Використання особи в умовах збройного конфлікту як різновид експлуатації людини: питання кваліфікації

Размещено на http://www.allbest.ru/

Херсонський державний університет

Використання особи в умовах збройного конфлікту як різновид експлуатації людини: питання кваліфікації

Христюк В.В., аспірантка кафедри національного, міжнародного права та правоохоронної діяльності



Анотація

Стаття зосереджена на комплексному аналізі феномену використання особи у збройних конфліктах як вияву експлуатації в рамках кримінального законодавства України. Основний акцент ставиться на визначення кваліфікаційних характеристик цієї форми експлуатації, враховуючи, що воєнні злочини входять до категорії найтяжчих міжнародних правопорушень, які підривають основи міжнародного миру та безпеки.

Міжнародне гуманітарне право, яке служить регулятором відносин між державами в аспекті захисту жертв війни та встановлення обмежень на методи та засоби ведення бойових дій, виступає як ключовий елемент дослідження. Метою дослідження є розширення існуючого розуміння механізмів регулювання та відповідальності за діяння, пов'язані із експлуатацією особи в умовах збройної агресії російської федерації на території України.

Специфічний фокус дослідження полягає в деталізованому розгляді використання особи у збройних конфліктах як окремої форми експлуатації людини, з урахуванням особливостей статті 438 Кримінального кодексу України «Порушення законів та звичаїв війни». Дослідження охоплює аналіз міжнародних правових стандартів, а також розробку рекомендацій щодо усунення існуючих прогалин у законодавстві.

Результати такого дослідження полягають у вивченні специфіки кримінального законодавства України щодо експлуатації осіб у збройних конфліктах та його кореляція з міжнародними стандартами; встановлення меж кваліфікаційних ознак як форми експлуатації людини; ідентифікацію прогалин - виявлення можливих прогалин або неточностей у національному законодавстві, що може допомогти у вдосконаленні нормативної бази; рекомендації щодо змін, яке полягає у поданні конкретних рекомендацій для законодавчих органів України з метою вдосконалення норм, що регулюють питання експлуатації осіб в умовах війни; аналізі наслідків експлуатації осіб у збройних конфліктах для суспільства та індивіда.

Освітня складова може бути використана у розробці методик та програм для правоохоронних органів, військових структур та громадськості, що спрямовані на підвищення свідомості щодо прав людини у збройних конфліктах і наслідків їх порушення.

Новизна роботи полягає у презентації такого поняття як мобілізація дітей віком до п'ятнадцяти років та запропоновано власну норму кримінального законодавства, яка спрямована на протидію експлуатації дітей віком до 15 років у збройних конфліктах. Отримані результати не лише сприяють детальному осмисленню специфіки проблематики в контексті України, але також закладають фундамент для подальших юридичних, соціокультурних та педагогічних ініціатив.

Ключові слова: використання осіб, збройні конфлікти, експлуатація людини, воєнні злочини, міжнародні злочини, методи ведення війни.



Abstract

USE OF A PERSON IN CONDITIONS OF ARMED CONFLICT AS A KIND OF HUMAN EXPLOITATION: QUESTIONS OF QUALIFICATION

The article focuses on a comprehensive analysis of the phenomenon of using a person in armed conflicts as an expression of exploitation within the criminal legislation of Ukraine. The main emphasis is on determining the qualification characteristics of this form of exploitation, given that war crimes fall into the category of the most serious international offenses that undermine the foundations of international peace and security.

International humanitarian law, which serves as a regulator of relations between states in the aspect of protecting victims of war and establishing restrictions on methods and means of warfare, acts as a key element of the study. The purpose of the study is to expand the existing understanding of the mechanisms of regulation and responsibility for acts related to the exploitation of a person in the conditions of armed aggression of the Russian Federation in Ukraine.

The specific focus of the study is a detailed consideration of the use of a person in armed conflicts as a separate form of human exploitation, taking into account the peculiarities of Article 438 of the Criminal Code of Ukraine “Violation of the laws and customs of war”. The study covers the analysis of international legal standards, as well as the development of recommendations to address existing gaps in legislation.

The results of such a study are to study the specifics of the criminal legislation of Ukraine regarding the exploitation of persons in armed conflicts and its correlation with international standards; establishing the boundaries of qualification characteristics as a form of human exploitation; identification of gaps - identification of possible gaps or inaccuracies in national legislation, which can help in improving the regulatory framework; recommendations for changes, which is to submit specific recommendations for the legislative bodies of Ukraine in order to improve the norms governing the exploitation of persons in war conditions; analysis of the consequences of the exploitation of persons in armed conflicts for society and the individual.

The educational component can be used in the development of methods and programs for law enforcement agencies, military Art.

Key words: use of persons, armed conflicts, human exploitation, war crimes, international crimes, methods of warfare.



Постановка та актуальність проблеми

У світлі ряду міжнародних конфліктів, які виникли у XXI столітті, зокрема в українському контексті, проблема експлуатації особи у збройних конфліктах стає особливо гострою. На тлі вторгнення військ російської федерації в Україну у 2022 році, з'являється актуальне питання про відповідність кримінального законодавства України міжнародним стандартам у контексті забезпечення прав людини та відповідальності за їх порушення.

Війна в України призвела до значущих порушень прав і свобод громадян, включаючи використання осіб у контексті збройних дій як об'єктів експлуатації. В цій ситуації критично важливо аналізувати адекватність національного законодавства України у сфері захисту прав людини, його відповідність міжнародним зобов'язанням, та ефективність механізмів його реалізації. Крім того, формулювання рекомендацій для удосконалення національного законодавчого корпусу може виявитися вирішальним у забезпеченні адекватного реагування на подібні правопорушення у майбутньому.

Відповідно, науковий інтерес до вивчення, систематизації та оптимізації правових механізмів захисту осіб у збройних конфліктах стає імперативом для забезпечення консолідованої, безпечної та юридично врегульованої держави, в якій гарантії основоположних прав і свобод громадян визначаються не лише декларативно, але й практично.

