Значення особливого умислу у воєнному злочині розграбування за статутом Міжнародного кримінального суду

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Значення особливого умислу у воєнному злочині розграбування за статутом Міжнародного кримінального суду

Юлія Нузбан

Анотація

законодавство розграбування збройний суд

Ця стаття досліджує правові контури воєнного злочину розграбування під час міжнародних та неміжнародних збройних конфліктів відповідно до статей 8 (2) (b) (xvi) та 8 (2) (e) (v) Статуту МКС. Зокрема, стаття зосереджується на особливому умислі розграбування, який був впроваджений під час розробки Елементів злочинів МКС. Цей новий та неоднозначний елемент вимагає довести, що порушник мав намір привласнити майно «для приватного чи особистого користування».

Ключові слова: розграбування, розкрадання, особливий умисел, dolus specialis, міжнародне гуманітарне право, Міжнародний кримінальний суд

Abstract

This article explores the legal contours of the war crime of pillage in international and non-international armed conflicts under Articles 8 (2) (b) (xvi) and 8 (2) (e) (v) of the ICC Statute. It focuses on the special intent of pillage, which was introduced during the drafting of the ICC Elements of Crimes. This novel and ambiguous element requires that the perpetrator intended to appropriate the property «for private or personal use».

Keywords: pillage, plunder, special intent, dolus specialis, international humanitarian law, International Criminal Court

Основна частина

Значення вимоги особливого умислу злочину розграбування залишається недостатньо зрозумілим вже понад два десятиліття з часу прийняття Статуту МКС та Елементів злочинів. Згідно зі статтею 9 Статуту МКС, Елементи злочинів покликані допомогти тлумачити та застосовувати статтю 8 Статуту МКС. Та чи дійсно це так зі злочином розграбування? Стаття розглядає це питання базуючись на поточній судовій практиці МКС та інших міжнародних трибуналів, а також науковій літературі.

Основна судова практика МКС щодо розграбування складається із судових рішень у справах «Катанга», «Бемба», «Нтаганда» та «Онґвен». Цей скромний доробок щодо одного із найпоширеніших злочинів у збройних конфліктах є основою даного дослідження. Поточна судова практика МКС дає хорошу основу для розуміння елементів злочину. Проте, як обговорюється у статті, вона не дає чіткого та вичерпного тлумачення вимоги щодо особливого умислу. Поза тим, наявна наукова література щодо особливого умислу цього злочину дещо обмежена або ж застаріла. Врешті, стаття пропонує кілька шляхів вирішення питання щодо його значення: консервативний, радикальний і прагматичний.

Визначення та правові елементи розграбування

Злочини проти власності, такі як розграбування (англ. «pillage»), залишаються характерною рисою сучасних збройних конфліктів. Простими словами, розграбування означає грабіж під час збройного конфлікту. James G Stewart, Corporate War Crimes: Prosecuting Pillage of Natural Resources (Open Society Foundations: New York, 2011), с. 10. Див. також Armin Steinkamm, Pillage in Rudolf Bernhardt (ed), Encyclopedia of Public Internatio-nal Law, Volume 3 (North-Holland, 1997), с. 1029.

Статут МКС криміналізує розграбування за статтями 8 (2) (b) (xvi) і 8 (2) (e) (v). Його укладачі класифікували розграбування як «інші серйозні порушення законів і звичаїв» під час міжнародних і неміжнародних збройних конфліктів «в усталених рамках міжнародного права». За винятком контекстуальних елементів, юридичні елементи розграбування під час міжнародних та неміжнародних збройних конфліктів є ідентичними та порушують однакові правові питання.

