"Норми для вирішення" і "претензія методу на чесність" у працях Євгена Ерліха та Роберта Алексі

Размещено на http://www.allbest.ru/

"Норми для вирішення" і "претензія методу на чесність" у працях Євгена Ерліха та Роберта Алексі

Бліхар В.С.,

доктор філософських наук, професор кафедри соцально-поведінкових, гуманітарних наук та економічної безпеки Львівського державного університету внутрішніх справ

Filling in gaps and correcting errors take the form of weighing interests (E. Ehrlich) and principles (R. Alexy) and aim at forming a potentially universal legal rule that may involve the subsumption of the circumstances of the case. To put it differently, it is focused on creating norms for decision. Although norms for decision are of a casual origin, they go beyond the case in which they arise. The latter results from the requirement of equal treatment, which means that under the same conditions, subjects of law should be treated equally.

Key words: E. Ehrlich, R. Alexy, theory of norms, juridical methodology, theory of juridical argumentation, free law-making, shortcomings of law and / or laws, open interpretation. претензія чесність юриспруденція право

Постановка проблеми

Проблематика творчості Є. Ерліха взагалі і провідна ідея його норм для вирішення актуалізує поняття того, що можна назвати претензією методу на чесність. У підсумку норми для вирішення якраз і є баченням Є. Ерліхом того, як ця претензія може бути задоволена. Для сучасної української правової дійсності питання і про те, що таке претензія на чесність, і про те, що таке норми для вирішення, постає актуальною темою для дослідження.

Стан опрацювання цієї проблематики

Про стан, в якому перебуває порушена вище проблема, слід зауважити, що поняття норм для вирішення (Entscheidungsnormen) [1, c. 320] і методичної чесності, або чесності методу (Methodenehrlichkeit, інколи: Methodenredlichkeit) [2, c. 410; 3, c. 289] досліджуються у сучасній соціологічній юриспруденції, причому великий внесок в їхнє визначення зробили Є. Ерліх, Ф. Гекк, Б. Рютерс, Ф. Мюллер, Р. Алексі, К.-В. Канаріс.

Мета даної статті - продемонструвати, як норми для вирішення задовольняють методичну претензію на чесність в юриспруденції. Кроками до визначеної мети є відповіді на два питання: по-перше, що таке претензія методу на чесність, і, по-друге, як норми для вирішення виконують функцію засобу задоволення цієї претензії.

Виклад основного матеріалу

Поняття претензії методу на чесність в юридичному контексті можна розуміти як особливий випадок претензії права на правильність, теорію яку побудував Р. Алексі, зокрема, у статті «Право і правильність» (2000) [5]. При цьому йдеться передусім про структурну відповідність. Так, у згаданій статті Р. Алексі аналізує три питання: поняття претензії на правильність, взаємозв'язок права і правильності, поняття правової і моральної правильності. Для цілей цієї статті перше питання має конститутивне значення, а два останні - евристичне.

Ключове питання, яке цікавило Р. Алексі, чи спроможна претензія на правильність створити взаємозв'язок між правом, мораллю і соціумом, який підриває позитивістське поняття права. Власне кажучи, саме у такій постановці претензія права на правильність набуває інтегративного характеру, який має справу, зокрема, з сукупністю моральних і/або соціальних загальних практичних аргументів. При цьому враховуючи те, що Р. Алексі, з одного боку, розрізняє загальні практичні аргументи і емпіричні аргументи, точніше «форми аргументів і правила зовнішнього виправдання» [4, c. 285], а з іншого, їх зближує: «майже всі юридичні, - так само, як і майже всі загальні практичні форми аргументів включають емпіричні положення» [4, c. 285-286], на нашу думку, під загальними практичними аргументами слід розуміти аргументи, які включають в себе, поряд з моральними, тобто нормативними аргументами, і емпіричні (соціальні) аргументи. Відмітимо, що в пізнішій статті «Юридична інтерпретація» Р. Алексі досліджує чотири категорії юридичних аргументів: (1) лінгвістичні, (2) генетичні, (3) систематичні і (4) загальні практичні аргументи [7, c. 84], залишаючи все ж певні сумніви щодо віднесення/невіднесення емпіричних аргументів до загальних практичних аргументів [7, c. 84]. Р. Алексі структурує поняття претензії права на правильність за допомогою аналізу суб'єктів, адресатів і висунення такої претензії. Так, що стосується суб'єктів, то претензія на правильність сполучається, на думку Р. Алексі, з тими суб'єктами, які діють у праві і для права, його створюючи, інтерпретуючи, застосовуючи та забезпечуючи його дотримання. Це в останній інстанції завжди окремі індивіди або особи [5, c. 4], які мають особисту претензію на правильність. Всупереч цьому, про об'єктивну претензію на правильність йдеться тоді, коли кожен, хто вирішує, судить або аргументує в правовій системі, зобов'язаний висувати цю претензію. Ця об'єктивна претензія не є приватною справою, а з необхідністю сполучена з роллю учасника правової системи. Тому її також можна назвати «офіційною». Об'єктивний або офіційний характер найяскравіше проявляється у випадку судді, який висуває претензію як репрезентант правової системи [5, c. 4].