Таким чином, виникає необхідність постановки проблеми кваліфікації злочинів в розрізі експлуатації людини в умовах збройних конфліктів на підставі ст. 438 Кримінального кодексу України (далі - КК України) «Порушення законів та звичаїв війни». Неоднозначність формулювань статті 438 КК України перелічує ряд конкретних дій, що підпадають під дію закону, таких як «жорстоке поводження», «вигнання для примусових робіт», «розграбування національних цінностей». Однак такі формулювання можуть бути інтерпретовані різним чином, що ускладнює процес кваліфікації конкретних дій як кримінального правопорушення у сфері експлуатації людини. Також, стаття включає посилання на порушення, передбачені міжнародними договорами, що додає додаткового рівня складності при кваліфікації дій. Це вимагає глибокого знання не лише національного законодавства, але й міжнародних договорів та конвенцій. Передбачена відповідальність за «віддання наказу про вчинення таких дій» ставить питання про те, як визначити відповідальність командирів, осіб на вищих посадах, та інших, які можуть непрямо здійснювати контроль або впливати на дії підлеглих. Друга частина статті виділяє злочини, які поєднані з умисним вбивством. Проте в умовах збройних конфліктів часто важко встановити прямий умисел вчинення вбивства в контексті питання експлуатації людини.

Такі проблеми можуть ускладнити правозастосування, оскільки вони вимагають від суддів і слідчих не тільки глибокого розуміння закону, але й уміння адаптувати його до специфічних обставин збройного конфлікту.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини у сфері безпеки людства та міжнародного правопорядку. Предметом дослідження є механізми кваліфікації визначених кримінальних правопорушень, а також інтерпретація експлуатації особи в умовах збройних конфліктів на підставі дій, визначених статтею 438 КК України «Порушення законів та звичаїв війни».

Мета дослідження полягає у глибокому аналізі процедур кваліфікації визначених кримінальних правопорушень в контексті експлуатації особи, виявленні основних викликів і проблем при доказуванні цих правопорушень, а також розробці пропозицій щодо вдосконалення національного законодавства України з урахуванням міжнародних нормативних вимог і договірних зобов'язань у сфері протидії експлуатації людини.



Методи дослідження

Логіко-юридичний, метод аналізу і синтезу полягає у вивченні і аналізі існуючих юридичних документів, законів, міжнародних договорів, конвенцій та джерел, що стосуються порушення прав людини в умовах збройних конфліктів. З використанням зазначених методів можна отримати глибоке і всебічне розуміння проблематики порушення прав людини в умовах збройних конфліктів та способів їх кваліфікації згідно з діючим законодавством України у сфері експлуатації людини.

Після початку війни на сході України в 2014 році та повномасштабного вторгнення російської федерації (далі - РФ) у 2022 році, багато вчених та експертів у галузі прав людини в Україні зосередили свою увагу на питаннях, пов'язаних з правами людини в умовах збройного конфлікту. Проблемними питаннями у розрізі порушень міжнародного гуманітарного права та кваліфікації наведеного кримінального правопорушення займались такі вчені як: І. В. Гловюк, Г. К. Тетеряник, О. С. Сотула, В. П. Попович, М. М. Антонович, М. І. Бажанов, В. П. Базов, М. О. Байму- ратова, А. С. Гавердовський, А. І. Дмитрієв, В. І. Дяченка, М. Корецький, І. В. Красницький, Д. І. Крупка, П. Кучевська, Є. В. Лукашина та інші.

У рамках презентації основного матеріалу цієї статті, ми вважаємо за доцільне спочатку звернутися до аналізу основних положень міжнародного гуманітарного права та його ключових принципів, визначенню суб'єктивного складу кримінального правопорушення на основі міжнародних нормативно-правових актів, які корелюють із статтею 438 КК України. Додатково, акцент робиться на визначенні специфіки суб'єкта кримінального правопорушення та особливостей воєнних злочинів у контексті міжнародної правової практики.

Воєнні злочини репрезентують одну з чотирьох категорій найтяжчих міжнародних злочинів, які ставлять під загрозу загальний світовий порядок, безпеку та стабільність. Щодо цих правопорушень діє принцип індивідуальної кримінальної відповідальності, як це передбачено, зокрема, Римським статутом Міжнародного кримінального суду (далі - РС МКС). Окрім того, держави зобов'язані криміналізувати та переслідувати ці злочини за допомогою національного законодавства. Міжнародне гуманітарне право, як комплекс міжнародно-правових норм та принципів, регламентує взаємодію держав у контексті захисту жертв війни та обмеження доступних методик ведення війни під час збройних конфліктів, маючи на меті мінімізацію деструктивного впливу.

Основні принципи міжнародного гуманітарного права включають: гуманність (заборона завдання надмірних страждань або руйнувань, що не є обґрунтованим військовою необхідністю); військову необхідність (лише ті дії, які є відповідними для досягнення військових цілей, можуть бути використані, і вони не повинні перевищувати необхідний мінімум); розрізнення (зобов'язання сторін збройного конфлікту розрізняти між комбатантами та цивільним населенням, а також між військовими та цивільними об'єктами); обережність (постійне врахування необхідності мінімізації збитків серед цивільного населення та об'єктів під час ведення війни); пропорційність (напади повинні бути виправдані очікуваною військовою перевагою та не призводити до надмірних втрат або пошкоджень серед цивільного населення) [1, с. 169-183].

Міжнародне гуманітарне право (далі - МГП) визначає дві принципові категорії осіб у контексті збройних конфліктів: цивільні особи, які, будучи поза активною участю у військових діях, мають право на захист від наслідків збройного протистояння і не мають бути ціллю військових дій; комбатанти, які мають право активно брати участь у бойових діях і під час полону можуть отримати статус військовополонених.

