішення тим, що відповідно до Національного класифікатора України ДК 008:2007 «Класифікатор корисних копалин», затвердженого наказом Держспоживстан- дарту України від 12 грудня 2007 р. № 357, окремо виділяють пісковик, пісковик кварцевий і пісок. Відповідно до постанови КМУ № 827 пісковик є багатоцільовою копалиною загальнодержавного значення, що використовується у декількох напрямах, зокрема як «сировина вогнетривка», «сировина для облицювальних матеріалів (декоративне каміння)», «сировина для бутового каменю». Пісковик кварцитовидний є видом пісковику, що використовується як «сировина для виробництва кристалічного кремнію». Пісковик не входить до переліку корисних копалин місцевого значення, затвердженого постановою КМУ № 827. Згідно з Додатком 13 «Кодифікатор корисних копали» наказу Міністерства фінансів України від 17 серпня 2015 р. № 719 «Про затвердження форми податкової декларації з рентної плати» пісковик і пісковик кварцито- видний є корисними копалинами загальнодержавного значення. Як встановлено судом першої інстанції на підставі висновку експерта, об'єкти, вилучені з місця події, є пісковиком слюдистим із кам'янистим пилом. Отже, предметом кримінального правопорушення, вчиненого Особою 1, є корисна копалина загальнодержавного значення [12].

Усю нелогічність ситуації, яка стала результатом ухвалення Закону від 15 липня 2021 р., можна продемонструвати на прикладі незаконного видобування піску, віднесення якого, як і деяких інших корисних копалин, до категорії місцевого або загальнодержавного значення залежить від рішення Державної комісії по запасах корисних копалин. Виходить, що кваліфікація незаконного видобування піску залежатиме від наявності/відсутності такого рішення: якщо воно існує (наприклад, про віднесення родовища до числа родовищ неметалічних вогнетривких сировин), то такі дії мають отримувати кримінально-правову оцінку з посиланням на ч. 2 ст. 240 КК незалежно від вартості видобутого; у протилежному випадку (наприклад, за наявності рішення про віднесення родовища до числа піщано-гравійної сировини) кримінальна відповідальність за аналогічні дії наставатиме лише за умови видобування того ж піску у значному (великому) розмірі (ч. 1 або ч. 2 ст. 240 КК, відповідно). До недоліків оновленої редакції на підставі Закону від 15 липня 2021 р. ст. 240 КК є підстави віднести: 1) невизначеність з питання про мінімальну вартість незаконно видобутих корисних копалин загальнодержавного значення для визнання діяння кримінально протиправним; 2) закріплення різних критеріїв кримінальної протиправності незаконного видобування корисних копалин місцевого і загальнодержавного значення; 3) відсутність диференціації кримінальної відповідальності за незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення залежно від розміру (вартості) видобутого [13, с. 62-63].

У проєкті (статті 6.5.4, 6.5.8), який загалом усуває перераховані недоліки, відповідальність за незаконне заволодіння корисною копалиною пропонується диференціювати залежно не від її «екологічного» статусу, закріпленого у регулятивному законодавстві, а від розміру заподіяної майнової шкоди, що видається логічним, адже шкода об'єкту кримінально-правової охорони залежить головним чином від вартості незаконно видобутої корисної копалини. Складно не погодитись із фахівцями ГНЕУ Апарату Верховної Ради України, які, оцінюючи законопроєкт, згодом ухвалений як Закон від 15 липня 2021 р., зауважили, що різницю між суспільною небезпекою, наприклад, незаконного видобування суглинку вартістю, що у 100 разів перевищує НМДГ, і суспільною небезпекою незаконного видобування торфу такої ж вартості угледіти вкрай складно.

