Окремі проблеми забезпечення конституційного принципу верховенства права при здійсненні контролю за антиконкурентними узгодженими діями

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

НАН України

Інститут держави і права імені В.М. Корецького

Відділ конституційного права та місцевого самоврядування

М.С. Сус, аспірант

Анотація

Сус М.С. Окремі проблеми забезпечення конституційного принципу верховенства права при здійсненні контролю за антиконкурентними узгодженими діями

У статті досліджуються окремі проблеми забезпечення верховенства права при здійсненні органами АМКУ контролю за антиконкурентними узгодженими діями.

Аналіз конкуренційного законодавства та практики його застосування вказує на існування проблем забезпечення правової визначеності та передбачуваності правозастосування. Однією із найбільш значущих є розмежування самостійної конкурентної поведінки суб'єкта господарювання від погодженої з іншими суб'єктами господарювання. Ця проблема яскраво проявляється в застосуванні ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка встановлює підстави кваліфікації схожої поведінки суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій. Існуюча практика її застосування критикується правниками як така, що створює правову невизначеність щодо меж дозволеного та забороненого, а сама доцільність її збереження у Законі ставиться під сумнів.

Одним із способів вирішення проблеми невизначеності та непередбачуваності щодо розмежування індивідуальної конкурентної поведінки від погодженої за наявності схожої поведінки суб'єктів господарювання може бути вилучення ч.3 ст.6 із Закону. При цьому такі законодавчі зміни можуть не мати позитивного ефекту без зазначеного вище розмежування на методичному рівні, яке, своєю чергою, можна здійснити шляхом прийняття АМКУ методичних рекомендацій / рекомендаційних роз'яснень, розроблених з урахуванням кращого світового досвіду, передусім ЄС, та їх дотримання самими органами АМКУ

Ключові слова: Конституція, верховенство права, конституційні права, права людини, конституційні принципи, конституційна економіка, підприємницька діяльність, конкуренція, державний захист конкуренції, Антимонопольний комітет України, контроль за дотриманням законодавства, узгоджені дії, антиконкурентні узгоджені дії, правова визначеність, передбачуваність правозастосування.

Annotation

Sus M.S. Certain problems of ensuring the constitutional principle of the rule of law within control over anticompetitive concerted practices

The article examines certain problems of ensuring the constitutional principle of the rule of law in the process of control by the bodies of Antimonopoly Committee of Ukraine (the AMCU) over undertakings' compliance with Ukrainian competition legislation in the area of prohibition of anticompetitive concerted practices.

Analysis of current competition legislation regulating anticompetitive concerted practices and the practice of its application indicates existence of a number of problematic aspects of ensuring the rule of law in the researched area, in particular, in part of legal certainty and predictability of application of provisions of relevant competition legislation. In general, the above problems are generated by (a) broad wording of relevant competition legislation, wide use of evaluative concepts in it, which may result in different interpretations by various subjects, (b) lack of established practice regarding numerous basic issues of application of relevant legislation; (c) wide discretionary powers of the AMCU's bodies in terms of establishing, proving and qualifying certain behaviour as violation of competition legislation and limited scope for review of the AMCU's bodies' decisions by courts.

One of the most notable practical problems is distinguishing individual competitive behaviour of an undertaking from the one coordinated with another undertakings. This problem is clearly manifested within enforcement of Article 6(3) of the Law of Ukraine «On the Protection of Economic Competition» (the Law) setting grounds for qualifying similar (parallel) behaviours of undertakings as anticompetitive concerted practices. The existing practice of application of Article 6(3) of the Law is criticized by law practitioners as the one creating legal uncertainty regarding boundaries of what is permitted and what is prohibited for undertakings, and the necessity of its preservation in the Law is questioned.

One of possible ways to resolve existing problems of legal uncertainty and unpredictability in distinguishing individual competitive behaviour from coordinated one in the presence of similar behaviour of different undertakings on the market could be to remove Article 6(3) from the Law. At the same time, such legislative changes may not have the expected positive effect without solving the issue of the above distinguishing at the methodical level. This, in turn, could be achieved via adoption by the AMCU of relevant methodical recommendations/recommendatory clarifications to be developed with due account to the best world practices in similar cases, first of all, approaches applied within the EU, and their actual observance by the AMCU's bodies themselves in practice.