Стаття 438 Кримінального кодексу України передбачає, що вчинення злочинів, а саме порушення законів та звичаїв війни, може здійснюватися як цивільними особами (наприклад, у формі грабіжу чи незаконного позбавлення волі представниками окупаційної влади), так і комбатантами (через використання засобів або методів ведення війни, що заборонені міжнародним правом). Правильна класифікація підозрюваного або обвинуваченого відносно їх статусу згідно Міжнародного гуманітарного права може слугувати ключем до ефективного доказування обставин, за яких злочин було вчинено у контексті збройного конфлікту.

Цивільні особи - особи, які перебувають на території сторін збройного конфлікту та не належать до комбатантів; складають цивільне населення (при цьому Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12.08.1949 (далі - ДПІ) не застосовує критерій громадянства чи належності до сторони противника щодо поняття «цивільна особа»). Перебувають під захистом Міжнародне гуманітарне право (I) як під час активної фази збройного конфлікту (для захисту від перетворення на об'єкт збройного нападу та від наслідків застосування сили проти військових цілей і комбатантів супротивника); (II) так і коли вони потрапляють під владу супротивника зокрема, коли опиняються на території супротивної держави або коли територія, на якій вони мешкають, стає окупованою) [2].

Окрім того, додатково розрізняють підгрупи цивільних осіб, у яких (I) немає пов'язаного зі статусом цивільної особи захисту від нападу та (II) які не мають права на військовий полон: - цивільні особи, поки вони беруть безпосередню участь у воєнних діях (ст. 51(3) ДПІ); - шпи- гуниб (ст. 46 ДПІ); - найманці? (ст. 47 ДПІ) [2].

До комбатантів належать (ст. 4 Женевської конвенції (ІІІ) про поводження з військовополоненими (далі - ЖК (ІІІ) та ст. ст. 43, 44 ДПІ): - член особового складу збройних сил сторони конфлікту, а також член ополчення або добровольчих загонів, які є частиною цих збройних сил (ст. 4(А)(1)ЖК(ІІІ)), якщо він виконує обов'язок відрізняти себе від цивільного населення (ст. 44(4) ДПІ); - член іншої збройної групи (інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема організованих рухів опору), а) яка належить до однієї зі сторін конфлікту; b) яка відповідає таким умовам: I) нею командує особа, яка відповідає за своїх підлеглих; II) має постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані; III) її члени носять зброю відкрито; IV) вона здійснює свої операції згідно із законами та звичаями війни (ст. 4(A)(2) ЖК(ІІІ)); V) якщо цей член виконує обов'язок відрізняти себе від цивільного населення (ст. 44(4) ДПІ); - член іншої збройної групи, яка перебуває під командуванням особи, відповідальної перед цією стороною за поведінку своїх підлеглих, навіть якщо ця сторона представлена урядом чи властями, не визнаними супротивною стороною, коли ця група підпорядкована внутрішній дисциплінарній системі, яка, поряд з іншим, забезпечує додержання норм МГП, якщо цей член на момент взяття у полон виконує обов'язок відрізняти себе від цивільного населення (ст. 43(1) ДПІ); - жителі неоку- пованої території, які під час наближення ворога озброюються, щоб чинити опір силам загарбника, не маючи часу сформуватися в регулярні війська (levee en masse), за умови, що вони носять зброю відкрито (зокрема, під час кожного воєнного зіткнення і в той час, коли перебувають на виду у противника в ході розгортання в бойові порядки, що передують початку нападу, в якому повинні взяти участь) (ст. 44(3) ДПІ) й дотримуються МГП (ст. 43(6) ДПІ)8 [3; 2].

Органи та підрозділи, що входять до системи поліції, за загальним правилом, не належать до комбатантів. Водночас у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальній цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України вони беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, тому належать до сил оборони (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про національну безпеку України», ч. 2 ст. 24 Закону України «Про Національну поліцію»). Як наслідок, поліцейські набувають статус комбатанта у випадку, коли вони здійснюють безпосередню відсіч збройній агресії, а не виконують правоохоронні функції. Передбачене ст. 43(3) ДПІ повідомлення сторони збройного конфлікту про включення, зокрема, поліцейських сил до складу її збройних сил не є конститутивним для статусу таких підрозділів, але служить для уникнення плутанини та посилення поваги до принципу розрізнення (п. 982 Коментаря 2020 року до ЖК(ІІІ))9 [3].

Члени приватних військових і охоронних компаній, таких як «Група Вагнера», якщо вони є громадянами РФ та частиною російських збройних сил, беруть участь у міжнародному збройному конфлікті проти України під командуванням, підзвітним РФ, можуть бути визначені як комбатанти. Якщо вони не перебувають під командуванням, підзвітним РФ, то їх слід розглядати як цивільних осіб, які можуть притягуватися до відповідальності за будь-яку безпосередню участь у військових діях [4].

Члени незаконних збройних формувань «ДНР» або «ЛНР», які беруть участь у міжнародному збройному конфлікті проти України, виявляють лояльність до РФ, якщо їх підрозділи перебувають під загальним контролем РФ, мають ознаки комбатантів. Якщо такі особи є громадянами України, то вони можуть притягатися до відповідальності за злочини проти національної безпеки України, зокрема за ст. ст. 111 (державна зрада), 111-1 (колабора- ційна діяльність), 1112 (пособництво державі-агресору) КК України [4].

Потерпілі у провадженнях про воєнні злочини. Воєнні злочини проти особи та проти власності осіб завжди вчиняються проти осіб, які перебувають під захистом Міжнародного гуманітарного права. Міжнародне гуманітарне право розрізняє декілька категорій осіб, які перебувають під його захистом, зокрема: 1) комбатанти hors de combat12 - поранені, хворі або такі, що зазнали корабельної аварії, які перестали брати участь чи не брали участі у військових діях, положення про захист яких передбачено ЖК(І), ЖК(ІІ), ДПІ; 2) військовополонені - комбатанти, які потрапили під владу супротивника (склали зброю та здалися або були захоплені в полон супротивником), положення про захист яких передбачено ЖК(ІІІ), ДПІ;

цивільні особи - положення про захист яких передбачено 7KI<(IV). ДПІ13; 4) медичний та духовний персонал збройних сил (ст. 15 ДПІ) - не є комбатантами (ст. 43(2) ДПІ), але в разі потрапляння під владу противника можуть бути затримані та в такому випадку користуються всіма правами та пільгами військовополонених (ст. 33 ЖК(ІІІ)); 5) персонал організацій цивільної оборони (ст. ст. 51-67 ДПІ); 6) персонал, призначений для захисту культурних цінностей (ст. 15 Гаазької конвенції про захист культурних цінностей у разі збройного конфлікту 1954 року); та інші. Кожна із зазначених категорій захищених МГП осіб може стати жертвою воєнних злочинів (потерпілим у кримінальному провадженні) залежно від того, чи захищає Міжнародне гуманітарне право цю категорію від конкретного серйозного порушення Міжнародне гуманітарне право [3; 2].