Водночас пропозицію розробників проєкту віднести до числа обставин, що підвищують тяжкість незаконного заволодіння природним ресурсом на один ступінь, вчинення цього злочину щодо бурштину (п. 2 ст. 6.5.3), вимушений оцінити критично. Така пропозиція, хоч й в іншій формі, відтворює реалізовану у КК ідею виділення спеціальної норми про незаконні дії з бурштином (ст. 240-1). При цьому: 1) бурштин є лише одним із видів корисних копалин загальнодержавного значення, а тому ст. 240-1 КК не характеризується якимись додатковими ознаками порівняно з ч. 2 ст. 240 КК (уточню - якщо йдеться саме і тільки про видобування); 2) якщо слідувати вказаній логіці, то КК слід доповнювати й іншими самостійними складами злочинів (незаконне видобування нафти, антрациту, інші цінні корисні копалини). Отже, підвищення тяжкості незаконного заволодіння корисною копалиною має пов'язуватися не з її видом, а з параметрами шкоди, яка завдається об'єкту в результаті вчинення цього кримінально протиправного посягання [10]. З огляду на сказане, а також на засаду верховенства права, що відповідає, зокрема, ідеології правової рівності і справедливості, п. 2 із ст. 6.5.3 проєкту доцільно виключити.

У ч. 1 ст. 240-1 КК при характеристиці предмета злочину, передбаченого цією нормою, використовується нетиповий зворот, який безпосередньо стосується проблематики бланкетності - «законність походження якого [бурштину] не підтверджується відповідними документами». Деякі дослідники вбачають подібність цього звороту з формулюванням «законність підстав набуття яких [активів] не підтверджено доказами», яке вживалось у визнаній неконституційною ст. 368-2 КК «Незаконне збагачення» та яке, нагадаю, породжувало чи не найбільше дискусій під час чинності цієї статті. Оцінюючи ст. 240-1 КК у вказаній частині, ми з колегами констатували, що використання згаданого звороту спрощує процес доказування наявності ознак складу відповідного кримінального правопорушення. Водночас (з урахуванням логіки, відбитої у рішенні КСУ від 26 лютого 2019 р., присвяченому незаконному збагаченню) нами висловлювалось побоювання стосовно можливості визнання ст. 240-1 КК неконституційною й особливо з урахуванням відсутності вказівки у ній на спеціального суб'єкта [14, с. 118-119].

Мені складно погодитись із думкою про те, що зворотом «законність походження якого [бурштину] не підтверджується відповідними документами» тягар доказування правомірності походження бурштину фактично перекладається на обвинуваченого. Дотримання принципу презумпції невинуватості означає, що обов'язок доводити відсутність відповідних документів при застосуванні ст. 240-1 КК (як і незаконність походження наявних у суб'єкта незаконного збагачення активів при застосуванні ст. 368-2 КК до визнання її неконституційною) покладається (покладався) на орган обвинувачення. Критикуючи згадане рішення КСУ, К. Задоя пише, що воно базується на хибній тезі про те, що диспозиція статті (частини статті) Особливої частини КК не може передбачати нічого, крім ознак складу кримінального правопорушення. Використана у ч. 1 ст. 240-1 КК нетипова для практики вітчизняного кримінального законотворчості характеристика «законність походження якого [бурштину] не підтверджується відповідними документами» розглядається вченим як відмінна від складу кримінального правопорушення умова караності, яка не характеризує заборонену поведінку [15, с. 72]. У будь-якому разі, мабуть, добре те, що подібний неоднозначний зворот, який викликає суперечливі судження дослідників, не використовується у диспозиції ст. 6.5.5 проєкту «Придбання або збут завідомо незаконно добутого природного ресурсу», хоч заради справедливості слід відзначити наявність у цій статті низки недоліків [10; 16, с. 252-253].

У ст. 240 КК йдеться про видобування корисних копалин, звідки випливає, що в цьому разі мається на увазі вилучення корисних копалин (причому як загальнодержавного, так і місцевого значення) передусім із місць їх природного знаходження (залягання). Регулятивне законодавство (ч. 2 ст. 5 Кодексу України про надра) передбачає, що надра є, хоч і основним, однак не єдиним місцем залягання корисних копалин: останні можуть нагромаджуватись як у надрах, так і на поверхні землі, у джерелах вод і газів, на дні водоймищ. Уточнена Законом від 15 липня 2021 р. назва ст. 240 КК слушно враховує цю обставину. «Оскільки не виключається незаконне видобування корисних копалин поза надрами, попередня назва ст. 240 КК, в якій згадувались лише надра, не повною мірою узгоджувалась зі змістом цієї заборони» [13, с. 59].

