Участь адвоката в процесі медіації

Размещено на http://www.allbest.ru/

Участь адвоката в процесі медіації

Василів Соломія Степанівна

кандидат юридичних наук, доцент

доцент кафедри цивільного права та процесу

Навчально-наукового інституту права,

психології та інноваційної освіти

Національного університету «Львівська політехніка»

Анотація

медіація адвокат спір клієнт

Стаття присвячена питанню участі адвоката в процесі медіації в Україні. Автор зауважує, що на сьогодні медіація не зважаючи на її нормативне регулювання, не отримала належного визнання як альтернативний спосіб врегулювання спору.

Сучасна медіація є одним з методів альтернативного позасудового врегулювання спорів. Медіація може бути застосована як альтернативний спосіб вирішення цивільних, сімейних, трудових, господарських, адміністративних спорів, а також у справах про адміністративні правопорушення та у кримінальних провадженнях з метою примирення потерпілого з підозрюваним (обвинуваченим).

Автор виділяє форми участі адвоката у процесі медіації, а саме: адвокат може забезпечувати правову підготовку до процедури медіації, охарактеризувати для клієнта можливі способи вирішення, вказати на сильні та слабкі позиції тощо, проте безпосередньо процедура медіації відбувається без участі адвоката; адвокат може супроводжувати клієнта до медіації і безпосередньо під час медіації; адвокат може брати участь в процесі медіації лише у фінальній частині, коли сторони вже досягли певних спільних рішень, проте необхідним є безпосереднє укладення угоди; участь адвоката у процесі медіації як представника, коли клієнт не бере безпосередньої участі у процесі медіації. Вагому роль відіграє адвокат у тому випадку, коли спору, який потребує вирішення ще немає, зокрема на етапі укладення договору між контрагентами, або ж у будь-якому іншому випадку, коли між сторонами утворюється правовий зв'язок.

Участь адвоката у процесі медіації дозволяє розробити та запропонувати альтернативні варіанти вирішення спору, адже на відміну від медіатора, який не має прав рекомендувати сторонам конкретні способи вирішення конфлікту, адвокат має можливості для інформування клієнта щодо способів для врегулювання спору.

Автор вказує, що навички застосування медіації задля вирішення спорів можуть допомогти адвокату скоротити фінансові та часові ресурси клієнта на вирішення спорів, адже часто конфлікти виникають не лише через порушення конкретних норм права чи зобов'язань, що покладені на сторону згідно із договором, а мають більш серйозний характер, а звернення до суду вирішує лише правові аспекти спору.

Ключові слова: медіація, адвокат, медіатор, адвокатська діяльність, альтернативне вирішення спорів.

Solomiia S. Vasyliv - PhD in law, associate professor of the department civil law and process, Educational Scientific Institute of Law, Psychology and Innovative Education, Lviv Polytechnic National University Lviv

Participation of a Lawyer in the Mediation Process

Abstract

The article is devoted to the issue of the lawyer's participation in the mediation process in Ukraine. The author notes that today, despite its normative regulation, mediation has not received due recognition as an alternative method of dispute resolution.

Modern mediation is one of the methods of alternative out-of-court settlement of disputes. Mediation can be used as an alternative way to resolve civil, family, labor, economic, administrative disputes, as well as in cases of administrative offenses and in criminal proceedings with the aim of reconciling the victim with the suspect (accused).

The author singles out the forms ofparticipation of the lawyer in the mediation process, namely: the lawyer can provide legal preparation for the mediation procedure, describe possible solutions for the client, point out strong and weak positions, etc., but the mediation procedure directly takes place without the participation of a lawyer; the lawyer can accompany the client to the mediation and directly during the mediation; the lawyer can participate in the mediation process only in the final part, when the parties have already reached certain joint decisions, but it is necessary to conclude an agreement directly; participation of a lawyer in the mediation process as a representative, when the client does not directly participate in the mediation process. An important role is played by a lawyer in the case when there is no dispute that needs to be resolved yet, in particular at the stage of concluding a contract between counterparties, or in any other case when a legal relationship is formed between the parties.

The lawyer's participation in the mediation process allows to develop and offer alternative options for resolving the dispute, because unlike the mediator, who does not have the right to recommend specific ways of resolving the conflict to the parties, the lawyer has the ability to inform the client about ways to resolve the dispute.