За «правом Женеви», комбатанти не належать до осіб, які перебувають під захистом Міжнародне гуманітарне право. Однак Міжнародне гуманітарне право, встановлюючи заборони щодо застосування деяких засобів і методів ведення війни, має на увазі також і захист комбатантів у частині захисту від засобів та методів війни, які спричиняють їм надмірні страждання або роблять їх загибель неминучою.

Необхідність детального дослідження питання експлуатації людини в умовах збройної агресії полягає у наступному. Збройні конфлікти завжди супроводжуються порушеннями прав людини, проте особливо неприпустимими та жорстокими є випадки експлуатації людини в таких умовах. Дослідження такого явища є важливим з кількох ключових підстав:

гуманітарна складова (кожна людина має непорушні права, які повинні бути захищені незалежно від обставин. Експлуатація, особливо в рамках сексуального рабства, є одним з найбільш жорстоких порушень основних прав людини);

юридична складова (кримінальне законодавство має забезпечувати справедливість. Аналіз ситуацій експлуатації в збройних конфліктах дає змогу вдосконалювати національне та міжнародне законодавство, щоб забезпечити відповідальність за такі злочини);

політична складова (виявлення і документування випадків експлуатації може стати важливим інструментом у руках міжнародних співтовариств при веденні переговорів або вживанні санкцій проти держав або груп, які допускають такі порушення).

Дослідження питання експлуатації людини в умовах збройної агресії є не тільки актуальним, але й необхідним для розробки заходів з протидії таким злочинам та підтримки їх жертв.

Нами було досліджено окремі види експлуатації людини у розумінні статті 438 КК України (порушення законів та звичаїв війни), а саме: сексуальне рабство, примушення до проституції, примушення особи до служби у збройних силах ворожої держави або участі у воєнних діях, вербування дітей віком до 15 років до складу національних збройних сил або їх використання для активної участі у бойових діях (вказаний перелік не є вичерпним).

Злочин сексуального рабства у контексті збройного конфлікту може класифікуватися відповідно до статті 438 Кримінального кодексу України, адже він входить до категорії «порушень законів та звичаїв війни», визначених міжнародними договорами, ратифікованими Верховною Радою України, як це вказано у першій частині зазначеної статті.

Об'єктивними елементами кримінального правопорушення є діяння виконавця, яке полягає у реалізації повноважень асоційованих із правом власності стосовно особи або групи осіб: за допомогою покупки, продажу, позики або обміну таких осіб; або обмеження їхньої свободи аналогічним способом; примус виконавця, спрямований на змушування таких осіб до сексуальних дій. Суб'єктивні елементи: усвідомлена діяльність злочинця, яка зводиться до реалізації повноважень, асоційованих із правом власності, стосовно особи чи групи осіб. Умисний і свідомий примус з боку злочинця цих осіб до сексуальних дій. Контекстуальні елементи: існування міжнародного збройного конфлікту; дії злочинця були вчинені в рамках даного конфлікту та мали прямий зв'язок із ним; злочинець усвідомлював фактичні обставини, що свідчили про існування збройного конфлікту.

Злочинці та потерпілі від воєнного злочину сексуального рабства можуть бути будь-якої статі та гендеру [5, с. 483].

Міжнародним кримінальним судом (далі - МКС) визначено, що сексуальне рабство є окремою формою обернення в рабство. Елемент воєнного злочину сексуального рабства охоплює сучасні форми рабства. Судова палата МКС у справі Катанги (п. 975) охарактеризувала здійснення правомочностей, притаманних праву власності, так: «Правомочності, притаманні праву власності, слід тлумачити як використання, володіння та розпорядження особою, яку вважають власністю, шляхом поміщення її в ситуацію залежності, що тягне за собою позбавлення її будь-якої форми автономії» [6]. У ситуації, коли особу змушено до вчинення актів сексуального характеру, важливо визначити не лише те, що суб'єкт діяв на основі правомочностей, асоційованих із правом власності на жертву, але й необхідним є доведення факту примусу до конкретних сексуальних актів. Таким чином, для встановлення відповідальності злочинця не достатньо лише доказів щодо реалізації прав власності на людину; критично важливим є підтвердження факту примусу до вчинення дій сексуального характеру.

Так у рішенні судової палати Міжнародного кримінального суду у справі Онгвена [7], визначено, що для встановлення факту реалізації порушником правомочностей, асоційованих із володінням особами, необхідно провести детальний аналіз конкретної ситуації, при цьому враховуючи наступні аспекти:

контроль над пересуванням осіб або обмеження їх пересування та загалом заходи вжиті для запобігання або стримування втечі;

контроль фізичного середовища;

психологічний контроль або тиск;

сила, погроза силою або примус;

тривалість здійснення правомочностей, пов'язаних із володінням людьми;

ствердження власної винятковості;

жорстоке поводження з людьми та насильство по відношенню до них;

контроль статевих стосунків;

примусова праця або обернення особи в підневільний стан;

вразливість особи та соціально-економічні умови, за яких реалізується влада.