Key words: Constitution, rule of law, constitutional rights, human rights, constitutional principles, constitutional economics, entrepreneurship, competition, state protection of competition, Antimonopoly Committee of Ukraine, control over compliance with legislation, concerted practices, anticompetitive concerted practices, legal certainty, predictability of law enforcement.

Постановка проблеми

Закріплюючи право кожного на свободу підприємницької діяльності в межах, не заборонених законом, Конституція України встановлює зобов'язання держави здійснювати захист конкуренції у підприємницькій діяльності (ч.3 ст.42). Конституція прямо відносить неправомірне обмеження конкуренції до недопустимої поведінки (ч.3 ст.42), а також встановлює, що правові засади і гарантії підприємництва, правила конкуренції та норм антимонопольного регулювання визначаються виключно законом (п.8 ч.1 ст.92) [1].

Зазначені конституційні положення були деталізовані на рівні законів, основним серед яких є Закон України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) [2]. Закон, з-поміж іншого, встановлює перелік діянь, які вважаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (далі також - конкуренційне законодавство), та є, отже, «неправомірним обмеженням конкуренції» в розумінні Конституції. Серед таких порушень визначено й антиконкурентні узгоджені дії (далі також - АУД).

У зв'язку з тим, що АУД вважаються одним із найтяжчих порушень конкуренційного законодавства і можуть призвести до значних негативних наслідків для суб'єктів господарювання, визнаних залученими до АУД, необхідним є забезпечення належного правового регулювання та виваженої правозастосовної практики в частині відокремлення правомірних дій суб'єктів господарювання від неправомірних, аби застосування заходів відповідальності, а ширше - державне втручання в ринкові процеси, було передбачуваним та пропорційним. У зв'язку з цим постає актуальність дослідження проблем забезпечення засадничого конституційного принципу верховенства права при здійсненні контролю за дотриманням суб'єктами господарювання конкуренційного законодавства в частині заборони АУД, який українським законодавством покладено на Антимонопольний комітет України (далі - АМКУ).

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Попри підвищену увагу вітчизняних науковців до різних аспектів застосування законодавства про захист економічної конкуренції (праці О. Бакалінської, С. Шкляра та ін.), комплексні дослідження проблематики забезпечення верховенства права при здійсненні контролю за дотриманням конкуренційного законодавства суб'єктами господарювання в частині заборони АУД з фокусом на її конституційно-правові аспекти відсутні. Це, своєю чергою, зумовлює теоретичну та практичну актуальність відповідного дослідження.

Метою статті є дослідження окремих проблем забезпечення конституційного принципу верховенства права у процесі здійснення АМКУ контролю за АУД та формування загальних пропозицій щодо можливих шляхів їх вирішення. З огляду на комплексність регулювання АУД, фокусується на такому проблемному аспекті, як відмежування індивідуальної конкурентної поведінки суб'єктів господарювання від узгодженої за наявності схожих дій суб'єктів господарювання. Аналіз українського законодавства та практики його застосування є основною методологічною базою дослідження.

Основні результати дослідження

правозастосування антимонопольний антиконкурентний узгоджений дія

Відповідно до ст.8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. До його складових Конституційний Суд України відносить, зокрема, однозначність і чіткість правової норми, правову визначеність, передбачуваність (прогнозованість) [3].

У частині узгоджених дій Україна має доволі розроблене законодавство. Визначення «узгоджених дій» наведено у ст.5 Закону. Узгодженими діями, зокрема, є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання [2]. Антиконкурентними узгодженими діями, своєю чергою, є «узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції» (ч.1 ст.6 Закону) [2]. Частина друга цієї статті містить невиключний перелік узгоджених дій, які вважаються антиконкурентними, зокрема, ті, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів, обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій тощо. До окремого типу АУД Закон також відносить вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч.3 ст.6 Закону).

Аналіз чинного конкуренційного законодавства в частині АУД і наявної практики його застосування вказує на існування низки проблемних аспектів забезпечення верховенства права, зокрема, в частині правової визначеності та прогнозованості (передбачуваності) застосування відповідних норм. Загалом ця проблематика зумовлюється

a) широкими формулюваннями Закону та прийнятих АМКУ типових вимог до різних видів узгоджених дій, використанням у них оціночних понять, що можуть мати різні інтерпретації з боку різних суб'єктів;

б) відсутністю усталеної правозастосовної практики щодо багатьох базових питань застосування відповідного законодавства;

в) широкими дискреційними повноваженнями органів АМКУ щодо встановлення, доведення та кваліфікації певних діянь як порушень та обмеженими межами перегляду рішень органів АМКУ судами, які, своєю чергою, визначені ст.59 Закону.