The author points out that the skills of using mediation to resolve disputes can help a lawyer reduce the client's financial and time resources for resolving disputes, because often conflicts arise not only due to violations of specific legal norms or obligations imposed on the party according to the contract, but have more serious nature, and the appeal to the court resolves only the legal aspects of the dispute.

Keywords: mediation, lawyer, mediator, advocacy, alternative dispute resolution.

Постановка проблеми

Процес вирішення конфліктів у судовому порядку зазвичай передбачає залучення адвоката. Національне законодавство встановлює випадки обов'язкового залучення адвоката при судовому розгляді справи. Обов'язок адвоката при наданні правової допомоги клієнту -- донести клієнту всі можливі шляхи руху до поставленої клієнтом мети, включаючи будь-які альтернативні способи вирішення спорів. Однією з таких дієвих альтернатив є проведення медіації між сторонами. Залучення незалежного та нейтрального посередника, який не представляє жодну зі сторін та володіє необхідним набором інструментів і компетенцій для врегулювання спору, може стати саме тією процедурою, яка допоможе вирішити проблему клієнта адвоката з урахуванням його реальних потреб.

Аналіз дослідження проблеми

Особливості участі адвоката в процесі медіації досліджувались у працях багатьох науковців, серед яких А. Біцай, Л. Момот, Ю. Притика, Д. Проценко, Яновська О., та інші.

Мета статті полягає у дослідженні особливостей участі адвоката в процесі медіації в Україні.

Невирішені раніше проблеми

Питання участі адвоката у процесі медіації викликає багато суперечок навіть не зважаючи на прийняття Закону України «Про медіацію». Водночас упереджене ставлення адвокатів до такого альтернативного способу врегулювання спору як медіація обмежує широке її застосування з метою вирішення спорів, а також у справах про адміністративні правопорушення та у кримінальних провадженнях з метою примирення потерпілого з підозрюваним (обвинуваченим). Важливо не лише популяризувати медіацію як альтернативу судовому вирішенню спорів, але й спростувати хибні уявлення про несумісність медіації та адвокатської діяльності.

Виклад основного матеріалу

Інститут медіації давно вже активно розвивався в Україні, проте отримав своє законодавче закріплення лише два роки тому. Закон України «Про медіацію» набрав чинності 15 грудня 2021 року. Цим нормативно-правовим актом вперше в Україні було врегульовано питання проведення медіації як порядок проведення медіації як позасудової процедури вирішення конфлікту, принципи медіації, статус медіатора, вимоги до його підготовки та інші питання, пов'язані з цією процедурою.

Сьогодні, в умовах воєнного стану вирішення спорів шляхом перемовин, пошук шляхів врегулювання набувають особливого значення. Однак у адвокатській спільноті і надалі має місце часто скептичне ставлення до інституту медіації та можливості застосування медіаційних процедур у врегулюванні спорів, вирішенні конфліктів. Таке упереджене ставлення адвокатів безперечно є вагомим фактором, що обмежує широке застосування медіації як альтернативного способу вирішення цивільних, сімейних, трудових, господарських, адміністративних спорів, а також у справах про адміністративні правопорушення та у кримінальних провадженнях з метою примирення потерпілого з підозрюваним (обвинуваченим).

В той сам час медіація як спосіб врегулювання спорів не лише не суперечить завданням та формам адвокатської діяльності, але й покликана допомагати адвокату у вирішенні конфлікту між сторонами.

Так, статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено серед видів адвокатської діяльності надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави та представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами [1].

Слід зауважити, що Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вказує, що перелік видів адвокатської діяльності є невичерпним, а стаття 7 Закону не містить жодних застережень щодо несумісності діяльності адвоката та представника у процесі медіації. З огляду на це, можна стверджувати, що представництво інтересів сторін при використанні альтернативного способу вирішення конфлікту може розглядатись як один із видів адвокатської діяльності. При цьому, за своєю суттю медіація передбачає можливість досягнення згоди між сторонами з метою задоволення інтересів сторін, при цьому положення законодавства не обмежують сторін у виборі способу вирішення конфлікту, а норми права виконують роль диспозитивних меж.

Слід погодитися із твердженнями Яновської О. та Біцай А., які, розглядаючи особливості участі адвоката в медіації наголошують на тому, що така участь адвоката має вирізнятися певною специфікою в порівнянні з виконанням ролі медіатора іншими особами (конфліктологами, психологами, соціологами та ін.), оскільки адвокат є кваліфікованим юристом, який надає юридичну допомогу на професійній основі, з іншого боку, надання адвокатом допомоги у врегулюванні правових спорів (юридичних конфліктів) варто розглядати як здійснення адвокатської діяльності в більш широкій сфері, яка виходить за рамки традиційної ролі адвоката як радника з правових питань [2, с. 21].