Статті 8 (2) (b) (xvi) і 8 (2) (e) (v) забороняють «розграбування міста чи місцевості, навіть якщо вони взяті приступом». Стюарт зауважує, що формулювання, прийняте в Статуті МКС, є архаїчним і зайвим, та не додає «нічого актуального для сучасності». James G Stewart, Corporate War Crimes: Prosecuting Pillage of Natural Resources (Open Society Foundations: New York, 2011), с. 13. Воно віддзеркалює формулювання статті 28 Гаазьких положень про закони та звичаї сухопутної війни 1907 р., в якій говориться, що «розграбування міста чи місцевості, навіть якщо вони взяті приступом, заборонено». Стосовно військової влади над територією ворожої держави (окупації), стаття 47 Гаазьких положень 1907 року про дотримання законів і звичаїв сухопутної війни зазначає, що «розграбування формально заборонено», а стаття 46 зазначає, що «приватна власність [...] повинна поважатися» і «приватна власність не може бути конфіскована». Елементи злочинів МКС відмовилися від цього архаїчного формулювання, подібно до статті 33 Четвертої Женевської конвенції 1949 р., яка беззастережно проголошує, що «розграбування заборонено». Але Елементи злочинів МКС додали інші особливі риси, зокрема вимогу «приватного чи особистого користування».

Окрім доведення таких елементів як зв'язок злочину зі збройним конфліктом та обізнаності порушника про існування збройного конфлікту, які є спільними для всіх воєнних злочинів, Наприклад, у неміжнародному збройному конфлікті останні два елементи вимагають, щоб: «4. Дії мали місце в контексті збройного конфлікту неміжнародного характеру та були пов'язані з ним. 5. Порушнику були ві-домі фактичні обставини, які свідчать про наявність збройного конфлікту». основними правовими елементами розграбування згідно із Елементами злочинів МКС є наступні:

1. Порушник привласнив певне майно.

2. Порушник мав намір позбавити власника майна та привласнити його для приватного чи особистого користування.

3. Привласнення було здійснено без згоди власника.» Див. також Ntaganda, Judgment, ICC-01/04-02/06-2359, 8 July 2019, п. 1027.

Цей конкретний набір елементів є результатом тривалих переговорів у Підготовчій комісії МКС щодо визначення воєнних злочинів. Офіційні записи Робочої групи з елементів злочинів свідчать про те, що правові елементи розграбування пройшли різні стадії метаморфоз. У ході роботи над елементами цього злочину, Підготовча комісія МКС отримала кілька варіантів його визначення. Див. детальніше, Yulia Nuzban, «For private or personal use»: The meaning of the special intent requirement in the war crime of pillage under the Rome Statute of the International Criminal Court, International Review of the Red Cross (IRRC) 102 (915), 1249-1272, с. 1252-1254.

Інші міжнародні кримінальні трибунали, зокрема Міжнародний кримінальний трибунал для колишньої Югославії («МКТЮ»), Міжнародний кримінальний трибунал для Руанди («МКТР») та Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне («СССЛ»), не включили визначення злочину у свої основоположні тексти. Статут МКТЮ взагалі не згадує про розграбування: він криміналізує «розкрадання державного чи приватного майна». Завдання щодо визначення злочину розкрадання за статтею 3 (e) Статуту МКТЮ, а також розграбування за статтею 4 (f) Статуту МКТР та статтею 3 Статуту СССЛ, було повністю покладено на суддів шляхом судової практики. У справі «Делаліч та інші», що пізніше було підтверджено у справі «Кордіч і Черкез», Судова палата МКТЮ визначила розкрадання наступним чином:

«Усі форми незаконного привласнення майна під час збройного конфлікту, за які передбачена індивідуальна кримінальна відповідальність згідно із міжнародним кримінальним правом, включаючи ті дії, які традиційно називають «розграбування».» Delalic et al, Judgment, IT-96-21-T, 16 November 1998, п. 591. Див. також Kordic and Cerkez, Appeal Judgment, IT- 95-14/2-A, 17 December 2004, п. 79.

Судова палата МКТЮ у справі «Хаджіхасановіч і Кубура» підтримала це визначення, пояснивши, що розкрадання має місце тоді, «коли державна чи приватна власність надбана незаконно та навмисно». Hadzihasanovic & Kubura, Judgment, IT-01-47-T, 15 March 2006, п. 49. Вона також процитувала справу «Кордіч і Черкез», де стверджувалося, що розкрадання охоплює «як широко поширені та систематизовані акти позбавлення та надбання власності з порушенням прав власників, так і поодинокі акти крадіжки чи розкрадання окремими особами для приватної вигоди». Kordic and Cerkez, Judgment, IT-95-14/2-T, 26 February 2001, п. 352; Hadzihasanovic & Kubura, Judgment, IT-01- 47-T, 15 March 2006, п. 49.

