Правове регулювання використання негласного співробітництва з метою виявлення кримінальних правопорушень

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національна академія внутрішніх справ

Навчально-науковий інститут права імені князя Володимира Великого Міжрегіональної академії управління персоналом

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ВИКОРИСТАННЯ НЕГЛАСНОГО СПІВРОБІТНИЦТВА З МЕТОЮ ВИЯВЛЕННЯ КРИМІНАЛЬНИХ ПРАВОПОРУШЕНЬ

Грібов М.Л., доктор юридичних наук, професор, провідний науковий співробітник наукової лабораторії з проблем протидії злочинності

Козаченко О.І., доктор юридичних наук, старший науковий співробітник, професор кафедри правоохоронної та антикорупційної діяльності

Анотація

Використання негласного співробітництва з метою виявлення кримінальних правопорушень є усталеною та ефективною практикою, яка забезпечує вчасне викриття та припинення злочинів, а також дозволяє запобігти їх учиненню. Проте сьогодні ця діяльність фактично знаходиться поза законом, оскільки не регламентована законодавством і належним чином не унормована на рівні підзаконних нормативно-правових актів.

Метою статті є визначення шляхів вирішення проблеми законодавчого урегулювання використання негласного співробітництва для виявлення кримінальних правопорушень.

Основні результати дослідження полягають у обґрунтуванні того, що використання негласного співробітництва з метою виявлення кримінальних правопорушень потрібно заснувати на нормах закону, що закріпили б діяльність, яка у теорії та на практиці отримала назву «оперативний пошук». При цьому внесено пропозиції щодо визначення змісту оперативного пошуку загалом, а також переліку та змісту конкретних заходів, що є інструментами його здійснення. Визначено ті з цих інструментів, конспіративне використання яких може бути доручено негласним співробітникам, а саме: опитування осіб за їх добровільною згодою; огляд публічно доступних об'єктів; огляд публічно недоступних об'єктів за добровільною згодою осіб, під контролем яких вони знаходяться; одержання конфіденційної інформації за згодою осіб, які мають доступ до неї; пошукове стеження.

Проведення дослідження дало змогу дійти висновків, що для законодавчого унормування використання негласного співробітництва з метою виявлення кримінальних правопорушень, у Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» потрібно: по-перше, унормувати оперативний пошук, як початкову стадію оперативно-розшукової діяльності, на якій оперативні підрозділи за власною ініціативою вживають заходів з пошуку та фіксації інформації про: готування до злочину; замах на злочин; учинення закінченого (але невиявленого) злочину; по-друге, до підстав оперативно-розшукової діяльності (ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»), внести пункт: «профілактика, своєчасне виявлення і припинення злочинів, викриття причин і умов, які сприяють їх вчиненню»; по-третє, подати вичерпний перелік заходів оперативного пошуку; по-четверте, передбачити можливість конспіративного здійснення негласним співробітником конкретних заходів оперативного пошуку; по-п'яте, окремо і детально унормувати найбільш важливі питання негласного співробітництва, а саме: його зміст та форми, механізм залучення осіб до співпраці, повноваження негласних співробітників, питання забезпечення їх конспірації, безпеки та соціального захисту тощо.

Ключові слова: оперативний пошук, оперативні підрозділи, негласне співробітництво; злочин; оперативно-розшукова діяльність; оперативно-розшукові заходи.

Annotation

негласний співробітництво кримінальний правопорушення

Hribov M.L. Doctor of Law, Professor, Leading researcher of the scientific crime prevention laboratories National Academy of Internal Affairs.

Kozachenko O. I. Doctor of legal sciences, Senior researcher, Professor of the Department of Law Enforcement and anti-corruption activities Educational and Scientific Institute of Law named after Prince Volodymyr the Great Interregional Academy of Personnel Management.

LEGAL REGULATION OF USING SECRET COOPERATION FOR THE PURPOSE OF INVESTIGATING CRIMINAL OFFENSES

The use of secret cooperation for the purpose of investigating criminal offenses is an established and effective practice that ensures timely identification and prevention of crimes, allows to prevent the commission of crimes. However, today this activity is actually outside the law, as it is not regulated by legislation and is not properly regulated at the level of subordinate acts.

The purpose of the article is to refine the problem of legislative regulation of using secret cooperation for the purpose of investigating criminal offenses.

The main results of the study are the justification that the use of secret cooperation for the purpose of investigating criminal offenses should be based on the norms of the law, which would establish the activity, which in theory and in practice is called «operative search». At the same time, proposals on determining the content of operative search and the list and content of specific measures that are tools for its implementation are given.

Those of these tools, the conspiratorial use of which can be entrusted to undercover employees, are identified, namely: interviewing people with their voluntary consent; inspection of publicly accessible objects; inspection of publicly inaccessible objects with the voluntary consent of the persons under whose control they are; receiving confidential information with the consent of persons who have access to it; search surveillance.

The research made it possible to come to the conclusion that in order to legally regulate the use of secret cooperation for the purpose of investigating criminal offenses, the Law of Ukraine «On operative-search activity» requires: first, to regulate operative search as the initial stage of operative-search activity, at which operative units, on their own initiative, take measures to find and record information on: preparation of a crime; attempts to commit crimes; committing a completed (but undetected) crime; secondly, to the grounds of operative-search activity (Article 6 of the Law of Ukraine «On operative-search activity»), include the item: «prevention, early detection and suppression of crimes and expose the causes and conditions conducive to the crime»; thirdly, submit a comprehensive list of operational-search measures; fourthly, to provide for the possibility of conspiratorial implementation of specific operational-search measures by an undercover employee; fifth, separately and in detail regulate the most important issues of secret cooperation, namely: its content and forms, the mechanism of attracting people to cooperation, the powers of secret employees, the issue of ensuring their conspiracy, security and social protection, etc.