Відповідником до питання про те, хто висуває претензію на правильність, є питання про те, стосовно кого ця претензія висувається. Коло адресатів ідентифікується швидко. Це коло адресатів відповідних правових актів. Так, законодавець висуває претензію на правильність стосовно адресатів законів, суддя - стосовно сторін відповідного процесу, а адміністративний службовець - стосовно адресатів своїх адміністративних актів. Це коло адресатів може називатися «інституціо- нальним». Вирішальне значення для претензії на правильність у праві має те, що коло її адресатів є ширшим, ніж коло адресатів відповідного правового акта. Поряд з інституціональним колом адресатів існує право знаходження. Останнє охоплює кожного, хто стає на позицію учасника відповідної правової системи. Така внутрішня перспектива або така внутрішня позиція займається питанням про те, що заборонено і дозволено у відповідній правовій системі і на що вона уповноважує. Це питання може поставити будь-хто, і будь-хто може спробувати дати і обґрунтовувати відповідь або розкритикувати відповідь, надану іншими. Отже, саме акти запитування, судження та ствердження, обґрунтування та аргументування, які і так уже сполучені з претензією на правильність або істину, визначають коло адресатів претензії на правильність у праві. Отже, і тут ця претензія має цілком універсальний характер. Єдиним, однак вирішальним обмеженням є те, що до право знаходження до кола адресатів зараховують тільки тих, хто стоїть на позиції відповідної правової системи [5, c. 5].

Що стосується висунення претензії права на правильність, то слід проводити відмінність між інституціональним і право знаходження висуненням. Інституціональні акти виконуються на підставі право знаходження норм. Прикладами є ухвалення закону, судовий присуд або видання адміністративного акта. В центрі аргументу правильності лежить теза про те, що такі інституціо- нальні правові акти завжди сполучені з право знаходження актом ствердження, що правовий акт є правильним за змістом і процедурою. Таке відстоювання правильності має певні наслідки. Правильність імплікує обґрунтованість. Тому право висуває з претензією на правильність одночасно претензію на обґрунтованість. З цією претензією воно не тільки визнає загальний основоположний обов'язок обґрунтування; воно також надає значення тому факту, щоб цей обов'язок був виконаний або міг бути виконаний якомога більше.

Отже, претензія на правильність включає поряд з простим ствердженням правильності гарантію обґрунтованості. До твердження і гарантії додається ще третій елемент, а саме очікування, що всі адресати претензії, якщо вони стоять на позиціях відповідної правової системи та є розумними, визнають правовий акт правильним. Таке очікування є найбільш близьким до юридичної мови про претензію. Ця претензія полягає, згідно з § 194, абз. 1 німецького ЦК, в праві вимагати від іншого вчинення або утримання від вчинення якоїсь дії. Поняття очікування можна конкретизувати так, що той, хто висуває претензію на правильність, заявляє стосовно адресатів цієї претензії право на те, щоб вони визнали відповідний правовий акт правильним. Отже, вміщене в претензії на правильність очікування є нормативним очікуванням. Якщо підсумувати сказане про висунення претензії на правильність, то можна сказати, що це висунення складається з трьох елементів: (1) ствердження правильності, (2) гарантії обґрунтованості та (3) очікування визнання правильності [5, с. 6].