Більше того, статтею 8 Правил адвокатської етики передбачено, що адвокат за можливості сприяє досудовому та позасудовому порядках урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами . Стаття 21 та 40 Правил також містить положення про особливості діяльності адвоката як посередника, зокрема статтею 21 Правил передбачено випадки, коли адвокат може виконувати роль посередника між клієнтами [3].

При вирішенні питання щодо врегулювання правового спору шляхом залучення медіатора, необхідно визначити чи підлягає конкретний спір врегулюванню за участі посередника, оскільки не всі конфлікти мають достатній рівень медіабельності, для того, щоб вони могли бути вирішені в правовому полі у рамках медіації. Так, під “медіабельністю” варто розуміти властивість юридичного конфлікту (правового спору), в силу якої він може бути урегульований безпосередньо сторонами конфлікту (спору) під час процедури медіації [2, с. 22-23].

Законодавство зарубіжних країн і, в тому числі, національне законодавство містить перелік випадків, коли медіація як альтернативний метод вирішення спору не може бути застосований для вирішення правового спору. Наприклад, стаття 3 Закону України «Про медіацію» вказує, що медіація не застосовується у спорах (конфліктах), якщо такі спори (конфлікти) впливають чи можуть вплинути на права і законні інтереси третіх осіб, які не беруть участі у медіації, та в інших випадках, передбачених законом [4].

Можна виділити кілька різних позицій, коли адвокат може бути залучений до процесу медіації:

адвокат може забезпечити правову підготовку до процедури медіації, охарактеризувати для клієнта можливі способи вирішення, вказати на сильні та слабкі позиції тощо, проте безпосередньо процедура медіації відбувається без участі адвоката;

адвокат супроводжує клієнта до медіації і безпосередньо під час медіації;

адвокат бере участь в процесі медіації лише у фінальній частині, коли сторони вже досягли певних спільних рішень, проте необхідним є безпосереднє укладення угоди;

участь адвоката у процесі медіації як представника, коли клієнт не бере безпосередньої участі у процесі медіації.

Вагому роль відіграє адвокат у тому випадку, коли спору, який потребує вирішення ще немає, зокрема на етапі укладення договору між контрагентами, або ж у будь-якому іншому випадку, коли між сторонами утворюється правовий зв'язок.

При виникненні договірних відносин на адвоката покладено обов'язок їх юридичного оформлення. У такому випадку адвокат повинен проаналізувати доцільність включення положення про можливість вирішення спорів за допомогою альтернативних методів, зокрема шляхом медіації, а також можливі переваги та недоліки наявності такого положення.

При залученні адвоката на етапі, коли спір між сторонами вже виник, важливо врахувати, що адвокат у такому випадку не здійснює функцію представництва у її класичному розумінні. При проведенні медіації на адвоката покладено роль радника, який допомагає стороні правильно оцінити спір з правової точки зору, оскільки процедура медіації не передбачає змагальність процесу.

До початку процедури медіації роль адвоката полягає у тому, аби належним чином проаналізувати ситуацію, що склалась та допомогти стороні обрати певний варіант розв'язання конфліктної ситуації: обрати судовий чи альтернативний спосіб вирішення конфлікту.

Враховуючи різноманіття альтернативних способів вирішення конфлікту, на адвоката покладається обов'язок проінформувати клієнта щодо переваг та недоліків кожного із альтернативних способів вирішення конфлікту, зокрема щодо особливостей процедури, фінансових затрат, часового проміжку, подальшого виконання рішення, якщо між сторонами буде досягнуто згоду, та наслідків, у випадку, якщо досягти спільного рішення у конфліктній ситуації не вдасться.

Після остаточного вибору медіації як способу вирішення конфлікту на адвоката покладається обов'язок максимально детального вивчення та аналізу ситуації, обговорення спірних питань та визначення можливих варіантів консенсусу для ефективного розв'язання проблеми, що виникла, обговорення питань, щодо яких клієнт може мати більшу або меншу гнучкість для врегулювання, мінімальні умови та умови, які клієнт може прийняти.