Keywords: operative search, operative units, secret cooperation, crime, operative-search activity; operational-search measures.

Постановка проблеми

У питаннях виявлення латентних злочинів правоохоронні органи усіх країн світу здавна покладалися на своїх таємних помічників, тобто осіб, які негласно здобувають та надають відомості щодо кримінальних правопорушень про які ніхто не заявляє, а, відповідно, ніхто і не розслідує. Не є виключенням у цьому плані і Україна¹. Незважаючи на стрімкий розвиток науки і техніки, суттєві досягнення в сфері високих технологій, значну інформатизацію соціуму, окреслена діяльність залишається ефективним засобом виявлення злочинів та їх подальшого припинення і розслідування. Без цієї діяльності, злочини, які мають значну суспільну небезпеку та завдають значної шкоди суспільству та державі, залишаються непоміченими (корупційні кримінальні правопорушення, наркозлочини, діяння, пов'язані з незаконним обігом зброї тощо). Але, як і раніше, в Україні відчувається гострий брак правого регулювання використання негласного співробітництва з метою виявлення злочинів. Це призводить до ухилення оперативних працівників від використання даного ефективного інструменту протидії злочинності - у одних випадках, а у інших - до зловживання ним. При цьому порушуються права як тих, відносно кого збирають інформацію, так і самих негласних співробітників.

Аналіз останніх наукових досліджень та публікацій

З уведенням до кримінального процесу інституту конфіденційного співробітництва, науковці стали проявляти жвавий інтерес до питань правового регулювання цього інституту у межах кримінального провадження. Вирішенню цих питань присвятили свої праці С.В.Албул М А Погорецький, Розшук у козацьку добу (2003) 1 (2) Право і безпека 119. С В Албул, Правове регулювання використання негласного співробітництва з поліцейськими органами у країнах Європейського Союзу. Правові та організаційно-тактичні засади оперативно-розшукової діяльності Національної поліції України: матеріали ІІІ Всеукраїнської науково-практичної інтернет-конференції (м. Одеса, 07 жовтня 2022 р.) (Одеса, ОДУВС, 2022) 5-11., К.В.Антонов К В Антонов, Проблеми нормативно-правового регулювання використання конфіденційного співробітництва під час досудового розслідування (2020) 3 Юридичний науковий електронний журнал 369-371., В.В.Гончаров В В Гончаров, Конфіденційне співробітництво: нормативно-правовий аспект (2016) 2 Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ 284-295., С.М.Мороз С М Мороз, Напрямки удосконалення законодавчого регулювання організації використання слідчим конфіденційного співробітництва з іншими особами (2017) 1 Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ 339-348., О.О.Подобний О О Подобний, Забезпечення практичної реалізації використання конфіденційного співробітництва як негласної слідчої (розшукової) дії (2015) 16 Наукові праці Національного університету «Одеська юридична академія» 159-164., М.А.Погорецький М А Погорецький, Конфіденційні відносини: значення і проблеми правового регулювання (2002) 4 Вісник Запорізького юрид. ін-ту МВС України 227-234; М АПогорецький, Проблеми використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності в кримінальному процесі: монографія (Київ, Вид-во НА СБ України. 2004) 420; М А Погорецький, Удосконалення правового врегулювання конфіденційних відносин у контексті проекту Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Наук. вісник Дніпропетровського держ. ун-ту внутр. справ: зб. наук. Праць 2 (Дніпропетровськ, ДДУВС, 2006) 340-346; М А Погорецький, Функціональ-, Д.Б.Сергєєва¹ та багато інших науковців. Разом з тим, проблемам правового регулювання негласного співробітництва до початку кримінального провадження (з метою виявлення кримінальних правопорушень), як і раніше, бракує уваги науковців. Невирішеними залишаються проблеми унормування залучення негласних співробітників до співпраці з правоохоронними органами, забезпечення їх безпеки та соціального захисту, урегулювання їхніх прав та обов'язків тощо.

Мета статті - визначення шляхів вирішення проблеми законодавчого урегулювання використання негласного співробітництва з для виявлення кримінальних правопорушень.

Виклад матеріалу дослідження та його основні результати

В межах даної роботи виявлення кримінальних правопорушень будемо розглядати як діяльність з пошуку та фіксації інформації про: готування до кримінального правопорушення; замах на кримінальне правопорушення та вчинення закінченого (але не виявленого) кримінального правопорушення.

У теорії оперативно-розшукової діяльності процес виявлення злочинів, здебільшого, ототожнюють з оперативним пошуком, який розглядають як форму або ж як стадію ОРД.