Щоправда, крім місць природного знаходження (залягання) корисних копалин, існують місця антропогенного нагромадження корисних копалин, де знаходяться техногенні мінеральні утворення. На мій погляд, вилучення корисних копалин із місць видалення відходів виробництва і втрат продуктів переробки мінеральної сировини слід кваліфікувати не за кримінально-правовими нормами, що описують посягання на власність, а за відповідними частинами ст. 240 КК. Протилежний підхід означав би обмежувальне тлумачення положень законодавства - як кримінального (КК не містить застереження з приводу невизнання згаданих корисних копалин предметом їх видобування), так і регулятивного. Такої ж точки зору дотримується Р. Кірін, який під незаконним видобуванням корисних копалин розуміє їх відділення та вилучення не тільки з природних (геогенних), а й з техногенних ділянок державного фонду надр [17, с. 11, 158, 161, 177].

На користь викладеного підходу вказує, зокрема, ч. 3 ст. 5 Кодексу України про надра, яка визначає техногенні родовища корисних копалин як місця, де накопичилися відходи видобутку, збагачення та переробки мінеральної сировини, запаси яких оцінені і мають промислове значення. Такі родовища можуть виникнути також внаслідок втрат при зберіганні, транспортуванні та використанні продуктів переробки мінеральної сировини. У ст. 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» зазначається, що, якщо видобуток дорогоцінного каміння та напівдоро- гоцінного каміння здійснюється саме і тільки з гірських порід, то видобуток дорогоцінних металів - це вилучення дорогоцінних металів не лише з надр, а й з відходів гірничо-збагачувального або металургійного виробництва (хвости збагачення, відвали, шлаки, шлами, недогарки).

Показово, що в юридичній літературі змістом надроко- ристування охоплюється і діяльність при добуванні, створенні, експлуатації розташованих у надрах антропогенних об'єктів, які не є природними складовими надр. Корисні копалини та інші елементи техногенних родовищ досить рідко стають предметом злочинного надрокористування, але все одно це породжує колізійність при застосуванні кримінально-правих норм, зумовлену неоднозначністю віднесення відходів видобутку, збагачення і переробки мінеральної сировини до категорії надр або відходів [18, с. 38-39, 45, 312].

Таким чином, цілком закономірна (для потреб відмежування деліктів проти довкілля від посягань на власність) універсальна (стосується і корисних копалин) вказівка у назві і диспозиції ст. 6.5.4 проєкту (а так само у диспозиції його ст. 6.5.8) на перебування у природному стані природного ресурсу, яким незаконно заволодівають, вже не виглядає безспірною як така, що не бере до уваги можливість знаходження предмета розглядуваного злочину (корисних копалин) у «прирівняному» до природного стані. Якщо це справді прогальність потеційного кримінального закону, то вона потребує усунення при доопрацюванні проєкту. Цьому, однак, має передувати кваліфіковане (із залученням фахівців з екологічного права) вирішення питання про належність відходів виробництва і втрат продуктів переробки мінеральної сировини до корисних копалин або «звичайного» майна.

Наступна проблема, яка постає «на межі» кримінального і регулятивного (природоохоронного) законодавства, пов'язана із застосуванням ст. 248 КК «Незаконне полювання» і полягає у неоднозначності кримінально-правової оцінки недозволеного відлову диких звірів, птахів або інших тварин з метою їх подальшого утримання в неволі. Постає питання, положення якого саме (кримінального чи фауністичного) законодавства повинні мати пріоритет у цьому разі?