Такі суттєві текстуальні відмінності між визначенням розграбування за Статутом МКС та розкрадання за Статутом МКТЮ викликають запитання, чи доречні посилання на судову практику інших трибуналів. До того ж, вже зазначене судове рішення у справі «Делаліч та інші» має на увазі - не пояснюючи таке міркування - що розкрадання включає в себе розграбування. Одна із можливих інтерпретацій полягає в тому, що визначення розкрадання є ширшим, ніж розграбування, хоча в науковій літературі це розрізнення не має підтримки. Див., наприклад, Knut Dormann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary (Cambridge 2003); James G Stewart, Corporate War Crimes: Prosecuting Pillage of Natural Resources (Open Society Foundations: New York, 2011). Зрештою, обидва терміни стосуються тих самих або подібних протиправних дій. Але оскільки МКС застосовує «усталені принципи міжнародного права збройних конфліктів» згідно зі статтею 21 (1) (b) Статуту МКС, ця стаття бере до уваги судову практику інших міжнародних кримінальних трибуналів з окремих питань.

На сьогодні судові рішення у справах «Катанга», «Бемба», «Нтаганда» та «Онґвен» є найавторитетнішою судовою практикою щодо злочину розграбування за Статутом МКС. Очікується, що справи «Абд-Аль-Рахман» та «Єкатом і Нґаїссона», які перебувають на стадії судового провадження, доповнять поточну судову практику щодо розграбування в найближчі роки. Справи «Аль-Башир», «Банда», «Харун», «Хусейн», «Коні та Отті» та «Мудачумура» неактивні, оскільки підозрювані на свободі, а МКС не допускає заочного розгляду справ по суті. Якщо цих підозрюваних заарештують і притягнуть до відповідальності, їхні справи ще більше виокреслять юридичні контури розграбування за Статутом МКС. Всі вони фактично порівнювані зі справами «Катанга», «Бемба», «Нтаганда» та «Онґвен», тож наразі невідомо, чи вони прояснять значення вимоги щодо особливого умислу.

Значення привласнення «для приватного чи особистого користування»

Цей розділ аналізує особливий умисел (dolus specialis) злочину розграбування, який вимагає, щоб порушник мав намір привласнити майно «для приватного чи особистого користування», оскільки його значення залишається невизначеним у юриспруденції та науковій літературі. Стаття пропонує кілька альтернативних шляхів вирішення проблеми, що склалася із цим новим та неоднозначним елементом: консервативний, радикальний та прагматичний.

Елементи злочинів МКС вимагають, щоб «порушник мав намір позбавити власника майна та привласнити його для приватного чи особистого користування». Виноска 47 до статті 8(2)(b)(xvi) і виноска 62 до статті 8(2)(e)(v) в Елементах злочинів МКС зазначає: «Як вказуєть-ся використанням терміну «приватне чи особисте користування», привласнення, виправдане військовою не-обхідністю, не може становити злочин розграбування». Див. також Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/04-01/07-3436-tENG, 7 March 2014, п. 772, 913. Елементи злочинів МКС пояснюють, що цей елемент розграбування зосереджується на наслідках, за якими слідує «особливий ментальний елемент»: особливий умисел.