Проте інколи оперативний пошук розглядають не лише як початкову стадію (форму) ОРД, а ще і як елемент інформаційного забезпечення розслідування злочинів у його негласній чи гласній формахне призначення оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі: монографія (Харків, Арсіс ЛТД, 2007) 576; М А Погорецький, І В Смирнова, Агентурна робота федеральних правоохоронних органів США у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів (2007) 5 (19) Юрид. Радник 101-105; М А Погорецький, Оперативно-розшукова діяльність і кримінальний процес: проблеми взаємозв'язку: монографія: у 2 ч. Ч. 1 (Луганськ, Луганський держ. ун-т внутр. справ ім. Е.О.Дідоренка, 2008) 216; М А Погорецький, Конфіденційні відносини (сутність, правове регулювання). Міжнародна поліцейська енциклопедія: у 10 т Т VI: Оперативно-розшукова діяльність поліції (міліції) (Київ, Атіка, 2010) 396-398 та ін. Д Б Сергєєва, Негласне співробітництво в кримінальному процесі (2016) 4 Вісник кримінального судочинства 47-54. О О Подобний, Значення оперативного пошуку в оперативно-розшуковій діяльності та в досудовому розслідуванні (2015) 3 Південноукраїнський правничий часопис 172-174.. Такий підхід відповідає концепції, згідно з якою об'єктами оперативного пошуку виступають не лише факти підготовки та вчинення злочинів, а й певні особи, предмети та документи. Як слушно зазначають М.А.Погорецький та О.О.Подобний, серед об'єктів оперативного пошуку виділяють такі основні категорії: подія підготовки чи вчинення злочину; обставини, які цьому сприяють; особи, які становлять оперативний інтерес; майно, викрадене під час вчинення злочину; його знаряддя; інші предмети, що мають розшукове значення або заборонені до зберігання, носіння чи використання. Особи як об'єкт оперативного пошуку - це співучасники злочинної діяльності (організатори, виконавці, навідники, скупники викраденого майна тощо), а також громадяни, які володіють інформацією про протиправну діяльність (потерпілі, очевидці, свідки). Предметами пошуку є такі із них, що можуть бути речовими доказами в кримінальному провадженні (заборонені до обігу речі, фальшиві гроші, підроблені документи, викрадені цінності тощо), або містити відомості, що мають значення для виконання покладених на оперативні підрозділи завдань (таємне листування засуджених і заарештованих тощо) М А Погорецький, Оперативний пошук в контексті реформування кримінальної юстиції. Шляхи розвитку оперативно-розшукової діяльності в сучасних умовах: матеріали наук.-практ. конф. на базі Харк. нац. унту внутр. справ, 28 листоп. 2009 р. (Харків, ХНУВС, 2009) 7-10; М Погорецький, В Шеломенцев, Пошук фактичних даних про злочини. Міжнародна поліцейська енциклопедія: у 10 т Т VI: Оперативно-розшукова діяльність поліції (міліції). (Київ, Атіка, 2010) 750-751; О О Подобний, Значення оперативного пошуку в оперативно-розшуковій діяльності та в досудовому розслідуванні (2015) 3 Південноукраїнський правничий часопис 172-174..

Аналіз практики діяльності оперативних підрозділів засвідчує, що у процесі досудового розслідування оперативні підрозділи в межах виконання доручень слідчого, прокурора дійсно ведуть пошук певних осіб, речей та документів. Проте виходити за межі таких доручень вони не мають права (ч. 3 ст. 41 КПК України). Відповідно, вони позбавлені інструментарію, характерного для оперативного пошуку (оперативне опитування, оперативна установка, оперативний огляд публічно доступного місця, радіотехнічна та аналітична розвідка тощо).

На необхідності надання такого інструментарію оперативним підрозділам у межах досудового розслідування неодноразово наголошували науковці. Проте, як слушно зауважує А.М.Черняк, діяльність із збирання оперативними підрозділами інформації, необхідної для ефективного досудового розслідування (як в межах виконання доручень слідчого, прокурора, так і поза їх межами), влучно іменують як оперативне супроводження кримінального провадження. Саме у межах такого супроводження оперативні підрозділи мають шукати й виявляти факти, осіб, документи та речі, що мають значення для кримінального провадження¹.

Тому діяльність з виявлення певних осіб, предметів і фактів оперативними підрозділами в межах досудового розслідування не варто відносити до категорії оперативного пошуку. Адже відповідно до однієї з основних ознак оперативного пошуку, визначеної М.П.Погорецьким і В.П.Шеломенцевим, «оперативний пошук здійснюється поза зв'язком з конкретною особою або фактом, конкретною справою, виконанням окремих завдань, розкриттям та розслідуванням окремих злочинів» А М Черняк, Поняття та зміст запобігання оперативними підрозділами злочинам у сфері міжнародного студентського обміну (2017) 3 Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ 260-270. М Погорецький, В Шеломенцев, Пошукові ознаки об'єктів оперативного пошуку: поняття та сутність (2010) 4(16) Вісник Акад. управління МВС 114-121.. До того ж оперативний пошук як початковий етап ОРД спрямований на виявлення саме кримінальних правопорушень, а не певних людей, документів і предметів. Дійсно він може бути зорієнтований на виявлення конкретних осіб або речей. Але пошук цих об'єктів проводиться лише з однією метою - виявлення ще невідомих правоохоронним органам фактів підготовки та вчинення злочинів.

Виходячи з викладеного, ми всебічно підтримуємо підхід науковців, які досліджуючи питання оперативного пошуку різних видів злочинів, розглядають його не як форму ОРД, а як стадію цієї діяльності С В Тіхонов, В І Василинчук, Стадії оперативно-розшукової діяльності (2022) 9-10 Наукові записки НаУКМА. Юридичні науки 37-44..

Безумовно, що проведення негласних пошукових заходів за участю негласних співробітників є високоефективним способом виявлення ознак кримінальних правопорушень. Саме їх послуги оперативні підрозділи використовують для збирання інформації в межах певних територій, соціальних груп, підприємств, установ, організацій тощо. Залучення до співпраці та вдале використання негласних співробітників на цих об'єктах дає можливість вчасно одержати інформацію про злочини, що готуються та вже учинені, але невиявлені.

Так, наявність негласних співробітників з числа членів радикально налаштованих молодіжних громадських організацій дозволяє вчасно виявити та задокументувати факти підготовки масових заворушень й актів тероризму; наявність негласних співробітників серед державних службовців - факти одержання неправомірної вигоди службовою особою, зловживання службовим становищем тощо; наявність на оперативному зв'язку осіб з числа споживачів наркотиків - факти збуту наркотичних засобів тощо. Така діяльність є цілком усталеною практикою. Але її правове регулювання залишається достатньо недосконалим.

Вивчення положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» дає можливість дійти висновку про наявність серйозних колізій та прогалин у частині проведення оперативного пошуку з використанням можливостей негласних співробітників. Цей Закон України покладає на оперативні підрозділи обов'язок у межах наданих їм повноважень, відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень (ч. 1 ст. 7). Але, зобов'язавши проводити профілактику злочинів, виявляти та припиняти їх, законодавець не наділив оперативні підрозділи відповідними інструментами.