З одного боку, Закон України «Про тваринний світ» (статті 20-24, 28, 31) розрізняє такі види спеціального використання тваринного світу (дикої фауни), як: 1) мисливство, різновидом якого є полювання (останнє не передбачає збереження життя тварин, які добуваються). «Поняття полювання слід розглядати у нерозривному зв'язку з поняттям мисливства, оскільки перше являє собою спосіб здійснення другого, і окреме їх існування неможливе» [19, с. 13]. Мисливство здійснюється шляхом промислового добування, любительського і спортивного полювання на мисливських тварин. Останні завдяки своїми природним властивостям (наявність їстівного м'яса, хутра тощо) здатні задовольняти певні (передусім матеріальні) потреби людини; 2) вилучення об'єктів тваринного світу в наукових, культурно-освітніх, виховних та естетичних цілях із природного середовища, а також добування диких тварин з метою їх утримання і розведення у напіввільних умовах чи в неволі. З показаної різниці і бланкетного характеру диспозиції ч. 1 ст. 248 КК випливає логічний (на перший погляд) висновок про безпідставність кваліфікації розглядуваних дій за ст. 248 КК (за наявності підстав вони можуть утворювати склад самоправства, передбаченого ст. 356 КК).

З іншого боку, попри те, що Закон України від 22 лютого 2000 р. із змінами «Про мисливське господарство та полювання» (далі - Закон від 22 лютого 2000 р.) не відносить аналізовані дії до незаконного полювання, вони порушують встановлений порядок охорони, раціонального використання і відтворення тваринного світу суходолу як одного з компонентів навколишнього природного середовища (основний безпосередній об'єкт незаконного полювання), а отже, повинні кваліфікуватись за ст. 248 КК. На користь пропонованого варіанту кримінально-правової оцінки (пріоритет - за КК) вказує і та обставина, що поняття незаконного полювання як кримінального правопорушення проти довкілля є ширшим за поняття полювання як різновиду мисливства [20, с. 848]. Так само вирішує це питання кваліфікації С. Голуб [21, с. 146]. Порядок ведення мисливського господарства може визнаватись хіба що факультативним додатковим об'єктом незаконного полювання, адже незаконне полювання може вчинятись і поза межами мисливських угідь, і не лише щодо тих тварин, які належать до числа мисливських. «.. .незаконне полювання посягає не лише на правовідносини у сфері мисливства, а в цілому на правовідносини щодо охорони, відтворення та раціонального використання тваринного світу» [19, с. 14]. Тут доречно нагадати, що п. 30 Положення про мисливське господарство та порядок здійснення полювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р. № 780 (цей нормативно-правовий акт втратив чинність у зв'язку з вступом у дію Закону від 22 лютого 2000 р.), серед видів незаконного полювання прямо називав відловлення й утримання в неволі диких звірів і птахів без спеціального дозволу.

Викладене актуалізує питання про потребу узгодження регулятивного (фауністичного) законодавства і диспозиції ст. 248 КК, яка описує незаконне полювання як склад кримінального правопорушення проти довкілля у частині позначення кримінально протиправного діяння. Розробники проєкту (за винятком його ст. 6.5.9 «Порушення правил полювання чи риболовлі») вирішили відмовитись від використання неоднозначного, як з'ясувалось, бланкетного звороту «незаконне полювання». За проєктом (п. 6 ст. 6.5.4, п. 6 ст. 6.5.8) незаконне заволодіння диким звіром чи птахом, рибою чи іншим водним живим організмом, який перебуває у природному стані, відмінне від незаконного умертвіння або скалічення дикого звіра, птаха, рибу чи іншого водного живого організму, що перебуває у стані природної волі чи напівволі (п. 2 ст. 6.5.6, п. 2 ст. 6.5.10 проєкту), залежно від розміру заподіяної майнової шкоди визнаватиметься окремим злочином або проступком проти порядку використання природних ресурсів.

Задовільно вирішивши розглядувану проблему, розробники проєкту водночас створили іншу, суть якої полягає у незрозумілості співвідношення статей проєкту, в яких йдеться про незаконне заволодіння природним ресурсом, що перебуває у природному стані, з одного боку, та знищення або пошкодження такого ресурсу, з іншого. Зокрема, теперішні редакції ст. 6.5.6 і ст. 6.5.4 проєкту, вочевидь, не виключають сукупності передбачених ними злочинів, що, однак, суперечитиме принципу non bis in idem (ст. 61 Конституції України, ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [16, с. 248-249].