Дорманн зазначає, що другий елемент розграбування було включено під час розробки та перемовин через труднощі з визначенням злочину в Елементах злочинів МКС. Knut Dormann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary (Cambridge, 2003), с. 272-273. Хосанг нагадує, що «було погоджено, що вимога щодо привласнення для приватного чи особистого користування відрізняє розграбування від подібного злочину знищення або захоплення майна». Hans Boddens Hosang, Pillaging in Roy Lee, International Criminal Court: Elements of Crimes and Rules of Procedu-re and Evidence (Transnational Publishers, 2001), с. 176-177. У справі «Бемба» Судова палата зауважила, що вимога «приватного чи особистого користування» є специфічною для МКС і не відображена в звичаєвому чи конвенційному міжнародному гуманітарному праві чи в юриспруденції інших міжнародних кримінальних трибуналів. Bemba, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/05-01/08-3343, 21 March 2016, п. 120. Див. також James G Stewart, Corporate War Crimes: Prosecuting Pillage of Natural Resources (Open Society Foundations: New York, 2011), с. 20-21; Brima et al, Judgment, SCSL-04-16-T, 22 February 2008, п. 753-754; Fofana & Kondewa, Jud-gment, SCSL-04-14-T-785, 2 August 2007, п. 160. Судді аргументували це тим, що вимога щодо особливого умислу дозволяє МКС краще відрізнити розграбування від захоплення, здобичі чи інших видів законного привласнення Bemba, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/05-01/08-3343, 21 March 2016, п. 120. та інших злочинів за Статутом МКС щодо експропріації майна. Bemba, Judgment on the appeal of Mr Jean-Pierre Bemba Gombo against Trial Chamber III's «Judgment pursuant to Article 74 of the Statute», Dissenting Opinion of Judges Monageng and Hofmanski, ICC-01/05-01/08-3636-Anx1-Red,^{June 2018, п. 561.}

Оскільки інші міжнародні трибунали не обмежували розграбування «приватним чи особистим користуванням», це дозволило їм охопити ширшу категорію незаконного привласнення. У справі «Хаджіхасановіч і Кубура» Судова палата МКТЮ нагадала, що міжнародне право не допускає «довільне та необгрунтоване розграбування для армійських цілей або для індивідуального користування військовослужбовцями, навіть якщо захоплене майно може використовуватися колективно чи індивідуально». Hadzihasanovic & Kubura, Judgment, IT-01-47-T, 15 March 2006, п. 52. У справі «Бріма та інші» Судова палата СССЛ пішла далі і прямо заявила, що «вимога «приватного чи особистого користування» надмірно обмежує та не повинна бути елементом злочину розграбування». Brima et al, Judgment, SCSL-04-16-T, 20 June 2007, п. 754. Однак Апеляційна палата СССЛ постановила, що «захоплення відрізняється від розграбування, оскільки захоплення - це привласнення власності для публічних цілей, тоді як розграбування - для приватних цілей». Див. Fofana and Kondewa, Judgement, SCSL-04-14-A, 28 May 2008, виноска 770.

Ґрунтуючись на цьому елементі, Палати МКС постановили, що розграбування відповідно до Статуту МКС має місце, коли порушник привласнив предмети для особистого користування (користування ним або нею) або для приватного користування іншою фізичною чи юридичною особою, за умови що всі інші юридичні елементи були задоволені. Bemba, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/05-01/08-3343, 21 March 2016, п. 124; Ntaganda, Jud-gment, ICC-01/04-02/06-2359, 8 July 2019, п. 1030. Крім того, має бути доведено, що порушник мав намір перешкодити власнику володіти чи користуватися його чи її майном. Bemba, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/05-01/08-3343, 21 March 2016, п. 119; Ntaganda, Jud-gment, ICC-01/04-02/06-2359, 8 July 2019, п. 1029.

У справі «Катанга» Судова палата пояснила, що «висновок про ментальний елемент можна зробити з конкретної поведінки особи, яка вчинила позбавлення», зробивши висновки про умисел порушника з їхньої поведінки. З цією метою вона пригадала свідчення про те, що нападники «діяли у власних інтересах» і «діяли так, як вони хотіли», захоплюючи здобич і використовуючи її так, як їм заманеться. Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/03-01/07-3436-tENG, 7 March 2014, п. 913, 951. Судова палата дійшла висновку, що вони керувалися «приватною чи особистою вигодою», коли вони заволоділи майном під час нападу. Сам пан Катанга засвідчив, що учасники бойових дій не мали зарплати, а розграбування було формою винагороди. На думку Судової палати, «навіть якщо мова йшла лише про їжу, розграбування було […] вчинене не через військову необхідність, […] а з особистої вигоди». Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/03-01/07-3436-tENG, 7 March 2014, п. 951-952. Виноски пропущено.