Сьогодні в оперативних підрозділів фактично немає законних повноважень на проведення оперативного пошуку з використанням можливостей негласних співробітників. Адже, останнім абзацом ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» заборонено приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті. До числа цих підстав зараховано «наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання».

Порядок одержання цієї інформації Закон України не встановлює. Якщо її одержувати за допомогою негласних працівників, які обслуговують конкретні об'єкти (підприємства, установи, організації, соціальні групи), то це і слід вважати оперативно-розшуковою діяльністю з метою виявлення злочинів. Проте у ст. 9 зазначеного вище Закону України вказано, що у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадків перевірки осіб у зв'язку з допуском їх до державної таємниці, а також до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках. З цього випливає, що проводити будь-які оперативно-розшукові заходи із запобігання злочинам та їх виявлення, використовувати для цього послуги негласних співробітників немає законних підстав. Тому, вся діяльність оперативних підрозділів та осіб, які співпрацюють з ними на конфіденційних засадах, з пошуку фактів підготовки та вчинення злочинів є незаконною. Більше того, прокурор, у разі виявлення фактів проведення оперативно-розшукових заходів, без заведення оперативно-розшукової справи має вжити заходів для їх припинення.

Не визначається законом і конкретних дій (заходів) з попередження та виявлення злочинів. Крім того, законодавець не подає ні визначення, ні переліку оперативно-розшукових заходів загалом. Таке становище формально унеможливлює нормальну роботу оперативних підрозділів. На практиці, безумовно, агентуру використовують для виявлення (оперативного пошуку) злочинів. Проте оперативні працівники вимушені приховувати і факт, і процес цієї роботи і наявність конкретних негласних співробітників, не зазначаючи жодних даних навіть у засекречених документах. Останні ж не можуть розраховувати на оплату своєї праці та соціальний захист, забезпечення безпеки тощо. При цьому збираючи, за завданням оперативних працівників, необхідну інформацію вони фактично порушують закон і наражаються на небезпеку кримінального переслідування.

Однією зі спроб унормувати на рівні закону проведення ОРД до заведення оперативно-розшукової справи (фактично йдеться про оперативний пошук) був проект Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» № 6284 від 4 квітня 2017 р. Його автори розмежували заходи оперативних підрозділів на оперативно-розшукові та пошукові. До пошукових було віднесено оперативну установку; радіотехнічне обстеження; поліграфологічне опитування; розвідувальне опитування; отримання довідок; особистий пошук; оперативне ототожнення осіб, предметів та речовин; визначення ідентифікаційних і технологічних ознак радіоелектронного засобу; радіопошук; оперативне опитування осіб за їх згодою.

Розробники проекту запровадили норму, відповідно до якої пошукові заходи (окрім радіотехнічного обстеження та радіопошуку) можуть уживатися на стадіях отримання та перевірки оперативно-розшукової інформації. Пошукові заходи з метою попередньої перевірки отриманої оперативної інформації можуть здійснюватися без заведення оперативно-розшукових справ та накопичуватися у справах контрольно-спостережного провадження. Аналогічний підхід було застосовано і у наступному проекті зазначеного Закону (№ 1229 від 02.09.2019).

Серед недоліків згаданих законопроектів, які стали підставами їх відхилення, було те, що: деякі їх положення суперечили положенням інших законодавчих актів України; окремі з них не узгоджувалися між собою; за поданими дефініціями не зрозуміло було, чим оперативно-розшукові заходи відрізняються від пошукових заходів; перелік пошукових заходів міг бути набагато ширшим й детальнішим.

Погоджуючись з наявністю цих та інших недоліків запропонованих проектів, ми всебічно вітаємо ідею його розробників щодо можливості проведення низки оперативно-розшукових заходів (а саме пошукових) без заведення ОРС М А Погорецький, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність»: проблеми застосування окремих положень (2001) 3 (26) Вісник Акад. правових наук України 205-213.. При цьому наголошуємо, що невід'ємною його складовою у разі його реалізації має стати можливість залучення до зазначених заходів негласних співробітників.

Сам процес залучення негласних співробітників та їх розстановки на певних об'єктах і територіях є елементом організації оперативно-розшукової діяльності та не може бути віднесений до числа оперативно-розшукових заходів. До числа таких заходів мають бути зараховані конкретні дії негласних співробітників, що спрямовані на одержання оперативно-розшукової інформації. Тому постає питання про те, до яких саме дій можуть вдаватися негласні співробітники в межах оперативного пошуку, виконуючи завдання щодо одержання інформації про злочини, що готуються або були вчинені (але не виявлені) на конкретному об'єкті або ж створюючи там умови щодо недопущення вчинення злочинів.

У зв'язку з викладеним зауважимо, що, незважаючи на спільні ознаки, не можна віднести до числа таких дій реалізацію права оперативних підрозділів виконувати спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації згідно з положеннями ст. 272 КПК України, яке передбачене п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Адже стаття КПК України, до якої відсилає законодавець, визначає, що вказане завдання виконується особою, яка бере участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації та на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування. В межах оперативного пошуку негласний працівник упроваджується не до злочинної групи та не бере участь у ній. Він впроваджується лише до певної соціальної групи людей, де імовірно існують ризики вчинення злочину.

Отже, спробуємо встановити, які саме заходи оперативного пошуку можуть бути покладені на негласних співробітників. При цьому ми не будемо вдаватися до аналізу відомчих нормативних актів. Натомість вважаємо за доцільне спиратися на норми проектів Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» 2016, 2017, 2019 років, положення яких уособили підходи до змісту та переліку пошукових заходів представників різних відомств.