Відповідно до ст. 1 Закону від 22 лютого 2000 р. полюванням визнаються дії людини, спрямовані на вистежування, переслідування з метою добування і саме добування мисливських тварин, що перебувають у стані природної волі або утримуються в напіввільних умовах. Звідси випливає, що за ст. 248 КК можуть кваліфікуватись дії не лише тих осіб, чиї постріли поцілили в тварин, або тих, хто встановлював капкани, сітки, пастки, отруйні або одурманюючі приманки тощо, а й тих осіб, які брали участь у незаконному полюванні, здійснюючи вистежування та (чи) переслідування звірів, птахів або інших тварин.

Згідно з ч. 3 ст. 12 Закону від 22 лютого 2000 р. до полювання прирівнюється: 1) перебування осіб у межах мисливських угідь, зокрема на польових і лісових дорогах (крім доріг загального користування), з будь-якою стрілецькою зброєю або з капканами та іншими знаряддями добування звірів і птахів, або з собаками мисливських порід чи ловчими звірами і птахами, або з продукцією полювання (крім випадків регулювання чисельності диких тварин, польових випробувань і змагань мисливських собак (не нижче обласного рівня); 2) перебування осіб на дорогах загального користування з продукцією полювання або з будь-якою зібраною розчохленою стрілецькою зброєю.

З урахуванням цих положень регулятивного законодавства я у науково-практичному коментарі до ст. 248 КК пишу, що вказана поведінка особи (тобто її відповідне перебування) так само має розцінюватись як полювання. Про спрямованість умислу на добування звірів і птахів можуть свідчити екіпірування мисливця, наявні в нього боєприпаси, пристосування для перенесення або розчленування дичини тощо. Оскільки питання вирішено у законодавчому порядку (хоч і не в КК), вважаю за недоречне називати аналогією закону положення про визнання закінченим полюванням самого факту знаходження особи в мисливських угіддях або на зазначених дорогах із певними предметами, знаряддями чи засобами, а також розцінювати таку поведінку особи лише як готування до незаконного полювання.

Висловлюю я і думку про те, що альтернативна вказівка на дії, прирівняні до полювання, якщо вони здійснюються з порушенням встановлених правил полювання, de lege ferenda має бути включена до поліпшеної ст. 248 КК. Це, до речі, дозволяє виконати вимогу ч. 3 ст. 3 КК про визначення кримінальної протиправності діяння тільки цим Кодексом. Застереження ж щодо порушення правил полювання зроблене через те, що особа може перебувати на території мисливського угіддя або на дорозі загального користування із стрілецькою зброєю не з метою добування диких тварин (тобто власне полювання), а, наприклад, для того, щоб перевірити технічний стан своєї зброї або потренуватись влучно стріляти [20, с. 848].

У подібних ситуаціях інкримінування ст. 248 КК має виключатись, хоч регулятивне законодавство, за яким у розглядуваній ситуації, на мою думку, слід визнавати пріоритет, подібні нюанси не враховує. Цікаво, що в юридичній літературі пропонується у законодавчому порядку закріпити визначення незаконного полювання як дій особи, спрямованих на пошук, вистежування, переслідування з метою добування, самого добування диких тварин, що перебувають у стані природної волі, а також інших дій, що прирівнюються до полювання, якщо вони здійснюються з порушенням встановлених законодавчими актами правил полювання та за які передбачено юридичну відповідальність [19, с. 6, 13-14, 18-19].

Недоліком ч. 3 ст. 12 Закону від 22 лютого 2000 р. є відсутність у цій нормі згадування про території та об'єкти природно-заповідного фонду (далі - ПЗФ), які не є ні мисливськими угіддями, ні дорогами загального користування. При цьому незаконне полювання в заповідниках або на інших територіях та об'єктах ПЗФ згідно з ч. 1 ст. 248 КК є однією з форм об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого цією нормою, належного до числа формальних: воно визнається закінченим із моменту початку полювання незалежно від того, чи були фактично здобуті відповідні тварини (на відміну від порушення правил полювання, яке визнається закінченим лише у разі заподіяння істотної шкоди).