Принциповим питанням у частині АУД є відокремлення самостійної (індивідуальної) конкурентної поведінки суб'єкта господарювання від узгодженої з іншими суб'єктами господарювання, адже у першому випадку можливість кваліфікації АУД виключається як така. Проблематика розмежування індивідуальної конкурентної поведінки від погодженої яскраво проявляється в частині застосування ч.3 ст.6 Закону. Кваліфікація цього порушення на практиці доволі широко використовується органами АМКУ за відсутності прямих доказів погодженості поведінки між суб'єктами господарювання. Судовою практикою був сформований певний стандарт для доведення порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону, сформульований ще у постанові Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 (далі - 1U1 ВГСУ №15) та неодноразово відтворений, зокрема, і у постановах Верховного Суду. Так, відповідно до п. 8.3 ПП ВГСУ №15,

а) ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови;

б) схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простій збіжності дій суб'єктів господарювання, зумовлених специфікою товарного ринку;

в) висновок органу АМКУ щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

г) орган АМКУ має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання; на нього покладається обов'язок не лише доведення однотипної й одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання [4].

Виходячи із наведеного вище стандарту, доведення порушення, передбаченого ч.3 ст.6 Закону, передбачає виключення об'єктивних причин для схожої поведінки та необхідність проведення належного економічного аналізу. З огляду на те, що визначення певних підстав для схожої поведінки як об'єктивних і вирішення питання щодо достатності проведеного економічного аналізу для встановлення порушення є питаннями, де органи АМКУ мають значну дискрецію, на практиці між ними та суб'єктами господарювання виникають суперечності щодо адекватності кваліфікації поведінки останніх, схожої з поведінкою конкурентів, як АУД. Це вбачається, наприклад, з аналізу рішення АМКУ №315-р від 21.06.2018, яким АМКУ визнав дії низки суб'єктів господарювання, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводний газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50 та ч.3 ст.6 Закону [5].

На проблематику застосування ч.3 ст.6 Закону звертає увагу Асоціація правників України (далі - АПУ). Зокрема, у своєму листі від 06.11.2020 №1427 до Голови АМКУ Комітет з конкуренційного права АПУ, говорячи про проблему юридичної невизначеності щодо законності індивідуальної конкурентної поведінки при орієнтуванні на конкурентів, зазначав, що застосування положень ч.3 ст.6 Закону АМКУ та судами щодо визнання схожої поведінки картелями на практиці вже втратило зв'язок з цілями запровадження цих положень Закону та природою відносин, що ними мають охоплюватися - лише узгоджених [антиконкурентних] дій. Комітет АПУ зазначає, що така тенденція в умовах недостатньо якісного судового контролю та під впливом інших соціально- політичних та інституційних факторів все більше поглиблюється і закріплюється у судових рішеннях. Така тенденція веде до істотного і невиправданого (непропорційного) обмеження економічної свободи особи, руйнує механізми саморегулювання ринку та породжує юридичну невизначеність щодо меж правомірної поведінки та серйозні ризики при здійсненні господарської діяльності в Україні та її бізнес-клімату [6, с. 2].