Розробники усіх зазначених проектів чомусь у переліку пошукових заходів вживають термін «Розвідувальне опитування», а визначаючи основні терміни, формулюють дефініцію оперативного опитування осіб за їх згодою (пошуковий захід, який полягає в одержанні від опитуваної особи за її згодою інформації, що може мати значення для вирішення завдань оперативно-розшукової діяльності, а також отримання даних від осіб про події та факти, що становлять оперативний інтерес). Будемо вважати це технічною помилкою і що автори проектів мали на увазі те саме.

У науковій літературі до суб'єктів розвідувального опитування, здебільшого, відносять штатних (гласних або негласних) працівників оперативних підрозділів. Проте, ґрунтуючись на визначенні оперативного опитування, поданого в проектах, саме цей захід є основним в інформаційно-пізнавальній діяльності негласного працівника в межах оперативного пошуку. Адже перебуваючи у злочинному середовищі (знаходячись на об'єкті оперативного обслуговування) під прикриттям, негласний працівник спілкується з особами, які володіють інформацією про підготовку та вчинення злочинів (або самі готують та вчиняють кримінальні правопорушення), й саме у процесі спілкування одержує потрібні відомості.

Отже, на законодавчому рівні варто закріпити, що суб'єктом розвідувального опитування може виступати негласний співробітник (позаштатний негласний працівник).

До пошукових заходів розробники проекту Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» № 6284 від 4 квітня 2017 р. віднесли захід, який фактично має негласне розвідувальне опитування своєю складовою. Це - оперативна установка, тобто, пошуковий захід, що полягає в діях службової особи оперативного підрозділу, спрямованих на збір інформації про особу, події або факти, які представляють інтерес для правоохоронних органів, шляхом оперативного опитування, ознайомлення з документами, наведення довідок із зашифруванням своєї приналежності до оперативних підрозділів правоохоронних органів. Фактично йдеться про конспіративне збирання інформації з різних джерел, зокрема шляхом опитування.

Наведене визначення оперативної установки чітко окреслює суб'єкта її проведення - службову особу оперативного підрозділу. Вважаємо, що це невиправдано позбавить оперативні підрозділи можливості залучення до проведення оперативної установки негласних співробітників.

В обох проектах Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (від 2017 та 2019 років) до пошукових заходів віднесено особистий пошук з поданням наступного визначення: «особистий пошук - пошуковий захід, що полягає у безпосередньому застосуванні службовою особою оперативного підрозділу прийомів пошуку, розпізнання осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, негласного спостереження, оперативної установки й агентурної роботи для запобігання та викриття злочинів, розшуку зниклих осіб, осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, громадян, які пропали безвісти».

Серед іншого, до змісту особистого пошуку розробники проектів включили агентурну роботу. Тому у даному випадку варто погодитись з тим, що суб'єктом заходу визначено службову особу оперативного підрозділу. Одночасно є сумніви у доцільності запровадження до законодавства такого пошукового заходу, який складається з інших заходів, включених до того ж переліку.

Адже зазначена дефініція охоплює чи не весь спектр діяльності службової особи оперативного підрозділу з виконання завдань ОРД. Згідно з поданим визначенням, оперативний пошук фактично є оперативно-розшуковою діяльністю, що проводиться конкретним оперативним працівником. До змісту даного пошукового заходу зараховано не лише інші пошукові заходи (оперативну установку, а відповідно і розвідувальне опитування), а й заходи які за відповідають негласним слідчим (розшуковим) діям та можуть проводитися винятково на підставі ухвали слідчого судді. Адже термін «негласне спостереження» асоціюється насамперед з візуальним спостереженням за особою річчю або місцем (ст. 269 КПК України).

Віднесення візуального спостереження до змісту оперативного пошуку, з нашого погляду є цілком виправданим. Але його необхідно виокремити як самостійний пошуковий захід, а не зараховувати до складу особистого пошуку.

Така необхідність зумовлена потребами практики. Адже є безліч ситуацій у яких з метою захисту прав людини, інтересів суспільства і держави необхідно провести короткочасне спостереження за певною особою, річчю або місцем, а одержати ухвалу слідчого судді чи просто винести постанову немає фізичної можливості. Приміром, вивчення практики засвідчує, що у разі загрози виникнення масових заворушень використовують так звані профілактично-пошукові заходи, зміст яких передбачає негласне стеження за діями організаторів натовпу й активних учасників можливих масових заворушень, їх документування. Фактично це візуальне спостереження за особами у публічно доступних місцях¹.

У випадку, коли візуальне спостереження (або інший оперативно-розшуковий захід) проводиться за особою та усіма тими з ким вона контактує, відбувається юридична колізія: для спостереження за цієї особою (об'єктом) одержують ухвалу слідчого судді, а за її зв'язками - ні (це неможливо ні юридично, ні організаційно). З точки зору кримінального процесуального права відбувається втручання в особисте життя контактів об'єкта, які не мають жодного процесуального статусу. Отже, як в ОРД, так і у кримінальному процесі, доцільно розмежовувати візуальне спостереження за відомими та невідомими (виявленими) особами. У КПК України необхідно запровадити положення, яке б дозволяло проведення візуального спостереження як за відомою (встановленою) особою, так і за невідомою (невстановленою) А С Корзун, Зміст протидії масовим заворушенням оперативними підрозділами Національної поліції України (2020) 82 Журнал східноєвропейського права 136-149. М Л Грібов, О І Козаченко, Негласне співробітництво в механізмі забезпечення прав людини: монографія (Вінниця, ТВОРИ, 2022) 157..

Наявні й інші випадки, коли для забезпечення прав людини, захист інтересів особи суспільства і держави вимагають проведення короткочасного візуального спостереження без ухвали слідчого судді, негайно.