У проєкті порушення правил полювання чи риболовлі, яке не заподіяло майнової шкоди (істотної або неістотної), запропоновано визнати проступком (ст. 6.5.9). Такий підхід є не тільки логічним втіленням наскрізного підходу, обстоюваного розробниками цього документа, а й може розцінюватись як прояв наступності кримінального законодавства. Вочевидь, саме проступком, передбаченим ст. 6.5.9 проєкту, у разі його ухвалення як закону визнаватимуться згадані вище «прирівняні до полювання» дії; таке припущення базується на вжитті дієслова недокона- ного виду («особа, яка полювала чи рибалила...»).

Загалом диспозиція ст. 6.5.9 проєкту вдало корелю- ються з положеннями регулятивного (фауністичного) законодавства. Однак у переліку згаданих у ній різновидів поведінки фігурують не всі дії, перераховані у ст. 20 Закону від 22 лютого 2000 р. «Заборони щодо здійснення полювання». Зокрема, сказане стосується збирання яєць птахів, загиблих мисливських птахів, самовільного привласнення знайдених в угіддях загиблих мисливських тварин або їх частин, руйнування, нищення або псування штучних гніздищ, солонців, годівниць для звірів і птахів, посівів кормових рослин, мисливських вишок, вказівних знаків, відповідних вивісок та інших атрибутів мисливського господарства. Перераховані дії будуть розцінюватись як незаконне заволодіння природними ресурсами чи як їх знищення (пошкодження), охоплюючись іншими статтями проєкту? Але, наприклад, щонайменше таке специфічне «мисливське» правопорушення, як руйнування, нищення або псування штучних гніздищ, солонців, годівниць для звірів і птахів, посівів кормових рослин, мисливських вишок, вказівних знаків, відповідних вивісок та інших атрибутів мисливського господарства, навряд чи може визнаватись і незаконним заволодінням, і незаконним знищенням природного ресурсу [10].

Ч. 1 ст. 248 КК визнає кримінальним правопорушенням (третя форма об'єктивної сторони) полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, занесених до Червоної книги України. З одного боку, спеціальне використання (добування, збирання) об'єктів Червоної книги України з метою отримання прибутку заборонено; з іншого, таке використання дозволяється здійснювати у виняткових випадках у наукових і селекційних цілях за спеціальним дозволом. Оскільки добування тварин, занесених до Червоної книги України, може бути і правомірною поведінкою, ч. 1 ст. 248, яка полювання на зазначених тварин завжди визнає незаконним полюванням, тобто кримінальним правопорушенням із формальним складом, потребує уточнення. Зрозуміло, однак, що селекційній відстріл диких тварин, занесених до Червоної книги України, може бути замаскованою формою браконьєрства, і це не повинно виключати інкримінування ст. 248 КК [20, с. 850].

Для порівняння: ч. 1 ст. 248 визнає полювання у заповідниках або на інших територіях та об'єктах ПЗФ кримінальним правопорушенням лише, якщо воно вчиняється незаконно. Це пояснюється тим, що навіть у таких місцях полювання може бути законним (наприклад, згідно зі ст. 32 Закону від 22 лютого 2000 р. на територіях та об'єктах ПЗФ дозволяється проводити селекційний і діагностичний відстріли мисливських тварин).

З'ясований нюанс у проєкті взято до уваги. Адже його розробники до ознак, що підвищують тяжкість, зокрема, знищення або пошкодження рослинного чи тваринного природного ресурсу, пропонують відносити вчинення цього злочину щодо видів тваринного світу, занесених до Червоної книги України, а так само на територіях чи об'єктах, що належать до ПЗФ України (п. 1, п. 5 ст. 6.5.3 проєкту). А у його ст. 6.5.5, як вже зазначалось, йдеться і про незаконне умертвіння або скалічення дикого звіра, птаха, рибу чи іншого водного живого організму, що перебуває у стані природної волі чи напівволі.