Зі свого боку, вважається, що «методична чесність і методична вірність (лояльність) мають для роботи юриста функцію самоконтролю. Вони можуть слугувати попереджувальними інструментами тоді, коли «дух і ціль застосування права» неконтрольовано відособляються, причому шлях до ірраціональності починається вже там, де «застосуванню права» приписують власний дух (що це?). Але, мабуть, завжди проявляється і діє тільки дух конкретного застосовника права» [2, с. 410]. Такий суб'єктивний тон методична чесність має сьогодні, таким він був і приблизно сто років тому, коли активно працювали Ф. Гекк (зближення поняття методичної чесності і власної оцінки судді (Eigenwertung) [8, с. 12, 32, 40; 9, с. 301, 303; 10, с. 66]), Є. Ерліх (наприклад, ідея «Юридичної логіки» 1917/1918 рр.: «Все ж судові рішення діяли б, безсумнівно, цілком інакше на загальну правосвідомість, на майбутню юдикатуру, якби вони відкрито викладали свої дійсні міркування замість комічних, недоступних здоровому глузду людини й глибокому проникненню балансувань канатохідця на трапеції із параграфів» [11, с. 427; 1, с. 303; 12, с. 91-92]) чи Г. Вюстендьорфер [13, с. 245], які наполегливо пропагували ідею методичної чесності, будучи представниками різних напрямків ранньої соціологічної юриспруденції. Водночас розуміння методичної чесності можна узагальнити до «обов'язку підтвердження і обґрунтування» (М. Ребіндер) правового (судового) рішення [14, с. 21]. Саме в такому загальному розумінні уданому дослідженні нами використовується поняття методичної чесності.

Поняття претензії методу на чесність можна структурувати наступним чином: по-перше, суб'єктами висунення претензії на чесність є передусім судді та інші згадані вище Р. Алексі суб'єкти висунення претензії права на правильність. Так само як і остання претензія на чесність є, отже, не суб'єктивною, а об'єктивною. Адресатами претензії на чесність є сторони судового процесу та знову-таки згадані у Р. Алексі адресати.

Інституціональне висунення претензії на чесність відбувається на основі право знаходження норм, подібних до права французького ЦК, яка забороняє відмову в правосудді і погрожує судді відповідальністю за порушення заборони [15, с. 112], або права швейцарського ЦК, яка надає судді у певних випадках повноваження, аналогічні повноваженням законодавця [12, с. 97-98]. Це означає, що суддя, у разі наявності такого роду норм, завжди може говорити, що він керується в своїй діяльності об'єктивною претензією на чесність. Але відсутність інституалізації висунення нічого не говорить проти взагалі можливості висунення претензії на чесність, оскільки таке висунення відповідає вимогам принципу справедливості і правової певності як репрезентантів ідеї права.

Поряд з цим можна говорити про абстрактне поняття претензії методу на чесність. В такому разі така претензія - це пропагована Є. Ерліхом вимога визнання вільного право знаходження. Гіпостазованим суб'єктом такої претензії є юридичний метод, адресатами - суддя і/або професор, а засобом - норми для вирішення (конфліктів). В узагальненій формі претензія методу на чесність - це передусім вимога відкритості тлумачення у разі наявності прогалин чи помилок в законі і/або праві (витоки: D. 1, 10, 7, 1).

На основі такого розуміння претензії методу на чесність можна показати його відношення з нормами для вирішення, які ми розуміємо як норми, які суддя використовує при розв'язанні соціальних конфліктів, незалежно від того про яке право знаходження - вільне чи зв'язане - при цьому йдеться.