Отже, є необхідність розмежування відповідного пошукового заходу із негласною слідчою розшуковою дією, передбаченою ст. 269 КПК України, а також правом оперативних підрозділів, передбаченим п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Адже візуальне спостереження за особою, річчю або місцем має спеціальну процедуру застосування (для спостереження за особою необхідно одержати ухвалу слідчого судді; для спостереження за річчю або місцем - достатньо постанови слідчого, прокурора).

Аналіз того спостереження, яке щоразу має місце при проведенні оперативного пошуку й спостереження в процесі відповідних НСРД та ОРЗ М А Погорецький, Д Б Сергєєва, Негласні слідчі (розшукові) дії та оперативно-розшукові заходи: поняття,, дозволяє визначити їх відмінності:

1) перше проводиться без підготовки; друге - має чітко регламентовану нормативно-правовими актами процедуру підготовки;

2) перше є короткочасним й проводиться до моменту попереднього встановлення виявленої особи; друге - проводиться у терміни, визначені у дорученні або завданні (вони не повинні перевищувати термін дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення відповідного ОРЗ або НСРД);

3) перше не має на меті документування (фіксації) фактичних даних щодо протиправної діяльності об'єкта; друге - спрямоване саме на це;

4) результати першого не формалізуються; результати другого - оформлюються документами, визначеними законом (протоколом і додатками до нього) та нормативно-правовими актами (зведеннями та додатками до них).

Для розмежування двох окреслених видів спостереження пропонуємо запровадити термін «пошукове стеження». До його змісту, окрім спостереження, що має місце під час короткочасних профілактично-пошукових заходів, пропонуємо включити і спостереження, яке епізодично проводять негласні співробітники, обслуговуючи в межах оперативного пошуку конкретні об'єкти (соціальні групи).

Пошукове стеження - це захід оперативного пошуку (або ж пошуковий захід), який полягає у короткочасному імпровізованому візуальному спостереженні за певним об'єктом (особою, річчю або місцем), результати якого використовуються винятково в оперативно-тактичних цілях.

Спорідненим з цим заходом за своєю гносеологічною природою є оперативний огляд. У проектах Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (від 2017 та 2019 років) до переліку пошукових заходів його не віднесено. Але теоретики оперативно-розшукової діяльності одностайно визнають оперативний огляд одним з її методів. Вчені визначають його поняття, організаційні й тактичні засади, особливості використання у протидії різним видам злочинівсутність і співвідношення (2014) 2 (33) Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика) 137-141. М А Погорецький, Оперативно-розшукова діяльність: правові основи (структурно-логічні схеми): навч. посіб. / за ред. Ю.М. Грошевого (Харків, РВФ Арсіс, 2003) 192; В А Некрасов, В Я Мацюк, Н Є Філіпенко, Л В Родинюк, Оперативне розпізнавання: монографія (Київ, КНТ, 2007) 177.. Аналіз їхніх праць дозволяє стверджувати, усі що вони ведуть мову про дії, що полягають у візуальному обстеженні певних матеріальних об'єктів. Практика застосування оперативного огляду засвідчує, що, здебільшого, це певні місця, приміщення, території тощо. Але такими об'єктами можуть бути певні речі та документи, що на добровільній основі були надані оперативному працівнику або негласному співробітнику особами, у розпорядженні яких вони перебувають.

Вважаємо, що проведення оперативного огляду може бути доручене оперативним працівником негласному співробітнику. Саме оперативний огляд (поряд з розвідувальним опитуванням) і є основним засобом інформаційно-пізнавальної діяльності негласного працівника, який в межах оперативного пошуку обслуговує певний об'єкт. При цьому це далеко не в усіх випадках огляд публічно доступного місця. Використовуючи легенду, негласний працівник на об'єкті свого обслуговування може оглядати і публічно недоступні місця.

Крім того (як і у випадку розвідувального опитування), доручення негласному співробітникові оперативного огляду може бути не пов'язане з оперативним обслуговуванням конкретного об'єкта. Так, у разі недоцільності огляду особисто оперативним працівником конкретного місця (зокрема, з міркувань конспірації) його проведення може бути доручене негласному працівникові.

Не знайшли свого місця у переліку пошукових заходів, поданому в проектах Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (від 2017 та 2019 року), ті, які пов'язані з отриманням інформації з публічно доступних джерел та її аналізом в купі з відомостями, вже наявними в оперативних підрозділів правоохоронних органів. Такі пошукові заходи у нормативних актах різних відомств формулюються по-різному. Зокрема, для їх означення вживаються такі назви як «аналітична розвідка», «інформаційно-аналітичне прогнозування», «оперативне прогнозування», «інформаційний пошук» тощо. Аналіз змісту відповідної практичної діяльності дозволяє стверджувати, що найімовірніше йдеться про здійснення кримінального аналізу, яким широко послуговуються правоохоронні органи США та Європейського Союзу В І Бердюк, М А Погорецький, Міжнародне співробітництво у сфері протидії тероризму (2009) 21 Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика) 23-32. і який активно досліджується вітчизняними науковцями та впроваджується у діяльність правоохоронних органів України.

Виходячи з того змісту, який вкладають науковці та практики у кримінальний аналіз, доручення його проведення негласному співробітнику (за окремими винятками) є недоцільним з наступних причин.

По-перше, для ефективного здійснення кримінального аналізу необхідна відповідна підготовка, якої не має не лише переважна більшість негласних співробітників, а й значна частина оперативних працівників, які визнаються безпосередніми суб'єктами такого аналізу.

По-друге, в основу визначення кримінального аналізу, здебільшого, покладають розумово-аналітичну діяльність з перевірки та оцінки інформації, її інтерпретації, встановлення зв'язків між даними. Негласний працівник є лише постачальником відповідної інформації та даних («сировини») для кримінального аналізу.

По-третє, кримінальний аналіз може здійснюватися таємно, але він не потребує конспірації (системи заходів із забезпечення негласності), яка є основою негласного співробітництва.