Таким чином, у контексті аналізу статті 438 Кримінального кодексу України можна зазначити, що специфічне злочинне діяння сексуального рабства безпосередньо не артикулюється в тексті цієї статті, проте стаття реферує до «інших порушень законів та звичаїв війни, визначених міжнародними договорами, ратифікованими Верховною Радою України», як це вказано в її першій частині. Враховуючи, що міжнародне гуманітарне право ясно кваліфікує сексуальне рабство як воєнний злочин і забороняє його, а Україна є стороною відповідних міжнародних угод, можна стверджувати, що таке діяння можна кваліфікувати за статтею 438 КК України. збройний кримінальний законодавство

Сексуальне рабство отримало чітке визначення як воєнний злочин у статті 8(2)(Ь)(ХХІІ) Статуту Міжнародного кримінального суду, де воно розглядається у контексті міжнародного збройного конфлікту. Даний злочин узгоджується з категорією «інших грубих порушень законів та звичаїв, які застосовуються під час міжнародного збройного конфлікту», згідно з положеннями Статуту Міжнародного кримінального суду [6].

При цьому увагу слід підкреслити на гендерному аспекті: потерпіла особа від злочину сексуального рабства не обов'язково є жіночої статі.

Враховуючи судову практику національних судів, можна виділити, що вказане кримінальне правопорушення може бути триваючим. Наприклад, випадки кримінальних правопорушень щодо експлуатації людини у формі сексуального рабства на деокупованих від військ країни-агре- сора територій України, тривали протягом всього періоду окупації території.

Таким чином, дослідження кваліфікації цього злочину є актуальним в умовах сьогодення, враховуючи, що деякі території України і досі є окупованими ворожими військами. Періодичність і стабільність вчинення злочинів у формі сексуального рабства на окупованих територіях підкреслюють і невідкладність дослідження цього питання для України, з метою забезпечення прав і свобод громадян, а також протидії порушенням міжнародного гуманітарного права.

Ще однією формою експлуатації людини в умовах збройного конфлікту є воєнний злочин «примушення до проституції». Вказане кримінальне правопорушення, як і сексуальне рабство, у контексті збройного конфлікту може класифікуватися відповідно до статті 438 Кримінального кодексу України, входить до категорії «порушень законів та звичаїв війни».

Кримінальне правопорушення містить такі об'єктивні компоненти: злочинець усвідомлено здійснив примус до вчинення сексуальних дій, опираючись на фізичний примус, погрози або інші вказані вище методи, або звернувся до особи, яка не могла надати обізнаної згоди. Існуючий у злочинця інтент полягав у отриманні матеріальної чи нематеріальної вигоди в результаті або у зв'язку із сексуальними діяннями. Суб'єктивними елементами визначено здійснення примусу до вчинення сексуальних дій, використовуючи фізичну силу, погрози вживання сили чи інші форми примусу, такі як використання страху перед насильством, шантаж, утримання в полоні, психологічний тиск або зловживання службовим становищем. Також можливе використання обставин примусу або експлуатація нездатності жертви виразити свою інформовану згоду. Суб'єкт злочину або третя особа мали намір отримати матеріальну чи нематеріальну вигоду, яка була безпосередньо пов'язана з вчиненими сексуальними діяннями. Контекстуальні компонентами злочину є існування міжнародного збройного конфлікту; дії злочинця мали місце у рамках цього конфлікту та були із ним пов'язані; злочинець був повністю усвідомлював реальність обставин, що свідчать про існування збройного конфлікту.

Примушення до проституції є порушенням міжнародного гуманітарного права, відображеного в міжнародних договорах, ратифікованих Україною. Однією із норм є стаття 27 Женевської конвенції IV, яка передбачає, що «жінки потребують особливого захисту від будь-якого зазіхання на їхню честь, і, зокрема, захисту від зґвалтування, примушування до проституції чи будь-якої іншої форми посягання на їхню моральність» [8].

Стаття 76 Додаткового протоколу I, підтверджує заборону примусу до проституції, закріпленої в Женевській конвенції IV. Більше того, стаття 75 цього ж Додаткового протоколу акцентує на необхідності гуманного ставлення до всіх осіб, які потрапляють під юрисдикцію конфліктуючої сторони, при цьому категорично забороняючи акти, які порушують людську гідність, включаючи приниження, образливе поводження, примус до проституції або будь- яке інше сексуальне насильство. Таким чином, у контексті статті 438 Кримінального кодексу України, примус до проституції визначається як порушення законів та звичаїв війни, відповідно до міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Розглядаючи елементи сексуального нападу, Апеляційна палата у справі Дордевіча (п. 852) визначила, що певну поведінку може бути кваліфіковано як дію сексуального характеру в таких випадках «Очевидно, що сексуальний напад передбачає наявність акту сексуального характеру. Апеляційна палата зазначає, що такий акт має також бути посяганням на фізичну або моральну недоторканність потерпілої особи. Частини тіла, які зазвичай асоціюються з сексуальністю, часто стають об'єктами або елементами посягань. Однак фізичний контакт не є обов'язковим для того, щоб дію можна було кваліфікувати як таку, що має сексуальний характер. Примушування особи вчиняти певні дії чи бути їх свідком може бути достатнім, якщо ці дії ображають та/або принижують жертву в сексуальному плані [9, п. 852].

Вивчаючи кількість кримінальних проваджень згідно ЄДРСР, нами визначено, що кількість випадків примушення осіб до проституції в умовах збройної агресії РФ на деокупованих територіях (а іноді і встановлені випадки на тимчасово окупованих територіях) є нижчою, ніж вчинення кримінального правопорушення сексуального рабства.

На нашу думку, причинами низької кількості випадків примушення осіб до проституції порівняно з випадками сексуального рабства на деокупованих та тимчасово окупованих територіях України військами РФ може включати декілька ключових аспектів:

Визначення та розмитість термінів «Сексуальне рабство» та «примушення до проституції» є двома різними злочинами з різними особливостями. Сексуальне рабство частіше асоціюється з систематичним і тривалим утриманням осіб проти їх волі і використанням їх для сексуальних дій без їхньої згоди. Примушення до проституції може мати більш комерційний характер і передбачає, що особа отримує гроші або інші вигоди від третіх осіб за сексуальні послуги;

Складність виявлення. Примушення до проституції, як правило, відбувається в прихованих, комерційно орієнтованих мережах, які можуть бути складнішими для виявлення, ніж випадки сексуального рабства, які можуть мати менш структурований характер.