Суддя кожного разу, коли він стикається з новою справою, повинен знайти релевантні правові норми, які можуть як бути належно визначені наперед законодавцем, так й можуть не бути надані або можуть бути визначені неналежним чином. В першому випадку йдеться про проблеми тлумачення і відповідної конкретизації правової норми [18, с. 67-124, 125-153]). В другому випадку йдеться про дві проблеми, які відомі ще з римського права (D. 1, 10, 7, 1) і які стосуються так званого іманентного і трансцендентного [19, с. 375] творення права (Rechtsfortbildung), ідея якого відома принаймні з часів Ф.К. фон Савіньї. В Системі сучасного римського права фон Савіньї розрізняє express's verbis тлумачення і дальше творення права. Вчений зауважує: «Оскільки це трактування несе саме по собі уже цілком характер відмінного від тлумачення дальшого творення права, оскільки ми запитуємо не про те, що саме вміщено в думці закону, а про те, що в ньому консеквентно мусило б бути включено, якщо законодавець це зробив для себе ясним» [20, с. 238]. Отже, дальше творення права відхиляється від думок первісного законодавця. І це відхилення повинно покращити закон в сенсі застосовника. В цьому зв'язку фон Савіньї критично також констатує щодо римської юриспруденції, що вона не чітко розрізняла тлумачення і дальше творення [20, с. 239, 294]. Що стосується новітнього часу, то він відкриває передусім тих авторів, які хоч і претендують тлумачити закон, але в дійсності його змінюють: вони «провели в області тлумачення трактування законів, яке на ділі мусить вважатися його зміною і яке все ж було охоплено також під іменем логічного тлумачення» [20, с. 321]. В останньому випадку йдеться про вільне право знаходження, ідея якого асоціюється з Є. Ерліхом [22; 23] (про розрізнення вільного і зв'язаного право знаходження) [24].

Висунення претензії на чесність в контекстні норм для вирішення можна продемонструвати різними способами. Зрозуміло, що можна скористатися запропонованим вище розрізненням Р. Алексі ствердження правильності, гарантії обґрунтованості та очікування визнання правильності і сказати, що суддя імпліцитно (чи експлі- цитно) стверджує, у разі ухвалення рішення, про те, що ухвалення відбулося чесно, рішення може бути обґрунтоване і що суддя очікує на визнання чесності. Якщо залучити поняття норми для вирішення, то отримаємо таку ситуацію: суддя претендує на те, що він чесно створив норму для вирішення, така норма разом зі встановленими фактами справді може обґрунтувати судове рішення і суддя очікує на те, що створена ним норма для вирішення буде визнана.

Проте, враховуючи згадане вище розрізнення вільного право знаходження (дальшого творення права) на іманентне і трансцендентне, можна виокремити право знаходження praeter legem та extra і/або rantra legem, право знаходження відповідно поряд, поза і всупереч закону, але в межах права як такого. Останнє свідчить, що в усіх випадках йдеться про створення суддею належної норми для вирішення за допомогою юридичних і/або загальних практичних аргументів. Заповнення прогалин відбувається при цьому у формі зважування інтересів (Є. Ерліх), принципів (Р. Алексі), яке спрямоване на формування потенційно загальної правової норми, під яку можна субсумувати обставини справи, тобто орієнтоване на створення норм для вирішення. Норми для вирішення хоч і мають казуальне походження, але виходять за межі тієї справи, в рамках якої вони виникають. Останнє пояснюється вимогою формальної справедливості у судочинстві, яка полягає в тому, що за однакових умов до суб'єктів права потрібно ставитися однаково.

Висновки

Враховуючи вищесказане можна констатувати, що: по-перше, претензія методу на чесність - це пропагована Є. Ерліхом вимога визнання вільного право знаходження. Гіпостазованим суб'єктом такої претензії є юридичний метод, адресатами - суддя і/або професор, а засобом - норми для вирішення (конфліктів). В узагальненій формі претензія методу на чесність - це передусім вимога відкритості тлумачення у разі наявності прогалин чи помилок в законі і/або праві; по-друге, норми для вирішення є передусім засобом заповнення прогалин в процесі вільного право знаходження praeter legem, а також виправлення помилок у разі вільного право знаходження extra, в т.ч. rantra legem.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

1. Ehr^h E. Die ^Hs^s^e Logik. Tubingen: Mohr, 1918. VII, 337 S.

2. Ruthers B. Rechtstheorie und Juristische Methodenlehre. 12., uberarbeitete Auflage. Munchen : C.H. Beck, 2022. XXVIII, 627 S.

3. Muller F. Juristische Methodik. 7., stark erw. und bearb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1997. 443 S.

4. Alexy R. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrundung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991. 435 S.