Безумовно, що для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності на конфіденційній основі можуть бути залучені спеціалісти з кримінального аналізу (інформаційно-аналітичного прогнозування). Але таке співробітництво не буде негласним, воно буде саме конфіденційним. Функцією таких спеціалістів буде лише розумово-аналітична діяльність. Їм не потрібно перебувати у злочинному середовищі (або ж в оточенні розроблюваних осіб), займатися вивідуванням інформації, тим самим, наражаючись на небезпеку розшифрування.

Винятки, коли негласним працівникам в межах оперативного пошуку може бути доручений кримінальний аналіз, становлять ті випадки, коли вони володіють елементарними навичками тактичного та оперативного різновидів кримінального аналізу та є висококваліфікованими фахівцями у сфері функціонування об'єкта, який обслуговують за завданням оперативного підрозділу.

У запровадженні кримінального аналізу до кола заходів оперативного пошуку ми не вбачаємо доцільності. Адже це окремий, самостійний напрям діяльності правоохоронних органів, який може виходити за межі ОРД та кримінального провадження. Водночас у якості пошукових заходів до законодавства доцільно запровадити окремі компоненти, що входять до змісту кримінального аналізу: збирання публічно доступної інформації з будь-яких джерел; збирання інформації з обмеженим доступом, що міститься в інформаційних банках даних правоохоронних органів; комплексний аналіз інформації, одержаної під час інших заходів, що проводяться оперативними підрозділами.

Розробники проектів Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (від 2017 та 2019 року) до переліку пошукових заходів включають радіотехнічне обстеження та радіопошук. При цьому вони подають дефініції радіопошуку та визначення ідентифікаційних або технологічних ознак радіоелектронного засобу.

Останнє вони розуміють як пошуковий захід, що полягає у негласному застосуванні технічних та/або програмних засобів для виявлення ідентифікаторів радіоелектронних засобів, у тому числі мобільних терміналів систем зв'язку, або інших радіоелектронних пристроїв, активованих у мережах операторів рухомого мобільного зв'язку, без розкриття змісту повідомлень, що передаються.

Радіопошук визначено як пошуковий захід, що полягає у негласному застосуванні технічних засобів для дослідження визначеного діапазону радіочастот із метою виявлення радіоелектронних засобів, які можуть представляти інтерес як джерела інформації.

Вважаємо доцільним для означення змісту обох згаданих пошукових заходів запровадити назву, яка одночасно розкриває їх сутність: локалізація місця знаходження радіоелектронних засобів й встановлення їх характерих параметрів.

Оскільки такий захід потребує використання спеціального обладнання та навичок провадження з ним, його доручення негласним співробітникам вважаємо недоцільним.

До пошукових заходів автори проектів Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» 2017, 2019 років віднесли «поліграфологічне опитування» (опитування з використанням комп'ютерного поліграфа) - пошуковий захід, що полягає у психофізіологічному тестуванні особи за її згодою, стосовно якої отримано відомості про її можливу причетність до протиправної діяльності з використанням спеціальних технічних засобів та відповідних. Не заперечуючи по суті про внесення такого заходу до переліку пошукових, зазначимо, що доручення негласним працівникам на проведення поліграфного опитування позбавлене глузду.

Отже, під час визначення понять пошукових заходів розробники проектів Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»: вдалися до громіздких і некоректних формулювань; не запропонували дефініції розвідувального опитування; застосували різні назви на позначення тих самих заходів; подали визначення пошукових заходів, які не містяться в переліку (інформаційний пошук); проігнорували традиційний для оперативних підрозділів пошуковий захід, який у теорії та практиці ОРД дістав назву «оперативний огляд». Крім того, аналіз цих визначень дає підстави стверджувати, що за змістом пропоновані заходи накладаються, частково охоплюють зміст інших ОРЗ і навіть окремих напрямів ОРД¹.

Ґрунтуючись на аналізі практики оперативних підрозділів правоохоронних органів України й здобутках теорії ОРД, можемо стверджувати, що пошукові заходи не слід відмежовувати від оперативно-розшукових. Їх потрібно унормувати саме як ОРЗ, які оперативні підрозділи можуть проводити за власною ініціативою та без погодження з прокурором й одержання дозволу суду. Назви цих заходів мають чітко відображати їхній зміст (щоб законодавцю не довелося формулювати їхні визначення, обтяжуючи сприйняття та ускладнюючи юридичну практику) С Князєв, С Чернявський, М Грібов, Законодавче регулювання оперативно-розшукової діяльності: проблеми та шляхи їх розв'язання (2021) 20 Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ 8-20. М А Погорецький, Проблеми використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності в кримінальному процесі: монографія (Київ, Вид-во НА СБ України, 2004) 265; С Князєв, С Чернявський, М Грібов, Законодавче регулювання оперативно-розшукової діяльності: проблеми та шляхи їх розв'язання (2021) 20 Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ 8-20.. У тому разі, коли назва заходу не може відбити його зміст потрібно подати його визначення, як це було зроблено нами у цій статті для пошукового стеження.

Отже теоретиками та практиками, розробниками проектів законів та підзаконних нормативно-правових актів пропонувалися різні варіанти переліку заходів оперативного пошуку, що підлягає унормуванню. Ґрунтуючись на проведеному аналізі, ми вважаємо найбільш оптимальним такий перелік: опитування осіб за їх добровільною згодою; огляд публічно доступних об'єктів; огляд публічно недоступних об'єктів за добровільною згодою осіб, під контролем яких вони знаходяться; одержання конфіденційної інформації за згодою осіб, які мають доступ до неї; пошукове стеження; збирання публічно доступної інформації з будь-яких джерел; збирання інформації з обмеженим доступом, яка міститься в інформаційних банках даних правоохоронних органів, відповідно до їх компетенції; комплексний аналіз інформації, одержаної під час інших заходів, що проводяться оперативними підрозділами; локалізація місця знаходження радіоелектронних засобів й встановлення їх характерних параметрів; опитування осіб з використанням комп'ютерного поліграфа за їх добровільною згодою.