Участь адвоката у процесі медіації дозволяє розробити та запропонувати альтернативні варіанти вирішення спору, адже на відміну від медіатора, який не має прав рекомендувати сторонам конкретні способи вирішення конфлікту, адвокат має можливості для інформування клієнта щодо способів для врегулювання спору.

Укладення угоди між сторонами, якщо за результатами медіації було досягнуто консенсусу, є важливим та відповідальним процесом, що повинен супроводжуватись за участі адвоката, оскільки з огляду на відсутність норм, що регулюють процедуру медіації, рішення, прийняте в результаті медіації немає загальнообов'язкового характеру та не може бути виконана у примусовому порядку.

На адвоката після завершення медіації покладається обов'язок складення проєкту такого договору, який би охоплював всі ключові аспекти, за якими сторонами було досягнуто згоди за підсумками проведення медіації. Також слід звернути увагу, що медіатор повинен надати достатньо часу для сторін та їх представників, у випадку наявності, для узгодження проєкту такої угоди та її положень.

Окрім цього, вступ адвокатів сторін може також мати важливе значення з огляду на організацію або нагляд за виконанням угоди. Нагляд може включати такі питання як отримання наказу про виконання у суді, нотаріаті чи іншому органі, організація охорони інтересів, узгодження щодо забезпечення платежів тощо.

Складання договорів за результатами медіації часто виходить за рамки основних моментів, які, як правило, були узгоджені під час медіації. У договорі повинні бути враховані питання, які, можливо, не були детально обговорені, оскільки їх важливість спочатку не була значущою і з'явилася лише в процесі складання проєкту, або з будь-якої іншої причини. У деяких юрисдикціях вирішення таких питань може бути покладено на медіатора, проте, як вже було нами зазначено, медіатор не завжди має юридичну освіту, а тому деякі правові аспекти можуть бути ним не враховані належним чином.

Оскільки основним обов'язком адвоката є надання якісної правової допомоги, то навички застосування медіації задля вирішення спорів допоможуть адвокату скоротити фінансові та часові ресурси клієнта на вирішення спорів, адже часто конфлікти виникають не лише через порушення конкретних норм права чи зобов'язань, що покладені на сторону згідно із договором, а мають більш серйозний характер, а звернення до суду вирішує лише правові аспекти спору.

Медіація як альтернативний спосіб вирішення спорів, є важливим елементом адвокатської практики, а перспективи її активного та ефективного застосування повинні розглядатись адвокатами у кожному конкретному конфлікті, за вирішенням якого звернувся клієнт. В той же час, незважаючи на відсутність змагальності процесу при проведенні медіації, адвокатський супровід має вагоме значення, адже саме адвокат забезпечує правовий захист інтересів клієнта та подальші перспективи не лише досягнення консенсусу під час медіації, а й безпосереднє виконання угоди, укладеної внаслідок проведення медіації. Медіація як альтернативний спосіб вирішення спорів змінює класичну роль адвоката з представника сторони у змагальному процесі на роль юридичного консультанта та представника сторони при проведенні процедури медіації та є важливим аспектом діяльності адвоката.

Список використаних джерел

1. Про адвокатуру та адвокатську діяльність: Закон України від 05.07.2012 р. № 5076-VI. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/5076-17#Text.

2. Яновська О., Біцай А. Особливості участі адвоката у процедурі медіації. Вісник Київського національного університету ім. Тараса Шевченка. 2014. Вип. 1. С. 21-24. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/VKNU_Yur_2014_1_7.

3. Правила адвокатської етики: Правила затверджені З'їздом адвокатів України від 09.06.2017 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/n0001891-17#Text.

4. Про медіацію: Закон України від 16.11.2021 № 1875-IX. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1875-20#Text.

References

1. Pro advokaturu ta advokatsku diialnist: Zakon Ukrainy vid 05.07.2012 r. № 5076-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/5076-17#Text.

2. Yanovska O., Bitsai A. Osoblyvosti uchasti advokata u protseduri mediatsii. Visnyk Kyivskoho natsionalnoho universytetu im. Tarasa Shevchenka. 2014. Vyp. 1. S. 21-24. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/VKNU_Yur_2014_1_7.

3. Pravyla advokatskoi etyky: Pravyla zatverdzheni Z'izdom advokativ Ukrainy vid 09.06.2017 r. URL: https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/n0001891-17#Text.

4. Pro mediatsiiu: Zakon Ukrainy vid 16.11.2021 № 1875-IX. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1875-20#Text.

Размещено на Allbest.ru