Проблематика застосування ч.3 ст.6 Закону в аспекті забезпечення верховенства права свого часу навіть вилилася в конституційну скаргу. Як випливає із ухвали Третьої колегії суддів Другого Сенату Конституційного Суду України від 05.10.2022 №123(ІІ)/2022, скаржник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Монтажналадка» (далі - Товариство), дії якого АМКУ згадуваним рішенням №315-р від 21.06.2018 кваліфікував як порушення, передбачене ч.3 ст.6 Закону, та яке без успіху намагалося оскаржити це рішення в господарських судах, у конституційній скарзі вказувало, що ч.3 ст.6 Закону суперечить принципу юридичної визначеності, тому що суб'єкти господарювання, зокрема, не можуть передбачити, які критерії для визначення дій узгодженими використовуватиме АМКУ та відповідно, яка саме поведінка вважатиметься узгодженою та такою, що призводить до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Товариство також вказувало, що суб'єкти господарювання в умовах правової невизначеності фактично позбавляються права самостійного формування програми діяльності як однієї з основних складових свободи підприємницької діяльності, а окремий суб'єкт господарювання на підставі оспорюваних приписів Закону не може об'єктивно оцінювати правомірність своєї поведінки на ринку, оскільки незалежні від його поведінки схожі дії (бездіяльність) інших суб'єктів господарювання можуть мати наслідком покладення на нього відповідальності за АУД [7]. Описана вище проблематика не отримала правової оцінки з боку КСУ, тому що Товариству було відмовлено у відкритті конституційного провадження з огляду на ненаведення, на погляд колегії суддів, належного обґрунтування неконституційності оспорюваних приписів Закону.

Тож наявність проблем із забезпеченням правової визначеності та передбачуваності щодо кваліфікації як АУД схожої поведінки суб'єктів господарювання є доволі очевидною. Відповідно виникає питання можливих способів їх вирішення. У згадуваному вище листі до Голови АМКУ Комітет з конкуренційного права АПУ пропонує, з огляду на те, що використання непрямих доказів узгодженості конкурентної поведінки, зокрема заснованих на економічному аналізі, є можливим і за відсутності положень ч.3 ст.6 Закону, вилучити її із Закону як таку, що не забезпечує прийнятного балансу між цілями регулювання та непоправними помилками під час правозастосування [6, с. 2]. В іншому своєму листі до Голови АМКУ, вих. №1159 від 13.10.2021, Комітет АПУ вказував на необхідність у методичному забезпеченні застосування ч.3 ст.6 Закону, яке б давало змогу при правозастосуванні максимально повно визначати та встановлювати обставини, що можуть зумовлювати паралелізм конкурентної поведінки, а також враховувати інші, зокрема неекономічні фактори, встановлення яких уможливлюватиме виключити або принаймні мінімізувати ризики помилкових висновків про узгодженість поведінки. При цьому Комітет АПУ зазначив про необхідність внесення змін до ч.3 ст.6 Закону та розробки відповідних методичних підходів, шляхом прийняття АМКУ методичних рекомендацій [8, с. 2].

О. Нагорний, співавтор Закону, як можливий варіант вирішення проблем застосування ч.3 ст.6 Закону визначає її виключення із Закону (як варіант - внесення певних її елементів до ст.5 про узгоджені дії). За словами О. Нагорного, виключення може бути виправдано, зокрема, тим, що ч.3 була внесена до ст.6 Закону пізніше і певним чином порушила її логічну структуру [9].

На думку автора, пропозиції із вилучення ч.3 ст.6 як окремого підтипу АУД із Закону містять раціональне зерно. Доведення порушення у формі АУД на підставі непрямих доказів, зокрема, економічного аналізу, можливо і на підставі ч.1 та ч.2 ст.6 Закону, тому вилучення ч.3 ст.6 із Закону не ослабить спроможність органів АМКУ виявляти та визнавати АУД. При цьому, з великою ймовірністю навіть при виключенні ч.3 ст.6 із Закону, проблематика забезпечення правової визначеності та передбачуваності при доведенні порушень у формі АУД, які передбачають елемент схожості дій суб'єктів господарювання, в частині відмежування самостійної конкурентної поведінки від погодженої, все одно залишиться на практиці. З огляду на те, що визнання порушень конкуренційного законодавства віднесено до виключних повноважень АМКУ, одним із способів усунення правової невизначеності та забезпечення передбачуваності правозастосування могла би стати розробка АМКУ методичних підходів щодо розмежування індивідуальної поведінки суб'єкта господарювання від погодженої, викладення їх методичних рекомендаціях чи рекомендаційних роз'ясненнях та фактичне дотримання положень такого документа самими органами АМКУ на практиці. При розробці такого документа доцільно було б врахувати кращі світові практики з розгляду подібних справ, з огляду на євроінтеграційний рух України, передусім підходи ЄС.