Можливість конспіративного виконання окремих з цих заходів негласними співробітниками за дорученням оперативних працівників має бути унормована на законодавчому рівні. Йдеться про заходи, що не потребують спеціальних знань та спеціальних повноважень.

Зауважимо, що запровадження належного правового регулювання оперативного пошуку не вирішить усіх юридичних проблем використання негласного співробітництва з метою виявлення кримінальних правопорушень. Адже до сьогодні і сам інститут негласного співробітництва недостатньо детально та чітко унормовано. Відповідно до проведених нами досліджень, головною проблемою правового регулювання зазначеного інституту є відсутність системності. Його законодавчі норми відрізняються недостатньою змістовністю та колізійністю, невпорядкованістю та нераціональністю зв'язків. На теперішній час у законі відсутні визначення ключових понять цього інституту; належним чином не регламентовано форми негласного співробітництва; не визначено повноваження негласних співробітників; не встановлено заходів та засобів забезпечення конспірації та безпеки конфідентів тощо. Вирішенню цих та багатьох інших питань негласного співробітництва були присвячені наші попередні дослідження М Л грібов, О І Козаченко, Негласне співробітництво в механізмі забезпечення прав людини: монографія (Вінниця, ТВОРИ, 2022) 352..

Висновки

Для законодавчого унормування використання негласного співробітництва з метою виявлення кримінальних правопорушень, у Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» потрібно:

- по-перше, унормувати оперативний пошук, як початкову стадію оперативно-розшукової діяльності, на якій оперативні підрозділи за власною ініціативою вживають заходів з пошуку та фіксації інформації про: готування до злочину; замах на злочин; учинення закінченого (але невиявленого) злочину;

- по-друге, до підстав оперативно-розшукової діяльності (ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»), внести пункт: «профілактика, своєчасне виявлення і припинення злочинів, викриття причин і умов, які сприяють їх вчиненню»;

- по-третє, дати вичерпний перелік заходів оперативного пошуку (за запропонованим у даній статті переліком);

- по-четверте, передбачити можливість конпіративного здійснення негласним співробітником (позаштатним негласним працівником) таких заходів оперативного пошуку як: опитування осіб за їх добровільною згодою; огляд публічно доступних об'єктів; огляд публічно не доступних об'єктів, - за добровільною згодою осіб, під контролем яких такі об'єкти знаходяться; одержання конфіденційної інформації за згодою осіб, які мають доступ до неї; пошукове стеження;

по-п'яте, окремо і детально унормувати найбільш важливі питання негласного співробітництва, а саме: його зміст та форми, механізм залучення осіб до співпраці, повноваження негласних співробітників, питання забезпечення їх конспірації, безпеки та соціального захисту тощо.

References

1. Pro operatyvno-rozshukovu diialnist [On Operative and Searching Activity]: Zakon Ukrainy vid 18.02.1992 № 2135-12 [in Ukrainian].

2. Pro operatyvno-rozshukovu diialnist [On Operative and Searching Activity]: proekt Zakonu Ukrainy vid 04.04.2017 № 6284 [in Ukrainian].

3. Pro operatyvno-rozshukovu diialnist [On Operative and Searching Activity]: proekt Zakonu Ukrainy vid 02.09.2019 № 1229 [in Ukrainian].

4. Hribov M L, Kozachenko O I, Nehlasne spivrobitnytstvo v mekhanizmi zabezpechennia prav liudyny [Implicit cooperation in the human rights mechanism] (TVORY, 2022) 352 [in Ukrainian].

5. Nekrasov V A, Matsiuk V Ya, Filipenko N Y., Rodyniuk L V Operatyvne rozpiznavannia [operational recognition] (KNT, 2007) 177 [in Ukrainian].

6. Pohoretskyi M A, Funktsionalne pryznachennia operatyvno-rozshukovoi diialnosti u kryminalnomu protsesi [Functional purpose of investigative activity in the criminal process] (Kharkiv, Arsis LTD, 2007) 576 [in Ukrainian].

7. Pohoretskyi M A, Problemy vykorystannia materialiv operatyvno-rozshukovoi diialnosti v kryminalnomu protsesi [Problems of using materials of investigative activity in the criminal process] (Kyiv, Vyd-vo NA SB Ukrainy. 2004) 420 [in Ukrainian].

8. Pohoretskyi M A, Operatyvno-rozshukova diialnist i kryminalnyi protses: problemy vzaiemozv'iazku [Operative investigative activity and the criminal process: problems of interrelationship] (Luhansk, Luhanskyi derzh. un-t vnutr. sprav im. E. O.Didorenka, 2008) 216 [in Ukrainian].

9. Pohoretskyi M A, Konfidentsiini vidnosyny (sutnist, pravove rehuliuvannia). Mizhnarodna politseiska entsyklopediia: u 10 t. T. VI: Operatyvno-rozshukova diialnist politsii (militsii) [Confidential relations (essence, legal regulation). International police encyclopedia: in 10 vols. Vol. VI: Operative and investigative activities of the police (militia)] (Kyiv, Atika, 2010) 396-398 [in Ukrainian].

10. Pohoretskyi M, Shelomentsev V, Poshuk faktychnykh danykh pro zlochyny. Mizhnarodna politseiska entsyklopediia: u 10 t. T. VI: Operatyvno-rozshukova diialnist politsii (militsii) [Search for actual data on crimes. International police encyclopedia: in 10 vols. Vol. VI: Operative and investigative activities of the police (militia)] (Kyiv, Atika, 2010) 750-751 [in Ukrainian].