У справі «Бемба» Судова палата врахувала всі релевантні фактори, коли встановила, що предмети були привласнені для приватного чи особистого користування, включаючи «характер, місцезнаходження та призначення предметів, а також обставини їх привласнення». Було встановлено, що солдати збройної групи «особисто користувалися» награбованими товарами, такими як їжа, напої та худоба, а також меблями та дерев'яними предметами. Було також встановлено, що солдати збройної групи обмінювали деякі награбовані речі на інші товари, такі як алкоголь, або примушували цивільних викуповувати товари, вилучені в них або їхніх сусідів. Судова палата вирішила, що характер привласнених речей - особисті речі, предмети домашнього вжитку, ділове приладдя, інструменти, гроші, транспортні засоби та худоба - вказує на те, що порушники призначали їх для приватного чи особистого користування. Bemba, Judgment pursuant to article 74 of the Statute, ICC-01/05-01/08-3343, 21 March 2016, п. 125, 643-644.

Під час апеляції сторона захисту у справі «Бемба» стверджувала, що привласнення, що здійснюються для будь-яких військових цілей або навіть у військовому контексті, не є привласненнями для «приватного чи особистого користування». Таке широке тлумачення стирає межі між дозволеними та недозволеними діями, ускладнюючи розслідування та судове переслідування злочину розграбування. Це виходить за рамки поняття військової необхідності у збройних конфліктах. Тож не дивно, що судді Монагенг і Хофманські відхилили цей аргумент у своїй окремій думці, проте більшість його не розглянула в апеляційному рішенні. Bemba, Judgment on the appeal of Mr Jean-Pierre Bemba Gombo against Trial Chamber III's «Judgment pursuant to Article 74 of the Statute», Dissenting Opinion of Judges Monageng and Hofmahski, ICC-01/05-01/08-3636-Anx1-Red, 8 June 2018, п. 566.

У справі «Нтаганда» Судова палата також розтлумачила фразу «приватне чи особисте користування» на противагу військовому користуванню. Вона розглянула, чи може привласнене майно служити військовим цілям. Вона зазначила, що деякі предмети, захоплені солдатами, такі як транспортні засоби та медичне обладнання, потенційно можуть служити військовим цілям. Не маючи доказів того, як ці предмети використовувалися, Палата не змогла зробити висновок, що їх привласнення було призначене для приватного чи особистого користування. І навпаки, вона встановила, що такі предмети, як стільці, ліжка, матраци, радіо та телевізори, одяг, худоба, покрівля та золото не служать «за своєю суттю військовим цілям». На підставі цього вона дійшла висновку, що речі були привласнені для приватного чи особистого користування. Вона також зазначила, що речі, вивезені до резиденції пана Нтаганди, були явно призначені для приватного чи особистого користування. Ntaganda, Judgment, ICC-01/04-02/06-2359, 8 July 2019, п. 1041-1042.

Судове рішення у справі «Нтаганда» підкреслює, що, за винятком невловимої категорії предметів, які не служать «за своєю суттю військовій меті», недостатньо продемонструвати лише те, що порушники привласнили власність як таку. Необхідно надати чіткі, позитивні докази того, що ціллю привласнення було приватне чи особисте користування. Враховуючи нестабільний характер збройних конфліктів, відстежити використання деяких награбованих предметів може бути складним завданням. Однак у певних випадках Судові палати у справах «Бемба», «Нтаганда» та «Онґвен» дозволили робити висновки щодо наміченої мети привласнення на основі характеру та призначення речей.

У справі «Онґвен» Судова палата стисло розтлумачила злочин розграбування і військову необхідність. Вона коротко нагадала матеріальні та ментальні елементи злочину, розрізняючи його від привласнення, продиктованого військовою необхідністю. Ongwen, Trial Judgment, ICC-02/04-01/15-1762-Red, 4 February 2021, п. 2762-2767. Для кожної із інкримінованих атак вона перерахувала факти, що вказують на особливий умисел порушників, але утрималася від уточнення правових вимог як таких. Важливо, що Судова палата не змішала вимогу щодо особливого умислу з окремим поняттям військової необхідності, зазначивши лише, що «обставини привласнення не дозволяють розглядати військову необхідність як виправдання». Ongwen, Trial Judgment, ICC-02/04-01/15-1762-Red, 4 February 2021, п. 2873, 2926, 2972, 3019. Хоча спрощений підхід Судової палати у справі «Онґвен» є бажанішим через його ясність і простоту, він не прояснює неоднозначних питань.