Контроль над територією. На тимчасово окупованих територіях установлена надзвичайна ситуація, і злочинці можуть вважати, що утримання осіб у сексуальному рабстві менш ризиковано, ніж створення комерційних схеми щодо примушення осіб до заняття проституцією.

Економічні причини: На окупованих територіях може бути зниження попиту на комерційну проституцію через економічну нестабільність або зменшення кількості осіб з достатнім доходом.

Стратегічні причини. Окупант може вважати сексуальне рабство за більш «ефективним» способом залякування та підпорядкування місцевого населення, порівняно з примушенням до проституції.

Враховуючи вищезазначене, можна зробити висновок, що хоча обидва злочини є порушенням міжнародних і національних норм та гуманних принципів, їх причини та контексти можуть суттєво відрізнятися, що може впливати на кількісні показники кожного злочину на окупованих територіях.

Ще однією формою експлуатації, дослідження якої ми пропонуємо у цій статі є примушення до служби у збройних силах ворожої держави/примушення до участі у воєнних діях (зазначена назва у науковій статті звернена згідно Статуту Міжнародного кримінального суду статті 8(2)(a)(v), 8(2)(b)(xv)) [6].

Вказане кримінальне правопорушення характеризується наступними об'єктивними елементами: злочинець, використовуючи погрозу чи примус, змушував особу чи групу осіб взяти активну участь у воєнних діях проти своєї рідної держави або її збройних сил, або служити в інших збройних формуваннях ворожої держави; особи, що перебували під таким примусом, користувалися захистом відповідно до положень Женевських конвенцій 1949 року або особи, які були жертвами такого примусу, були громадянами ворожої сторони. Суб'єктивними елементами злочину є вчинення правопорушення з умислом: злочинець мав намір вчинити відповідний об'єктивний елемент злочину. Злочинець був усвідомлений щодо конкретних обставин, які вказували на захищений статус потерпілих.

Контекстуальні елементи характерні для обох воєнних злочинів: наявність міжнародного збройного конфлікту на даний момент; злочинець діяв у рамках цього конфлікту, і його дії були безпосередньо пов'язані з таким конфліктом; злочинець повністю розумів реальні обставини, що свідчили про існування даного збройного конфлікту.

Серйозне порушення у формі примушування військовополонених чи цивільних осіб до служби у збройних силах ворожої держави також визнано воєнним злочином у статті 2(e) Статуту МКС. Міжнародний трибунал для колишньої Югославії (далі - МКТЮ) також вважає, що примусова праця осіб, які перебувають під захистом, пов'язана з діяльністю, яка має воєнний характер або мету, є незаконною працею, жорстоким поводженням і наругою над людською гідністю. Хоча це й не було прямо зазначено у відповідному переліку, їх було визнано злочинами за статтею 3 Статуту МКТЮ [6; 10].

Щодо формулювання «в інший спосіб» перебування на службі у збройних силах ворожої держави, коментатори зазначали що, що участь у воєнних діях військовополоненого чи особи, яка перебуває під захистом, є одним із прикладів заборони примушування до служби у ворожих силах [11, с. 343].

Окрім того, термін «збройні сили ворожої держави» може охоплювати не лише поняття збройних сил, але й правоохоронні органи.

Вищенаведене вказує, що розглянуті діяння є злочинами за частиною першою статті 438 КК України.

Щодо примушення до участі у воєнних діях, маємо зазначити, що з вказаний воєнний злочин випливає зі статті 23 Гаазького положення 1907 року, згідно з якою «воюючій стороні також забороняється примушувати громадян ворожої сторони брати участь у воєнних діях, спрямованих проти їхньої власної держави, навіть у випадку, якщо вони перебували на службі такої воюючої сторони до початку війни» [12].

Однією із ключових проблем питань кваліфікації таких злочинів, є застосування понять «дозволена праця» та «примусова праця». Згідно з положеннями Женевської конвенції III, особи, які мають статус військовополонених, можуть бути залучені до виконання певних видів робіт. Ці роботи можуть бути безобмеженими за певними категоріями зайнятості. Окрім того, є види робіт, які дозволені для виконання військовополоненими лише за певних обставин, зокрема, ті роботи, що не мають прямого воєнного застосування. Тут слід звернути увагу на визначення «воєнного характеру». Це поняття вказує на діяльність, яка здійснюється під командуванням і контролем військової влади, відмінною від діяльності, яка підпадає під юрисдикцію цивільної влади. Схожим чином, концепція «воєнного призначення» стосується потенційного застосування робіт, виконуваних військовополоненими. Ці роботи не повинні бути спрямовані виключно або в основному на задоволення потреб збройних сил [3].

Що стосується осіб, які перебувають під захистом Женевської конвенції IV, то їх можна примушувати лише до роботи, яка необхідна «для забезпечення харчування, житла, одягу, транспорту і здоров'я людей, і яка безпосередньо не пов'язана з проведенням воєнних дій» [3].

Таким чином, можна зробити висновок, що особи, які перебувають на окупованих територіях і є під захистом, можуть бути залучені до виконання робіт, які необхідні для задоволення есенційних потреб окупаційної армії або для забезпечення населення окупованої території основними послугами і ресурсами. Проте, незважаючи на можливість залучення до деяких видів робіт, мешканці цих територій не можуть бути примушені до виконання робіт військового характеру, таких як будівництво оборонних споруд.