Як бачимо, показані у контексті розкриття кримінально- правової характеристики незаконного полювання неузгодженості між диспозицією ч. 1 ст. 248 КК і положеннями фауністичного законодавства у проєкті усуваються. Досягається це з-поміж іншого шляхом прийнятної відмови від використання у тексті потенційного кримінального закону зворотів іншогалузевого походження «незаконне полювання» і «порушення правил полювання». Водночас потребує окремого розгляду те, наскільки всебічно при вирішенні питання про кримінально-правовий статус «нерезультативного» незаконного полювання в заповідниках або на інших територіях ПЗФ, і незаконного полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, взято до уваги вчення про криміналізацію. Зокрема, постає питання, чи не варто зберегти у проєкті втілений у ч. 1 ст. 248 КК підхід, який, враховуючи унікальність відповідних об'єктів тваринного світу, вказує на доцільність віднесення згаданих різновидів незаконного полювання до кримінальних правопорушень саме з формальним складом.

Якщо предметом незаконного полювання як кримінального правопорушення проти довкілля (ст. 248 КК) не визнаються шкідливі звірі і птахи, які не охороняються законом (при тому, що їх відстріл і відлов повинен відбуватись у порядку, передбаченому ст. 33 Закону від 22 лютого 2000 р.), то за проєктом незаконне умертвіння або скалічення таких тварин, вочевидь, визнаватиметься злочином або проступком проти порядку використання природних ресурсів. Принаймні до такої думки, яка не виглядає безспірною, схиляє ознайомлення зі статтями 6.5.6, 6.5.10 проєкту.

Проведене дослідження дозволяє зробити висновки про: 1) недоцільність запозичення зарубіжного досвіду в частині розміщення кримінально-правових заборон, присвячених деліктам проти довкілля, в актах регулятивного (природоохоронного, екологічного) законодавства; 2) слушність втіленого у проєкті підходу, згідно з яким відповідальність за незаконне заволодіння корисною копалиною диференційовано залежно не від її «екологічного» статусу, закріпленого у регулятивному законодавстві, а від розміру заподіяної майнової шкоди і водночас неправильність віднесення до числа обставин, що підвищують тяжкість незаконного заволодіння природним ресурсом на один ступінь, вчинення цього злочину щодо бурштину; 3) прийнятність вжитого у ст. 240-1 КК звороту «законність походження якого [бурштину] не підтверджується відповідними документами» і при цьому недоречність використання подібного формулювання у ст. 6.5.5 проєкту «Придбання або збут заві- домо незаконно добутого природного ресурсу»; 4) обґрунтованість позиції, відповідно до якої кваліфікація незаконного видобування корисних копалин, місцем залягання яких є техногенні родовища, має здійснюватись за ст. 240 КК, і пов'язану з цим сумнівність універсальної вказівки у диспозиціях статей 6.5.4 і 6.5.8 проєкту на перебування у природному стані природного ресурсу, яким незаконно заволодівають; 5) правильність інкримінування ст. 248 КК у разі вчинення особою: а) незаконного відлову диких звірів, птахів або інших тварин з метою їх подальшого утримання в неволі; б) вчинення прирівняних дій, які регулятивними (фауністичним) законодавством віднесено до полювання, і виправданість відмови від використання у відповідних статтях проєкту зворотів іншогалузевого походження «незаконне полювання» і «порушення правил полювання».

ЛІТЕРАТУРА

1. Яремко Г.З. Бланкетні диспозиції в статтях Особливої частини Кримінального кодексу України : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Львів, 2010. 408 с.

2. Правова система України: історія, стан та перспективи: У 5 т. Т 5: Кримінально-правові науки. Актуальні проблеми боротьби зі злочинністю в Україні / за заг. ред. В. В. Сташиса. Харків : Право, 2008. 840 с.

3. Турлова Ю.А. Протидія екологічній злочинності в Україні: кримінологічні та кримінально-правові засади : дис. ... д-ра юрид. наук :

12.0. 08. Київ, 2018. 465 с.

4. Задоя К.П. Проблеми обґрунтованості рішення Конституційного Суду України щодо визнання неконституційною статті 366-1 Кримінального кодексу України. Juris Europensis Scientia. 2022. Вип. 1. С. 99-104.