Шляхи вирішення питання щодо особливого умислу

Поточна судова практика МКС не дає чіткого та вичерпного тлумачення вимоги щодо «приватного чи особистого користування». У ній не розглядається кореляція із військовою необхідністю, яка, схоже, тлумачиться досить широко. Викладаючи правові вимоги, судові палати МКС обмежилися конкретними фактами розглядуваних справ. Ця стаття пропонує кілька альтернативних шляхів вирішення ситуації.

Незважаючи на фундаментальний недолік у поточному формулюванні особливого умислу, МКС міг би застосувати консервативний підхід і продовжити тлумачити злочин розграбування з відсилкою на «приватне чи особисте користування». У такому випадку, спираючись на існуючу судову практику МКС, ця стаття пропонує, що фактори, що вказують на особливий умисел порушника, включають:

(i) Заяви порушника до, під час або після привласнення,

(ii) Характер, місцезнаходження та призначення привласненого майна,

(iii) Пункт призначення привласненого майна,

(iv) Задеклароване та фактичне використання привласненого майна, або

(v) Звітування про привласнення або відсутність такого звітування по ланцюжку командування.

Але цей консервативний підхід до вимоги особливого умислу розграбування не вирішить проблему повністю. Публічне чи офіційне користування присвоєними предметами, схоже, виключили із визначення розграбування. Додаткова плутанина полягає в тому, що юриспруденція МКС змішує приватне й особисте з публічним і офіційним, визначаючи особисте користування як власне, а приватне користування як іншою особою чи організацією. Це проблемно, оскільки при спробі адресувати обмежувальне формулювання існує ризик надання термінам аморфного значення. Але якщо МКС належним чином розрізнятиме між термінами «приватне» або «особисте» та «публічне» або «офіційне», надаючи їм звичайного значення, це може завдати шкоди майбутнім кримінальним переслідуванням через їх надмірну вузькість.

Питання «приватного чи особистого користування» стоїть особливо гостро щодо недержавних збройних груп, які можуть мати обмежений доступ до ресурсів та інфраструктури. Межа між приватним чи особистим, з одного боку, та публічним чи офіційним, з іншого, стає менш виразною на практиці та більш невловимою у доказах. Наприклад, чи можна розглядати привласнення FM-радіо як служіння приватним чи особистим цілям, якщо їх іноді використовують для збору військової розвідувальної інформації? Як щодо тих збройних груп, де приватне та публічне життя є одним цілим? Важко вимагати такого ж ступеня розрізнення у випадку недержавних збройних груп із більш гнучкими структурами та меншими ресурсами.

Коментатори погоджуються, що вимога «приватного чи особистого користування» є проблематичною та може призвести до обмежувального застосування заборони. Наприклад, Дам-де Йонг зауважує, що обмеження розграбування привласненням природних ресурсів для приватного чи особистого користування, схоже, виключає експлуатацію природних ресурсів з метою фінансування збройного конфлікту. Daniella Dam-de Jong, From Engines for Conflict into Engines for Sustainable Development: The Potential of Interna-tional Law to Address Predatory Exploitation of Natural Resources in Situations of Internal Armed Conflict, Nordic Journal of International Law 82 (2013) 155-177, с. 165-166. Ґіллетт погоджується, зазначаючи, що «ворогуючі фракції регулярно використовують незаконно привласнене майно для фінансування своїх військових кампаній, а не в особистих оілях». Matthew Gillett, Eco-Struggles: Using International Criminal Law to Protect the Environment During and After Non-International Armed Conflict in Carsten Stahn and others (eds), Environmental Protection and Transitions from Conflict to Peace: Clarifying Norms, Principles, and Practices (Oxford University Press, 2017), с. 231. Радікс і Брух зазначають, що «важко розірвати симбіотичний зв'язок, який часто існує між експлуатаційними діями, які здійснюються для сприяння збройному конфлікту - чи то урядом, чи то повстанськими групами - або ж суто для особистої вигоди та збагачення». Olivia Radics and Carl Bruch, Pillage, Conflict Resources, and Jus Post Bellum in Carsten Stahn and others (eds), En-vironmental Protection and Transitions from Conflict to Peace: Clarifying Norms, Principles, and Practices (Oxford University Press, 2017), с. 150-151. Ці приклади ілюструють труднощі судового переслідування певних справ як розграбування через поточне формулювання особливого умислу.