З приводу «примусової праці» є висновок МКТЮ, який визнав примусовою працею такі діяння: «Затриманих змушували, з великим ризиком для їхнього життя, виконувати різні небезпечні завдання з військового забезпечення на користь [збройних сил ворожої держави], зокрема копати окопи, будувати оборонні структури з мішків з піском, переносити поранених або вбитих [...] солдатів, переносити боєприпаси і вибухівку через лінію зіткнення та розміщувати їх перед [військовими] позиціями». Ці завдання ув'язнені часто виконували в умовах, які наражали їх безпосередньо на ворожий вогонь, а отже виконували функцію захисту [ворожих] солдатів». Примушування ув'язнених «виконувати завдання з військового забезпечення в надзвичайно небезпечних умовах, такі як риття окопів поблизу лінії зіткнення, закриття мішками з піском відкритих вікон або ділянок, або інші види фортифікаційних робіт». Примушування затриманих «переносити вибухівку через лінію зіткнення або забирати тіла поранених чи вбитих [ворожих] солдатів». Примушування затриманих до виконання робіт, пов'язаних з воєнними діями ворожої сторони, зокрема, серед іншого, риття окопів, будівництво військових укріплень, фортифікаційних ліній, перенесення важких ящиків з боєприпасами на військовий об'єкт, ремонт укріплень і укриттів, а також підготовку об'єктів на передовій до зими [10].

Із аналізу вищевказаних джерел, цивільні особи, що перебувають під інтернацією, можуть виявити ініціативу щодо добровільного залучення до роботи. Умови їх зайнятості мають відповідати стандартам, встановленим для місцевого населення країни-інтернатора, при цьому робота не повинна мати прямого відношення до воєнних дій.

Проте, з огляду на кримінальні провадження, які відкриті після повномасштабного вторгнення РФ та досвід тимчасово окупованих, деокупованих територій України, свідчить про те, що слідчі під час кваліфікації вказаного злочину не застосовують поняття «дозволеної» та «примусової праці» через розмитість їх визначення і відсутності імплементації у національне законодавство. Таким чином, вказане є прогалиною в українському кримінальному законодавстві. Через це дії осіб, яких було залучено до примусової праці, неправильно кваліфікуються за статтею 1111 колабораційна діяльність та/або 1112 пособництво державі-агресору КК України.

Серед визначених воєнних злочинів у сфері експлуатації людини, які криміналізовані статтею 438 КК України, на нашу думку, найбільшої уваги заслуговує таке кримінальне правопорушення як набір або вербування дітей віком до п'ятнадцяти років до складу національних збройних сил або їх використання для активної участі у бойових діях.

Для правової кваліфікації вказаного кримінального правопорушення необхідно чітко окреслити її межі. Так, об'єктивними критеріями є дії суб'єкта, які виражаються у примусовій мобілізації або наборі таких осіб до рядів національних збройних сил, або залучення до прямої участі в воєнних операціях.

Особливою кваліфікуючою ознакою є вік жертви - особа має бути молодше п'ятнадцяти років. За суб'єктивними критеріями, суб'єкт злочину матиме інтенцію мобілізувати або вербувати особу чи групу до рядів національних збройних сил, або застосовувати їх для прямої участі в воєнних операціях; суб'єкт злочину мав свідомість, що в звичайному порядку речей його дії призведуть до мобілізації, набору або використання особи чи групи для участі в бойових діях; суб'єкт злочину був обізнаний або мав раціональні підстави вважати, що особа чи група були молодшими п'ятнадцяти років. Контекстуальні елементи включають такі критерії: існування міжнародного збройного конфлікту; дії суб'єкта злочину були скоєні у рамках цього конфлікту та були з ним пов'язані; усвідомлення суб'єкта кримінального правопорушення фактичних обставин, які вказували на наявність збройного конфлікту.

Вербування або мобілізація неповнолітніх, яким ще не виповнилося п'ятнадцяти років, до рядів національних збройних сил, а також їх залучення до прямої участі в воєнних конфліктаї, конститує порушення норм міжнародного гуманітарного права, які закріплені у міжнародних угодах, ратифікованих Україною. Відповідно до підпункту 77(2) Додаткового протоколу I, у контексті міжнародних збройних конфліктів сторони, що знаходяться у протистоянні, мають зобов'язання вживати усіх можливих заходів, щоб уникнути прямої участі дітей молодше п'ятнадцяти років у бойових діях, в тому числі утримуватися від їх вербування у збройні формування [2]. Оскільки Україна є державою-учасницею Додаткового протоколу I, ця заборона, згідно зі статтею 438 Кримінального кодексу України, розглядається як порушення міжнародно-правових норм з питань ведення війни, що мають безпосередню дію на території України.

Під терміном «вербування» у сфері експлуатації дітей в умовах військового конфлікту, маємо розуміти як зарахування до військового формування або добровільне прийняття дітей віком до п'ятнадцяти років до збройних сил або формувань. Зокрема, якщо збройне формування не є звичайною військовою організацією, вербування не слід визначати вузько як формальний процес; воно радше має включати будь-яку дію, яка передбачає прийняття особи молодше п'ятнадцяти років до складу збройних сил або формувань. Для доведення факту вербування «має бути зв'язок між діями обвинуваченого та вступом дитини до збройних сил або збройного формування» [13].

Під терміном «мобілізація» у цій сфері, виходячи із визначеного у ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» терміну «мобілізація», пропонуємо наступне тлумачення - залучення дітей віком до п'ятнадцяти років до комплексу заходів, спрямованих на планомірне переведення різних сфер національної діяльності на роботу в умовах особливого періоду. Це може включати їхнє залучення до діяльності з переорієнтації національної економіки, а також залучення до діяльності військових формувань та інших структур, які переходять на режим роботи в умовах воєнного часу. Така мобілізація може бути як повною, так і частковою, а також може проводитися як відкрито, так і в прихованому порядку.

Ще однією особливістю цього воєнного кримінального правопорушення, можемо виділити його триваючий характер, тобто триває до тих пір, поки дитина не залишить збройні сили або не досягне віку п'ятнадцяти років.