5. Alexy R. Recht und Richtigkeit. The reasonable as rational? On legal argumentation and justification ; Festschrift for Aulis Aarnio / ed. by Werner Krawietz ... Berlin, 2000. S. 3-19.

6. Alexy R. Begriff und Geltung des Rechts.

Erweiterte Neuausgabe. Freiburg im

Breisgau: Verlag Karl Alber, 2020. 250 S.

7. Alexy R. Juristische Interpretation.

Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt am Main, 1995. S. 71-92.

8. Heck P. Das Problem der Rechtsgewinnung. Tuebingen: Mohr, 1912. 52 s.

9. Canaris C.-W. Karl Larenz. Stefan Grundmann & Karl Riesenhuber (Hrsg.): Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schuler. Band 2. Berlin: De Gruyter, 2010. S. 263-308.

10. Fischer C. Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht. Tubingen: Mohr Siebeck, 2007. XXVI, 611 S.

11. Ehrlich E. Die juristische Logik. Archiv fur die civilistische Praxis. 1917. Vol. 115. S. 125-439.

12. Rehbinder M. Die Begrundung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. 2., vollig neu bearb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1986. 147 S.: graph. Darst.; Bibliogr. Eugen Ehrlich. S. 143-147.

13. WustendorferH. DiedeutscheRechtsprechung am Wendepunkt. Versuch einer positiven Methode soziologischer Rechtsfindung. Archiv fur die civilistische Praxis. 1913. Vol. 110. 2/3. S. 219-380.

14. Rehbinder M. Rechtssoziologie ein Studienbuch. 8., neu bearbeitete Auflage. Munchen: C.H. Beck, 2014. XIV, 222 S.

15. Французкий гражданский кодекс / пер с. фр. А.А. Жуковой. С.-П.: Юрид. центр Пресс, 2004. 1101 с.

16. Савчук В.Г. Універсальність та комплексність норм для вирішення, або Три чи сім? Прикарпатський юридичний вісник. 2022. № 4 (45). С. 36-41.

17. Савчук В.Г. Аналітична, нормативна і емпірична правильність ідеї норм для вирішення. Право і суспільство. 2022. № 6. С. 37-41.

18. Циппеліус Р. Юридична методологія / переклад, адаптація, приклади з права України і список термінів Роман Корнута. Київ : Реферат, 2004. 176 с.

19. Hupers B. Karl Larenz - Methodenlehre und Philosophie des Rechts in Geschichte und Gegenwart. Berlin, 2010. XXVI, 646 s.

20. Savigny F.C. v. System des heutigen romischen Rechts. In 8 (9) Bdn. Bd. 1. Berlin: Veit u. Comp., 1840. L, 429 s.

21. Buhler A. Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung bei Friedrich Karl von Savigny. Theorie der Interpretation vom Humanismus bis zur Romantik - Rechtswissenschaft, Philosophie, Theologie: Beitrage zu einem interdisziplinaren Symposion in Tubingen. Stuttgart, 2001. S. 329-337.

22. Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft : Vortrag gehalten in d. Jur. Ges. in Wien am 4. Maerz 1903. Leipzig: Hirschfeld, 1903. VI, 40 s.

23. Ehrlich E. Die freie Rechtsfindung // Das Recht: volkstumliche Zeitschrift fur osterreichisches Rechtsleben. 1906. Jg. 4/5. No. 3. S. 3541.

24. Lautmann R. Freie und gebundene Rechtsfindung. Dortmund, 1967. 151 s.

25. Canaris C.-W. Die Feststellung von Lucken im Gesetz : eine methodologische Studie uber Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem. Berlin: Duncker & Humblot, 1964. 219 s.

26. Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6., neu bearb. Aufl. Berlin etc.: Springer, 1991. XVIII, 494 s.

27. Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. Heidelberg: Schneider, 1946. 23 s.

28. Alexy R. Mauerschutzen. Zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit. Elemente einer juristischen Begrundungslehre. Baden- Baden, 2003. S. 469-492.

29. Alexy R. On balancing and subsumption: A structural comparison. Ratio Juris. 2003. Vol. 16. Iss. 4. S. 433-449.

Размещено на Allbest.ru