Враховуючи це, варто розглянути інші, більш адекватні рішення. За наявності достатнього інтересу та підтримки, оптимальним рішенням був би розгляд Асамблеєю держав-учасниць МКС питання про виключення з Елементів злочинів надмірно обмежувальної вимоги про те, що порушник мав намір привласнити власність «для приватного чи особистого користування». Незважаючи на те, що це радикальний крок, він усуне ризик обмежувального тлумачення та застосування заборони в майбутньому. Щоб уникнути криміналізації законного привласнення, його можна замінити формулюванням, що забороняє привласнення «для свавільних цілей» або «для неоправданої вигоди». Останнє частково відновить оригінальну пропозицію МКЧХ, яку він подав до Підготовчої комісії МКС у липні 1999 року. Request from the Governments of Belgium, Costa Rica, Finland, Hungary, the Republic of Korea and South Africa and the Permanent Observer Mission of Switzerland regarding the text prepared by the International Committee of the Red Cross on article 8, paragraph 2 (b), (c) and (e) of the Rome Statute of the International Criminal Court, CNICC/1999/WGEC/INF.2, 14 July 1999, с. 40.

Інший доступний шлях не потребує змін до Елементів злочинів МКС. Навіть без законодавчих поправок, МКС міг би тлумачити правові елементи розграбування відповідно до «усталених рамок міжнародного права збройних конфліктів». Стаття 9 Статуту МКС чітко визначає, що Елементи злочинів допомагають МКС у його тлумаченні та застосуванні воєнних злочинів за статтею 8. Оскільки Елементи злочинів не можуть обмежувати МКС у його тлумаченні розграбування, МКС може знехтувати вимогою щодо «приватного чи особистого користування» як такою, що не відповідає усталеній системі міжнародного гуманітарного права. Це відповідало б об'єкту та меті Статуту МКС, преамбула якого проголошує, що «найсерйозніші злочини, які викликають стурбованість міжнародної спільноти в цілому, не повинні залишатися безкарними». Щоб відрізнити розграбування від законного привласнення, МКС міг би наслідувати приклад МКТЮ та визначити злочин як «свавільне», «неправомірне» або «незаконне» привласнення.

Спираючись на поточну судову практику МКС щодо злочину розграбування, стаття пропонує фактори, що можуть вказувати на особливий умисел порушника щодо «приватного чи особистого користування», а саме: (і) заяви порушника, (ii) характер, місцезнаходження та призначення привласненого майна, (ііі) пункт призначення привласненого майна, (iv) задеклароване та фактичне використання привласненого майна, та (v) звітування по ланцюжку командування.

Цей консервативний крок не вирішить повністю проблему з вимогою щодо особливого умислу. Він обмежує протиправні дії вузькою категорією тих привласнень, які призначені «для приватного чи особистого користування».

Враховуючи практичні труднощі із доведенням особливого умислу, та оскільки така вимога не існує «в усталених рамках міжнародного права збройних конфліктів», МКС міг би зробити більш фундаментальні кроки для вирішення проблеми. Асамблея держав-учасниць МКС могла би прийняти рішення про вилучення вимоги щодо надто обмежувального наміру привласнення «для приватного чи особистого користування» з Елементів злочинів і замінити її більш інклюзивним формулюванням. Але навіть без цієї законодавчої поправки є простий і практичний шлях, який Судові палати МКС досі не обирали. МКС міг би тлумачити правові елементи розграбування відповідно до усталених рамок міжнародного гуманітарного права, яке не вимагає спеціального умислу щодо приватного чи особистого користування.

Размещено на Allbest.ru