Після аналізу всіх вище наведених елементів кримінального правопорушення, вбачається за необхідне запропонувати власну норму кримінального законодавства, яка спрямована на протидію кримінальним правопорушенням експлуатації дітей. Ратифікація Україною міжнародних договорів, зокрема Додаткового протоколу I, підкреслює її зобов'язання забезпечувати права та безпеку дітей у контексті воєнних дій. Стаття 77(2) ДПІ конкретно вимагає вживати заходів для запобігання участі дітей у воєнних діях [2]. Це робить правове обґрунтування для включення такої статті до Кримінального кодексу України невід'ємним. Не менш важливим є соціальний аспект: діти є найбільш вразливою частиною населення, яка потребує особливого захисту. Втручання в їхнє дитинство шляхом залучення до збройних конфліктів може мати довгострокові негативні наслідки для їхнього психічного та фізичного здоров'я, а також для загального розвитку. Криміналізація таких дій відповідає соціальним цінностям та нормам, які підтримують захист дитинства. Включення цієї статті до Кримінального кодексу України в контексті політичного аспекту підкреслює відданість України демократичним цінностям, правам людини та міжнародному праву. Це також демонструє готовність країни до взаємодії з міжнародною спільнотою на основі взаємного поваги до стандартів та зобов'язань.

Таким чином, враховуючи міжнародні зобов'язання, національні цінності, соціальні та політичні аспекти, існує обґрунтована пропозиція включення запропонованої статті до Кримінального кодексу України у розділ ХХ «Кримінальні правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку»:

Стаття .... Набір, мобілізація або вербування дітей віком до п'ятнадцяти років до складу національних збройних сил або їх використання для активної участі у бойових діях

Набір, мобілізація або вербування дитини до п'ятнадцяти років до складу національних збройних сил, а також їх використання для активної участі у бойових діях, - караються позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей, або якщо вони спричинили серйозні наслідки для фізичного або психічного здоров'я дитини, - караються позбавленням волі на строк до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, - караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п'яти років.

Примітка 1. Під мобілізацією дітей віком до п'ятнадцяти років слід розуміти залучення дітей такого віку до комплексу заходів, спрямованих на планомірне переведення різних сфер національної діяльності на роботу в умовах особливого періоду, таких як залучення до діяльності з переорієнтації національної економіки, до діяльності військових формувань та інших структур, які переходять на режим роботи в умовах воєнного часу тощо.

Отже, доповнення Кримінального кодексу України статтею «Набір, мобілізація або вербування дітей віком до п'ятнадцяти років до складу національних збройних сил або їх використання для активної участі у бойових діях» має академічне підґрунтя і є результатом глибокого аналізу міжнародно-правових актів у сфері протидії воєнним злочинам та заборони експлуатації дітей.



Висновки

Проблематика експлуатації осіб у контексті збройних конфліктів, безумовно, є предметом глибокого наукового аналізу в контексті міждисциплінарних досліджень. Основні аспекти такого дослідження охоплюють юридичні, соціальні, психологічні, і, можливо, культурологічні підходи.

Війна в України стала наскрізним прикладом експлуатації людини, зокрема захоплення заручників, нелегальне утримання осіб, їх фізичне або психологічне насилля, та інші форми приниження гідності людини, стали реальністю.

Вивчення цієї проблеми на прикладі України надасть можливість зрозуміти механізми, за допомогою яких відбувається експлуатація особи в умовах збройних конфліктів, а також розробити методи її запобігання та відновлення прав потерпілих.

З урахуванням масштабів та наслідків такої експлуатації, включення даного питання до наукової агенди є не тільки актуальним, а й критично важливим для розробки ефективних механізмів захисту прав людини в умовах воєнного конфлікту.

Дослідження питання набору, мобілізації та вербування дітей віком до п'ятнадцяти років до складу національних збройних сил України, а також їхнього використання для активної участі у бойових діях відкриває глибоко аспект національної та міжнародної безпеки. Існуючі нормативи, які регулюють цю сферу на національному рівні, потребують конкретизації та уточнення, зокрема, з огляду на специфіку воєнних конфліктів XXI століття. Шляхи подолання даної проблеми передбачають активну співпрацю з міжнародними організаціями, науковими установами та експертами з прав людини.

Включення нової норми до Кримінального кодексу України, що стосується захисту дітей від набору та участі у бойових діях, є логічним кроком до адаптації національного законодавства до вимог міжнародних стандартів. Це також відображає позитивні інтеграційні процеси в Україні щодо відповідності принципам захисту прав дітей та ствердження її позиції у міжнародній арені як держави, що дотримується найвищих стандартів прав людини.

Обґрунтування необхідності такого запровадження засноване на численних аспектах: юридичних, соціальних та політичних.

У світлі вищезазначеного висновку, рекомендується активно сприяти прийняттю та впровадженню нової статті до Кримінального кодексу України, що надасть додаткові гарантії захисту дітей від використання в збройних конфліктах.



Література

1. Сассолі М. Міжнародне гуманітарне право: правила, протиріччя і вирішення проблем, що виникають в ході війни (Edward Elgar 2019) («Сассолі МГП»), c. 169-183.

2. Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977.

3. Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War. Geneva, 12 August 1949.

4. Бенедек В., Білкова В., Сассолі М. Звіт про порушення міжнародного гуманітарного права та прав людини, воєнні злочини та злочини проти людяності, вчинені в Україні починаючи з 24.02.2022. Варшава, 12.04.2022. С. 15-16.

5. Триффтерер та Амбос (за ред.). Римський статут Міжнародного кримінального суду: коментар. 3-тє видання, C.H. Beck Hart Nomos, 2016, 483 с.

6. Rome Statute of the International Criminal Court

7. Рішення судової палати Міжнародного Кримінального суду у справі Онгвена

8. Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War. Geneva, 12 August 1949.

9. Рішення Міжнародного Трибунального суду у справі Дордевіча

10. Updated Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia

11. Триффтерер та Амбос (за ред.). Римський статут Міжнародного кримінального суду: коментар. 3-тє видання, Мюнхен: C.H. Beck; Oxford: Hart; Baden-Baden: Nomos, 2016, 343 с.

...