Висновки

Аналіз конкуренційного законодавства та практики його застосування вказує на існування проблем у забезпеченні правової визначеності та передбачуваності правозастосування при визнанні діянь суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими діями. Однією із найбільш значущих проблем є розмежування самостійної конкурентної поведінки суб'єкта господарювання від погодженої. Ця проблематика яскраво проявляється в частині застосування ч.3 ст.6 Закону. Існуюча практика застосування положень ч.3 ст.6 Закону з боку органів АМКУ та судів правниками критикується як така, що створює правову невизначеність у частині меж дозволеного та забороненого для суб'єктів господарювання, а сама доцільність її збереження у Законі ставиться під сумнів. У цілому, пропозиції виключити ч.3 ст.6 Закону містять раціональне зерно. Водночас такі законодавчі зміни можуть не мати очікуваного ефекту без вирішення питання відмежування індивідуальної поведінки суб'єкта господарювання від погодженої у разі наявності схожої поведінки на ринку на методичному рівні.

Одним із засобів такого вирішення є прийняття АМКУ відповідних методичних рекомендацій / рекомендаційних роз'яснень з урахуванням кращого світового досвіду в подібних справах, передусім досвіду ЄС з огляду на євроінтеграційний рух України, та їх дотримання самими органами АМКУ. З огляду на комплексність регулювання узгоджених дій в Україні, подальше дослідження проблематики забезпечення верховенства права при застосуванні відповідного законодавства є перспективним напрямом досліджень.

Список використаних джерел

1. Конституція України: Закон України від 28.06.1996 №254к/96-ВР / Верховна Рада України.

2. Про захист економічної конкуренції: Закон України від 11.01.2001 №2210-III / Верховна Рада України.

3. Каталог юридичних позицій Конституційного Суду України (за рішеннями, висновками). 3.4. Верховенство права. Конституційний Суд України. Офіційний вебсайт.

4. Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства: Постанова Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011. База даних «Законодавство України».

5. Рішення АМКУ №315-р від 21.06.2018. Антимонопольний комітет України. Офіційний вебсайт.

6. Лист Комітету з конкуренційного права Асоціації правників України Голові Антимонопольного комітету України №1427 від 06.11.2020. 6 с.

7. Ухвала Третьої колегії суддів Другого Сенату Конституційного Суду України від 05.10.2022 №123(ІІ)/2022. Конституційний Cуд України. Офіційний вебсайт.

8. Лист Комітету з конкуренційного права Асоціації правників України Голові Антимонопольного комітету України №1159 від 13.10.2020. 3 c.

9. Нагорний О. Оновити рАМКУ Юридична практика. №15-16 (1216-1217). 20.04.2021.

References

1. Konstytutsiia Ukrainy: Zakon Ukrainy vid 28.06.1996 №254k/96-VR / Verkhovna Rada Ukrainy.

2. Pro zakhyst ekonomichnoi konkurentsii: Zakon Ukrainy vid 11.01.2001 №2210-III / Verkhovna Rada Ukrainy.

3. Kataloh yurydychnykh pozytsii Konstytutsiinoho Sudu Ukrainy (za rishenniamy, vysnovkamy). 3.4. Verkhovenstvo prava. Konstytutsiinyi Sud Ukrainy. Ofitsiinyi vebsait.

4. Pro deiaki pytannia praktyky zastosuvannia konkurentnoho zakonodavstva: Postanova Plenumu Vyshchoho hospodarskoho sudu Ukrainy №15 vid 26.12.2011. Baza danykh «Zakonodavstvo Ukrainy».

5. Rishennia AMKU №315-r vid 21.06.2018. Antymonopolnyi komitet Ukrainy. Ofitsiinyi vebsait.

6. Lyst Komitetu z konkurentsiinoho prava Asotsiatsii pravnykiv Ukrainy Holovi Antymonopolnoho komitetu Ukrainy №1427 vid 06.11.2020. 6 s.

7. Ukhvala Tretoi kolehii suddiv Druhoho Senatu Konstytutsiinoho Sudu Ukrainy vid 05.10.2022 №123(II)/2022. Konstytutsiinyi Cud Ukrainy. Ofitsiinyi vebsait.

8. Lyst Komitetu z konkurentsiinoho prava Asotsiatsii pravnykiv Ukrainy Holovi Antymonopolnoho komitetu Ukrainy №1159 vid 13.10.2020. 3 s.

9. Nahornyi O. Onovyty rAMKU. Yurydychnapraktyka. №15-16 (1216-1217). 20.04.2021.

Размещено на Allbest.Ru